Sentencia SOCIAL Nº 576/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5737/2019 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0004752
BGC
Recurso de Suplicación: 5737/2019
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 29 de enero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 576/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por MAGMA SERVEIS CULTURALS, S.L. (MAGMACULTURA, S.L.) frente
a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 8 de agosto de 2018 dictada en el procedimiento
Conflicto colectivo nº 299/2018 y siendo recurrido/a AJUNTAMENT DE BARCELONA, FUNDACIÓ MUSEU
PICASSO DE BARCELONA, Justa , COMITÉ DE HUELGA, SECCIÓN SINDICAL DE SOLIDARIDAD Y UNIDAD
DE LOS TRABAJADORES, COMITÉ DE EMPRESA DE MAGMACULTURA, S.L., Lorena , Mauricio , INSTITUT
DE CULTURA DE BARCELONA y SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES (SUT). Ha actuado como
Ponente la Ilma. Sra. Sara Maria Pose Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de abril de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Conflicto colectivo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de agosto de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Se ESTIMA la excepción de falta de legitimación pasiva del comité de empresa de Magmacultura y de D.

Mauricio , Dña. Lorena y Dña. Justa . Se DESESTIMA la demanda interpuesta por MAGMACULTURA S.L. contra sindicato SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES, SECCIÓN SINDICAL DE SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES EN MAGMACULTURA, COMITÉ DE HUELGA, INSTITUT DE CULTURA DE BARCELONA, FUNDACIÓ MUSEU PICASSO DE BARCELONA Y AJUNTAMENT DE BARCELONA'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La empresa Magmacultura gestiona la prestación de servicios de control de sala y taquillaje en diferentes museos, entre ellos, Museu Picasso, Sala Ciutat, Museu d'Art Contemporani de Catalunya, Centre de Cultura Contemporània de Catalunya y Museu Nacional d'Història de Catalunya. (Folios 430 a 443)

SEGUNDO.- El sindicato Solidaridad y Unidad de los Trabajadores constituyó sección sindical en la empresa Magmacultura S.L. el 13/03/17. (Folio 937)

TERCERO.- En las elecciones para la conformación del comité de empresa en Magmacultura que tuvieron lugar el 10/02/17 todos los elegidos formaban parte del sindicato UGT. (Folios 868 a 882)

CUARTO.- En las elecciones a representantes de los trabajadores en la empresa Artlogic Crew Spain S.L., que desarrollaba el servicio de acomodación en el centro de Trabajo de l'Auditori de Barcelona los tres trabajadores elegidos formaban parte del sindicato SUT. (Folios 945 a 948)

QUINTO.- Los trabajadores del centro de trabajo de L'Auditori encargados del servicio de acomodación pasaron subrogados a Magmacultura S.L. La delegada sindical Dña. Petra hacía uso del crédito horario sindical y era convocada por Magmacultura a las visitas en materia de prevención de riesgos laborales en su condición de delegada de prevención. (Folios 949 y 950)

SEXTO.- El día 15/03/18 el sindicato SUT notificó acuerdo de convocatoria de huelga a la sección de Huelgas del Departament de Treball, Afers Socials i Families de la Generalitat de Cataluña, a Magmacultura, Institut de Cultura de Barcelona y Fundació Privada Museu Picasso. El centro de trabajo afectado por la huelga era el Museu Picasso, sito en C/ Montcada nº 15-23 de Barcelona, y la duración de la huelga la siguiente: - Día 27 de marzo, las 24 horas, desde las 00.00 hasta las 23.59 horas.

- Día 3 de abril de 2018, las 24 horas, desde las 00.00 hasta las 23.59 horas.

- Con carácter indefinido desde el 05/04/18 (incluido) hasta la consecución de los objetivos perseguidos en la tabla reivindicativa. El contenido del acuerdo consta en folios 31 a 37 y se da por reproducidos a efectos expositivos.

