Sentencia SOCIAL Nº 576/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1806/2021 de 22 de Marzo de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1806/2021

NIG PV 20.05.4-19/002952

NIG CGPJ20069.34.4-2019/0002952

SENTENCIA N.º: 576/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22/03/2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en Funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Palmira, Faustino, Feliciano, Regina y Eladio contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Donostia / San Sebastián de fecha 4 de noviembre de 2020, dictada en proceso sobre AEL, autos 588/19, y entablado por Palmira, Faustino, Feliciano, Regina ,SUCESORES LEGALES DE Eladiofrente a SIDENOR INDUSTRIAL S.L., COFIVACASA S.A., MONTAJES NERVION S.A. - MONESA-, JOSE MARIA UCIN S.A. y ARCELOR- OLABERRIA S.L. .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.- Durante su vida laboral activa D. Eladio prestó sus servicios para las siguientes empresas:

Para las empresas 'Pedro Orbegozo, S.A.' y 'Acenor, S.A.' desde el 24 de Junio de 1.969 hasta el 31 de Agosto de 1.992.

Para la empresa 'Montajes Nervión, S.A.' desde el 25 de Agosto de 1.994 hasta el 11 de Noviembre de 1.994.

Para la empresa 'José María Uzin, S.A.' desde el 4 de Septiembre de 1.995 hasta el 3 de Septiembre de 1.998.

Para la empresa 'Bicolan ETT, S.A.' desde el 19 de Diciembre de 1.998 hasta el 14 de Enero del 2.002.

Para la empresa 'Equipos Frigoríficos Compactos, S.A.' desde el 15 de Mayo del 2.002 hasta el 29 de Noviembre del 2.002.

Para la empresa 'J.L.I. Oleotecnic, S.L.' desde el 4 de Agosto del 2.003 hasta el 3 de Abril del 2.004.

Para el Ayuntamiento de Andoain desde el 3 de Mayo del 2.005 hasta el 2 de Noviembre del 2.005.

Para la empresa 'UTE Goiherrialdea' desde el 7 de Agosto del 2.006 hasta el 16 de Julio del 2.010.

Desde el año 2.010 D. Eladio se encuentra en situación de jubilación, sin que conste la fecha en la que pasó a esta situación.

SEGUNDO.- Mientras prestó sus servicios para la empresa 'Bicolan ETT, S.A.', D. Eladio prestó sus servicios en las instalaciones de la empresa 'Arcelor Olaberria, S.L.', en la actualidad 'Arcelor-Mital Gipuzkoa, S.L.', a través de diversos contratos de puesta a disposición, prestando sus servicios en las instalaciones de esta empresa durante novecientos veintidós días en total.

En la empresa 'Arcelor-Mital Gipuzkoa, S.L.' no se utiliza el amianto desde el año 1.984.

TERCERO.- Durante su vida laboral activa D. Eladio ostentó la categoría profesional de oficial de mantenimiento, consistiendo sus tareas en buscar y reparar las averías que se produzcan en la maquinaria a su cargo, y realizar las tareas necesarias para que esa maquinaria esté a punto en todo momento.

CUARTO.- En el año 1.988 se constituyó la empresa 'Acenor, S.A., como consecuencia de la fusión de las empresas 'Forjas Alavesas, S.A.', 'Etxeberria, S.A.', 'Aceros de Llaudio, S.L.', 'Pedro Orbegozo, S.A.' y 'Olarra, S.A.', constitución que se realizó mediante escritura pública otorgada ante el notario de Bilbo D. José Ignacio Uranga Otaegi, el 30 de Diciembre de 1.988.

QUINTO.- El 30 de Enero de 1.991, y mediante escritura pública otorgada ante el notario de Madrid, D. José Enrique Goma Salcedo, se constituyó la empresa 'Sidenor, S.A.', cuyo objetivo era integrar a las empresas 'Acenor, S.A.' y 'Forjas y Aceros de Reinosa', siendo estas dos empresas de titularidad pública.

SEXTO.- El 16 de Noviembre de 1.999, y mediante escritura pública otorgada ante el notario de Bilbo, D. José Antonio Isasi, se constituyó la empresa