SÉPTIMO.- En fecha 16/03/18 el sindicato SUT notificó acuerdo de ampliación de convocatoria de huelga a la sección de Huelgas del Departament de Treball, Afers Socials i Families de la Generalitat de Cataluña, a Magmacultura, Institut de Cultura de Barcelona y Fundació Privada Museu Picasso. Dicha comunicación ampliaba el ámbito de la huelga al centro de trabajo de Sala Ciutat, sito en C/ Ciutat nº 2 de Barcelona. (Folios 38 a 44) OCTAVO.- En fecha 23/03/18 el sindicato SUT notificó un segundo acuerdo de ampliación de convocatoria de huelga a la sección de Huelgas del Departament de Treball, Afers Socials i Families de la Generalitat de Cataluña, a Magmacultura, Institut de Cultura de Barcelona y Fundació Privada Museu Picasso. Dicha comunicación ampliaba el ámbito de la huelga a partir del día 3 de abril a los centros de trabajo Museu d'Art Contemporani de Barcelona, sito en Plaça dels Àngels, 1 de Barcelona, y a Centre de Cultura Contemporània de Barcelona, sito en carrer de Montalegre, nº 5, de Barcelona. (Folios 991 a 995) NOVENO.- Presentada papeleta de conciliación el 23/03/18, el día 09/04/18 se celebró acto de conciliación ante el Departament de Treball, Afers Socials i Familia que finalizó con resultado de sin avenencia respecto los comparecidos y sin efecto respecto de los no comparecidos. (Folios 45 y 46) DÉCIMO.- El 26/03/18 se celebró acto de conciliación entre los comités de huelga de las empresas Magmacultura y Serveis Educatius Ciut'art y las respectivas empresas que finalizó con resultado de sin acuerdo. En dicho acto Magmacultura propuso la determinación del número de trabajadores adscritos al servicio de seguridad de Museu Picasso, rechazando el comité de huelga dirimir la cuestión por no estar prevista en la convocatoria de la reunión. El contenido del acta obra en folio 586 y se da por reproducido.

DÉCIMO
PRIMERO.- El 28/03/18 se realizó un nuevo acto de conciliación con los mismos intervinientes que en el anterior que finalizó igualmente sin acuerdo. El contenido del acta obra en folios 638 a 640 y se da por reproducida a efectos expositivos. Los días 04/04, 11/04, 18/04 y 02/05 se celebraron nuevos actos de conciliación que terminaron sin acuerdo. (Folios 641 a 653) DÉCIMO

SEGUNDO.- En fecha 02/05/18 se celebró acto de mediación ante el Tribunal laboral de Catalunya al que asistieron Magmacultura, el comité de huelga y el sindicato SUT. El referido tribunal formalizó como propuesta mediadora someter a arbitraje de derecho del Tribunal laboral de Catalunya la resolución del temo objeto de controversia. (Folios 110 y 111) El Sindicato SUT rechazó la propuesta mediadora. (Folio 226) DÉCIMO

TERCERO.- El día 26/03/18 a las 22.47 horas el sindicato SUT remitió a la empresa correo electrónico comunicando la suspensión de la jornada de huelga prevista para el día 27/03 al considerar que los servicios de seguridad impuestos por la empresa eran arbitrarios e injustos y constituían una anulación de facto del derecho de huelga de la plantilla. (Folio 1008) El día 02/04/18 a las 22.12 horas el sindicato SUT remitió correo electrónico a la empresa informando de la no desconvocatoria de huelga para el día 03/04/18. Además, manifestaban que tras la realización de esa primera jornada de huelga se acordaba la suspensión cautelar de la medida de conflicto colectivo hasta el día 12/04/18. (Folio 433) El día 11/04/18 a las 19.53 horas el sindicato SUT remitió correo electrónico a la empresa informando de que mantenía la jornada de huelga para el día 12/04/18 y que realizada la misma se suspendería cautelarmente hasta el 18/04/18, retomándose con carácter indefinido a partir del 19/04/18 incluido. (Folio 434) El día 26/04/18 a las 20.23 horas el sindicato SUT remitió correo a la empresa informando de la suspensión cautelar de la huelga hasta el 03/05/18, con mantenimiento de su carácter indefinido a partir de la referida fecha. (Folio 435) El día 03/05/18 a las 20.36 horas el sindicato SUT remitió correo electrónico a la empresa informando de la suspensión de la jornada de huelga prevista para el día 04/05/18, retomándola el día 05/05/18. (Folio 436) El día 05/05/18 a las 21.30 horas el sindicato SUT remitió correo electrónico a la empresa informando de la suspensión cautelar de la huelga hasta el 10/05/18 (día efectivo de huelga), con mantenimiento de su carácter indefinido a partir de la referida fecha. (Folio 437) El día 10/05/18 a las 20.23 horas el sindicato SUT remitió correo electrónico a la empresa informando de la suspensión cautelar de la huelga hasta el 17/05/18 (día efectivo de huelga), con mantenimiento de su carácter indefinido a partir de la referida fecha. (Folio 438) El día 17/05/18 a las 22.09 horas el sindicato SUT remitió correo electrónico a la empresa informando de la suspensión cautelar de la huelga hasta el 22/05/18 (día efectivo de huelga), con mantenimiento de su carácter indefinido a partir de la referida fecha. (Folio 439) El día 25/05/18 a las 20.50 horas el sindicato SUT remitió correo electrónico a la empresa informando de la ampliación del ámbito de la huelga al Museu Nacional d'Història de Catalunya, y manteniéndose hasta ese momento en los centros Sala Ciutat, CCCB, MACBA y Museu Picasso. Asimismo, se comunicaba la suspensión de la huelga hasta el 29/05/18 (día efectivo de huelga), retomándose entonces también con carácter indefinido. ffolio 440) El día 28/05/18 a las 18.58 horas el sindicato SUT remitió correo electrónico a la empresa informando de la suspensión cautelar de la huelga hasta el 31/05/18 (día efectivo de huelga), con mantenimiento de su carácter indefinido a partir de la referida fecha. (Folio 438) El día 31/05/18 a las 22.54 horas el sindicato SUT remitió correo electrónico a la empresa informando de la suspensión cautelar de la huelga hasta el 06/06/18 (día efectivo de huelga), con mantenimiento de su carácter indefinido a partir de la referida fecha. (Folio 442) El día 06/06/18 a las 20.04 horas el sindicato SUT remitió correo electrónico a la empresa informando de la suspensión cautelar de la huelga hasta el 14/06/18 (día efectivo de huelga), con mantenimiento de su carácter indefinido a partir de la referida fecha. (Folio 443) DÉCIMO

CUARTO.- Paralelamente a la huelga convocada por el sindicato SUT, el día 04/06/18 el comité de empresa del centro de trabajo de Magmacultura en Barcelona acordó la convocatoria de huelga a desarrollar en todo el centro de trabajo de Barcelona desde el día 11/06/18 a las 09.00 horas con carácter indefinido.

Dicho acuerdo se comunicó a la empresa y al Departament de Treball, Afers Socials i Families y su contenido se da por reproducido a efectos expositivos, obrando en folios 884 a 885 del expediente.

DÉCIMO

QUINTO.- En fecha 05/06/18 el comité de la huelga convocada por el comité de empresa formalizó un acuerdo con la empresa en el acto de conciliación llevado a cabo ante el Departament de Treball, Afers Socials i Famílies, cuyo contenido obra en folios 887 a 890 y se da por reproducido a efectos expositivos.

DÉCIMO

SEXTO.- En fecha 11/06/18 el sindicato SUT remitió comunicación a la empresa con eliminación de los puntos de la tabla reivindicativa que habían sido objeto de acuerdo entre el comité de empresa y Magmacultura en el acto de conciliación de fecha 05/06/18, e informando de la suspensión cautelar de la huelga hasta el día 28/06/18 (día efectivo de huelga) a partir del cual se retomaría con carácter indefinido.

(Folios 618 a 629) DÉCIMO SÉPTIMO.- En fecha 09/07/18 el sindicato SUT remitió a la empresa un correo electrónico comunicando la suspensión cautelar de la huelga hasta el día 16/08/18 (día efectivo de huelga), retomándose desde entonces con carácter indefinido. (Folios 630 y 631) DÉCIMO OCTAVO.- El sindicato SUT interpuso demanda en impugnación de los servicios de seguridad establecidos por la empresa de la que conoció el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona (procedimiento 281/18) en el que recayó sentencia el día 19/04/18 estimando la demanda y declarando que la designación de servicios de seguridad por parte del empresario supone una vulneración del derecho a la libertad sindical y de huelga del sindicato, comité de huelga y trabajadores del centro de trabajo afectado por la convocatoria de huelga, declarando nula dicha decisión así como que no es posible la designación de trabajadores como servicio de seguridad en el contexto de la presente huelga, condenando a la empresa a indemnizar al sindicato SUT en la cuantía de 2.400 euros y a cada trabajador afectado con 100 euros. (Folios 1009 a 1017). La sentencia ha sido recurrida en suplicación por Magmacultra, sin que el recurso se haya resuelto a fecha de celebración de la vista. (562 a 584) DÉCIMO NOVENO.- El día 24/05/18 el Juzgado de lo Social nº 15 de Barcelona dictó auto de medidas cautelares en el seno del procedimiento de tutela de derechos fundamentales 366/18, instado por el sindicato SUT y el comité de huelga frente a Magmacultura, Fundació Museu Picasso e Ilunión Seguridad S.A. acordando 'que no puede realizar funciones de información y taquilla, más que aquellos trabajadores que están con anterioridad a la huelga asignados a dichos trabajos, no pudiendo ser sustituidos por nuevo personal ni por los trabajadores del propio Museu Picasso ni por los de Ilunión. Que no se amplíe el servicio de seguridad a un número mayor que los días de no huelga.' (Folios 1066 y 1067) El referido auto fue objeto de recurso de reposición por Magmacultura y por Fundació Privada Museu Picasso (folios 664 a 673 y 702 a 705) VIGÉSIMO.- La comparación entre la recaudación por entradas correspondiente a los días de huelga 03/04, 12/04, 19/04, 26/04, 03/05, 05/05, 140/05, 17/05, 22/05, 23/05, 24/05, 25/05 y 31/05 de 2018, y los mismos días correspondientes al año 2017 reflejan unos menores ingresos de 265.097,10 euros. Tomando en consideración el lapso temporal comprendido entre el primer día de huelga (03/04) y el 31/05, la disminución de ingresos respecto del año anterior es de 394.409,20 euros. (Folios 853 a 864) VIGÉSIMO
PRIMERO.- La disposición final primera del convenio colectivo del ocio educativo y sociocultural de Cataluña publicado en el DOGC de 10/07/15 dispone que 'las partes acuerdan, para la resolución de conflictos laborales de índole colectiva o plural que se puedan suscitar, someterse expresamente a los procedimientos de conciliación y mediación del Tribunal Laboral de Cataluña; si optan por el arbitraje, la resolución acordada por el Tribunal Laboral de Catalunya es de cumplimiento obligatorio'. (Folio 500) VIGÉSIMO

SEGUNDO.- El convenio de empresa de Magmacultura fue objeto de denuncia el 20/012/17, constituyéndose el 27/12/17 la comisión negociadora para la elaboración del próximo convenio. (Folios 1069 y 1070) El convenio colectivo del sector del ocio educativo y sociocultural fue objeto de denuncia el 21/12/2017.

(Folio 1071)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado , lo impugnaron la representación de Justa , EL COMITE DE HUELGA, LA SECCION SINDICAL DE SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES , LA FUNDACIÓ MUSEU PICASSO DE BARCELONA , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Recurre en suplicación la representación de la parte actora, MAGMACULTURA S.L., y con amparo procesal en el apartado a.) del artículo 193 de la LRJS, interesa la declaración de NULIDAD de actuaciones, por denegación injustificada de prueba, denunciando la infracción del artículo 24 de la Constitución Española, artículo 90 de la LRJS y artículos 281 y 283 de la LEC, solicitando que se retrotraigan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio y se acuerde la admisión de la prueba propuesta.

Según consta en las actuaciones, mediante escrito presentado físicamente ante el Juzgado en fecha 10 de julio de 2018 (folios 255 y 256 de las actuaciones), y que previamente había sido presentado por vía telemática el día anterior, la representación de la parte actora solicitó, al amparo del artículo 90 de la LRJS, que por parte del Juzgado se procediera a citar como testigos, a fin de que compareciesen al acto de juicio previsto para el día 31 de julio de 2018, a los agentes de la Guardia Urbana que intervinieron en los hechos ocurridos los días 3, 12, 19 y 26 de abril y el 3 de mayo, en el contexto de la huelga convocada por el sindicato SUT y actos producidos en tales fechas frente a las dependencias del Museo Picasso de Barcelona; dicha petición se presenta con posterioridad a la presentación de un escrito de ampliación de demanda, en fecha 11 de junio de 2018, en cuyo apartado final se hacía alusión a que en determinadas jornadas de huelga se han producido 'ocupaciones del centro de trabajo (Museu Picasso) y de diferentes zonas del mismo; producción de desordenes que motivan la intervención y denuncia ante las fuerzas de seguridad; actuaciones violentas impidiendo el acceso de los visitantes al Museo; utilización de la fuerza a diferentes niveles y desarrollo de actuaciones que van más allá de aquello que permite el derecho de huelga..' Por parte del Juzgado de instancia se resuelven ambas cuestiones, ampliación de demanda y petición de prueba, a través del Auto de 16 de julio de 2018, en cuya parte dispositiva se establece textualmente 'Se admite la ampliación de demanda presentada por Magmacultura en fecha 11 de junio de 2018', si bien en el fundamento jurídico tercero, en relación con la petición de prueba testifical, se indica que se rechaza por cuanto en el escrito inicial de demanda nada se decía respecto al desarrollo de actos violentos o de fuerza por parte de los huelguistas, y en el escrito de ampliación únicamente se contienen manifestaciones genéricas sin indicación de fechas, horas, personas intervinientes en las actuaciones que se indican, determinando dicha falta de precisión el rechazo de la prueba testifical, añadiendo que tampoco en la mediación previa se hizo alusión alguna a dichos hechos.

Tales consideraciones se reiteran posteriormente en la sentencia, en términos similares, para justificar el rechazo de la reiteración de la petición de dicha prueba en acto de juicio por la parte ahora recurrente, de modo que la denegación se sustenta en la falta de relación de los hechos que pretenden acreditarse con lo que constituye la cuestión objeto de enjuiciamiento.

La Sala no puede pasar por alto la existencia de una cierta incongruencia interna en el Auto referido anteriormente, puesto que si se indica que se acepta la ampliación de demanda parecería que lo es en la totalidad de sus alegaciones, si bien ya en la fundamentación jurídica de la resolución se deja constancia de que la decisión final sobre si la alegación de actuaciones violentas o de fuerza por parte de los huelguistas constituye o no modificación sustancial de la demanda y de lo alegado en la mediación previa, se decidirá de forma definitiva en el acto de juicio, como así se efectúa finalmente, de modo que lo relevante es la decisión del juzgador de excluir dichas alegaciones del contenido de la litis.

Segundo.- La doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el derecho a la prueba ha destacado su alcance instrumental, indicándose en la STC 88/2004, de 28 de mayo, la conexión de dicho derecho con el de tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 24 de la Constitución, cuyo alcance incluye las cuestiones relativas a la prueba y con el derecho de defensa del que es inseparable, de ahí que en las SSTC 10/2001 y 133/2003 se apunte que 'ha sido justamente esta inescindible conexión (con los otros derechos fundamentales mencionados, en particular el derecho a obtener la tutela judicial efectiva) la que ha permitido afirmar que el contenido esencial del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes se integran en el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso'.

Desde la perspectiva del artículo 24.2 de la Constitución, la STC 76/2010, de 18 de noviembre, recuerda cuál es el concreto contenido del derecho constitucional a la utilización de los medios de prueba pertinentes para el ejercicio del derecho de defensa, indicando que el alcance de dicha garantía queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de naturaleza procedimental, lo que exige que, para apreciar su vulneración, quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, resultando necesario demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, por ser potencialmente trascendente para el sentido de la resolución; asimismo, esa situación de indefensión debe ser justificada por el propio recurrente, pues la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente trascendente, no puede ser emprendida por el Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, sino que corresponde al recurrente alegar y fundamentar adecuadamente dicha indefensión material, lo que determina que deba acreditarse, por un lado, la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y, por otro, que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haberse admitido y practicado la prueba en cuestión, ya que de no constatarse que la prueba inadmitida era decisiva en términos de defensa, resultará evidente desde el primer momento que no existe la indefensión, habida cuenta que el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no alcanza las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan provocado real y efectiva indefensión.

En consecuencia, cuando se trata de analizar el alcance de dicho derecho fundamental, es imprescindible recordar que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho de configuración legal, por lo que su ejercicio habrá de ajustarse a las normas reguladoras de cada orden jurisdiccional, por ello, para que se produzca su lesión se requiere que la prueba no admitida se haya solicitado en forma y momento legalmente establecidos, requisito cumplido en el caso que analizamos; por otro lado, debe tenerse en cuenta que el derecho a la prueba no es absoluto, de manera que no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo al órgano de instancia efectuar la valoración de la pertinencia y legalidad de las propuestas, y, en todo caso, la denegación ha de ser motivada, pudiendo vulnerarse el derecho fundamental cuando se inadmitan pruebas relevantes para la resolución final del litigio sin motivación o con motivación insuficiente, o bien cuando dicha inadmisión sea resultado de una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

La aplicación de dicha doctrina constitucional al supuesto examinado ha de tomar como punto de partida la inadmisión por parte del Juez 'a quo', de la introducción como objeto del litigio de las alegaciones de la parte actora sobre la existencia de actos violentos o de fuerza en las jornadas de huelga, siendo tal exclusión lo que determina que las pruebas referidas a hechos que no forman parte del procedimiento resulte ajustada a derecho, por razones de pertinencia y relevancia; a mayor abundamiento, incluso en el propio escrito de ampliación de demanda se observa el carácter absolutamente residual de dichas alegaciones, ciertamente genéricas y huérfanas de la imprescindible concreción, por todo lo cual debe ser rechazada la pretensión de nulidad formulada.

Tercero.- Al amparo del artículo 193 b.) de la LRJS, la parte recurrente interesa la revisión de la exposición fáctica de la sentencia de instancia, respecto de los hechos probados sexto y décimo de la misma, en base a la prueba documental que expresamente cita y con el redactado que es de ver en el escrito de formalización del recurso.

En el ordinal fáctico sexto se señala la fecha de la notificación por parte de SUT del acuerdo de convocatoria de huelga a la autoridad laboral, a la empresa demandada, al ICUB y al Museo Picasso, con indicación de la duración de la huelga, remitiéndose el juzgador al contenido de la documental obrante a los folios 31 a 37 de las actuaciones, que da por íntegramente reproducidos; la modificación se funda por la recurrente en el folio 35, que se corresponde con uno de los documentos analizados por el juzgador para establecer su convicción, interesando la recurrente que se reproduzca literalmente el apartado del referido acuerdo relativo al objeto de la huelga convocada, extremo que, efectivamente, no consta en el hecho probado, pero que debe tenerse por integrado en el mismo a través de la indicación de que se tiene por íntegramente reproducido el documento, por lo que es innecesaria, por redundante, añadir tal extremo en el ordinal fáctico impugnado, especialmente si tenemos en cuenta que la adición postulada recogería exclusivamente el contenido del primer párrafo del apartado séptimo, dedicado a la denominada 'tabla reivindicativa', que incluye otros 13 puntos de reivindicación.

Por lo que respecta al contenido del hecho probado décimo, también plantea la empresa recurrente su ampliación, en base al folio 586 de las actuaciones, que se corresponde con el acta de conciliación de 26 de marzo de 2018, que también tiene por íntegramente reproducida el juzgador, por lo que, al igual que hemos indicado respecto de la anterior modificación, resulta innecesario, por redundante, reproducir en sentencia el contenido de un documento que el propio juzgador tiene por reproducido, lo que determina la desestimación del motivo de revisión fáctica.

Cuarto.- En sede de censura jurídica, por el correcto cauce procesal del apartado c.) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la empresa recurrente la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 7 y 11, y concordantes del RD Ley 17/1977 y artículo 715707__h6_0028art>28 de la Constitución Española.

a.)Sostiene la empresa recurrente que la huelga convocada por SUT merece la calificación de abusiva, por cuanto su objetivo final va más allá de la defensa de sus derechos, afirmación que parte de la base de que la única finalidad era conseguir que las empresas principales, con las que la recurrente efectúa subcontrataciones de servicios, procedieran a la contratación directa en cada infraestructura de los trabajadores que están prestando servicios en las mismas; conviene recordar que el ámbito del conflicto viene referido esencialmente a los trabajadores que prestan servicios de atención al público, informadores, en los museos, y para la prestación de los mismos las empresas principales recurren a subcontratar a otras, como es el caso de Magma Serveis Culturals S.L., por lo que ésta considera que la pretensión del sindicato es de imposible concesión, en la medida en que supondría la desaparición de la empresa, al atacar directamente a su modelo de negocio.

Lo cierto es, sin embargo, que a tenor del relato fáctico de la sentencia de instancia, la tabla reivindicativa del sindicato era mucho más amplia, tal como es de ver al folio 35 de las actuaciones, incluyendo una serie de cuestiones que posteriormente fueron las que determinaron la convocatoria de huelga posterior por parte del comité de empresa, todas ellas referidas a cuestiones estrictamente laborales; por otro lado, una vez que empresa y comité alcanzaron un acuerdo en fecha 5 de junio de 2018, por parte del sindicato se comunicó la modificación de su tabla reivindicativa, excluyendo los puntos en los que se había alcanzado acuerdo con el comité de empresa, y circunscribiendo sus reivindicaciones, en primer término, a la reclamación de la contratación directa por las empresas principales, pero también a la reclamación del reconocimiento de la categoría de informadores a quienes en la práctica desempeñan tales funciones, equiparación salarial de las categorías de recepcionista, venta de entradas, control de salas e informador, con la fijación de un salario bruto anual de 18.000 €, regularización como trabajadores indefinidos de todos aquellos que están contratados en fraude de ley y reconocimiento de la condición de fijos discontinuos a quienes vienen realizando su actividad en tales condiciones sin reconocimiento, y, por último, cese de la discriminación salarial y de jornadas entre las diferentes dependencias o centros de trabajo.

A la vista del listado inicial y final de reivindicaciones, si bien es cierto que la pretensión formulada en primer término, contratación directa de los trabajadores por parte de las empresas principales, es una pretensión sobre la que nula capacidad de maniobra tiene la empresa recurrente, y en ese sentido puede interpretarse que es una pretensión que va más allá de la defensa de sus derechos, el resto de pretensiones tienen un carácter netamente laboral y conectado a la prestación de servicios por cuenta y orden de la demandante, por lo que debe coincidirse con el juzgador de instancia en cuanto a la inexistencia de una 'desviación generalizada' de la finalidad reconocida por el artículo 28 de la Constitución al derecho de huelga.

b.) Asimismo, alega la empresa que se ha producido una 'manipulación arbitraria del calendario de huelga', y al respecto debemos recordar, conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, que si bien inicialmente por el sindicato se efectúa la convocatoria de huelga para los días 27 de marzo y 3 de abril, y con carácter indefinido a partir del 5 de abril, en la práctica se procedió a efectuar sucesivos comunicados de desconvocatoria y posposición de la fecha a partir de la cual la huelga tendría carácter indefinido, de forma que en la práctica únicamente se realizó huelga efectiva, fundamentalmente los jueves, procediéndose en la tarde de ese mismo día a la desconvocatoria del carácter indefinido hasta el jueves siguiente, de forma sucesiva, y finalmente los días de huelga efectiva fueron el 3, 12, 19 y 26 de abril, 3, 5 ,14, 17, 22, 23, 24, 25 y 31 de mayo; 6, 14 y 28 de junio, y 16 de agosto de 2018.

A la vista de ello considera la empresa que nos encontramos ante una huelga intermitente, que debe calificarse como abusiva en la medida en que se realiza de forma imprevista la desconvocatoria de los paros inicialmente previstos.

No existe, ni en el artículo 7, ni en el artículo 11 del RDL 17/1977, que la empresa denuncia como infringidos, previsión alguna que permita calificar como abusiva, ni como ilegal, una huelga intermitente, tal como ha señalado la doctrina unificada de la Sala IV en Sentencia de 10 de noviembre de 2006, reiterando el criterio expresado en las previas de 22 de noviembre de 2000 y 9 de junio de 2005, corresponde a la empresa la carga de probar la concurrencia de elementos fácticos que permitan calificar esa huelga como abusiva, y para ello no es suficiente con que la huelga origine un daño a la empresa, sino que es preciso que el daño sea grave y que haya sido buscado por los huelguistas, más allá de lo que es razonablemente requerido por la propia actividad conflictiva y las exigencias inherentes a la presión que la huelga necesariamente implica; obviamente, el derecho de huelga tiene sus limitaciones y una de ellas es la de que no puede ejercerse de forma abusiva, pero tal carácter abusivo debe ser acreditado por quién lo alega, debiendo aportar prueba de los elementos básicos necesarios para que podamos calificar la huelga como abusiva por desproporcionada.

En el presente caso, según consta en el ordinal fáctico vigésimo de la sentencia de instancia, la comparación de la recaudación por entradas existente en los días de huelga de abril y mayo de 2018, en relación con los mismos días del año anterior, refleja una disminución de 265.097,10 €; asimismo, consta que la disminución de ingresos en el período de 3 de abril a 31 de mayo de 2018 respecto de idéntico período del año anterior es de 394.409,20 €.

No cabe duda de que la huelga ha provocado un perjuicio económico, pero para que podamos calificar la huelga como abusiva es imprescindible que el daño originado sea grave y que haya sido buscado por los huelguistas más allá de lo que es razonablemente requerido por la propia actividad conflictiva y por las exigencias inherentes a la presión que la huelga necesariamente implica; obviamente, la huelga es un derecho que tiene sus limitaciones, siendo una de ellas que no puede ejercerse de forma abusiva, pero con la particularidad de que recae sobre quien alega dicho carácter abusivo, la carga de prueba de aquellos elementos básicos necesarios para que la huelga pueda ser calificada como abusiva por desproporcionada.

En el presente caso, la circunstancia de que la huelga haya provocado una disminución de los ingresos por entradas a los centros culturales afectados, sin que por parte de la empresa se haya aportado prueba alguna acreditativa de una mayor gravedad o desproporción que la vinculada a dicho cierre o cese de actividad, por lo que no es posible acoger favorablemente su alegación.

En lo que se refiere al carácter abusivo vinculado a la circunstancia de que la huelga, inicialmente indefinida a partir de una determinada fecha, se hubiera convertido en la práctica en un solo día de paro semanal, generalmente los jueves, con sucesivas desconvocatorias del carácter indefinido, y el referido efecto de intermitencia, tampoco puede aceptarse; las huelgas intermitentes, como antes ha quedado expuesto, no son ilícitas ni ilegales, no debiendo confundirse con las denominadas huelgas rotatorias, tal como señala la STS de 10 de noviembre de 2006 (rec. 130/2005), añadiendo que el carácter presumiblemente abusivo de esta modalidad de huelga deriva de su efecto multiplicador en la desorganización de los elementos y de la capacidad productiva de la empresa, circunstancia que en este caso no se produce, dado que están llamados a la huelga simultáneamente en cada día de huelga los mismos trabajadores y no de modo sucesivo o en cadena.

c.) En lo que respecta a la alegación de abuso vinculada a la circunstancia de que la huelga se mantiene tras haberse alcanzado un acuerdo entre la empresa y el comité de empresa, al que le atribuye el valor de convenio colectivo, es preciso señalar que dicho Acuerdo se alcanza en fecha 5 de junio de 2018, y tras alcanzarse el mismo se modificó la inicial tabla reivindicativa por parte de SUT, manteniendo únicamente las cuestiones relativas a la exigencia de contratación directa por las empresas principales, conversión en personal fijo de todo aquel que consideraba contratado en fraude de ley, así como a los fijos discontinuos que no tienen reconocida esa condición, reconocimiento de categoría de informador a todos los que realizan dichas funciones, y fin de la discriminación salarial y de categorías entre los diferentes centros o dependencias, cuestiones no abordadas en el acuerdo alcanzado con el comité de empresa.

Ciertamente dispone el artículo 8.2 del RD Ley 17/1977, que el pacto que ponga fin a la huelga tendrá la misma eficacia que lo acordado en convenio colectivo, y a tenor del artículo 11 de la misma norma, se consideran huelgas ilegales las iniciadas o sostenidas con objeto de alterar lo pactado en un convenio colectivo o contraviniendo lo expresamente pactado en convenio colectivo para la solución de conflictos.

A tenor de los datos fácticos que constan en la sentencia de instancia no es posible considerar la concurrencia de ilegalidad por los motivos expuestos, en la medida en que una vez alcanzado el referido acuerdo con el comité de empresa, convocante de una huelga posterior a la inicialmente convocada por SUT, éste modifica sus reivindicaciones, excluyendo de la tabla aquellas sobre las que se ha alcanzado acuerdo, por lo que se mantiene la convocatoria por motivos no coincidentes con lo acordado, por lo que también se rechaza dicha alegación.

Quinto.- El último de los motivos de censura jurídica formulados se dirige a denunciar la infracción del artículo 6.7 del RD Ley 17/1977 en relación con el artículo 28 de la Constitución Española, vinculando la supuesta ilegalidad o carácter abusivo de la huelga a la circunstancia de que por parte del comité de huelga de SUT no se aviniera a participar en la adopción de medidas de seguridad.

El ordinal fáctico décimo de la sentencia de instancia se deja constancia de que en fecha 26 de marzo de 2018, las partes comparecieron al acto de conciliación, en el curso del cuál la empresa propuso la fijación de esos servicios de seguridad, a lo que se opuso el comité de huelga, alegando que dicha cuestión no se había incluido en la convocatoria del acto de conciliación/mediación, pese a lo cual, se añadió la alegación de que los propuestos por la empresa resultaban excesivos y desmesurados, constando acreditado que finalmente la empresa impuso los servicios que estimó oportunos, dando lugar a un procedimiento judicial ante el Juzgado Social nº 11 de Barcelona, que dictó sentencia anulando dichos servicios por abusivos.

A tenor de tales datos no podemos considerar acreditado que por parte del comité de huelga existiese una negativa absoluta a participar en dicha cuestión, sino que tras alegar que no se había incluido ese punto en la convocatoria, se opone a la propuesta empresarial, razonando los motivos por los que la considera abusiva y desproporcionada, motivos que han sido acogidos en la referida sentencia del Juzgado Social nº 11.

Por todo lo expuesto, a juicio de la Sala no es de apreciar incumplimiento de las previsiones del artículo 6.7 del RDL 17/1977, determinante de una calificación de ilegalidad de la huelga, por lo que debe ser íntegramente desestimado el recurso y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por MAGMA SERVEIS CULTURALS S.L. (MAGMACULTURA) y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona, de 8 de agosto de 2018, en el procedimiento nº 299/2018. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.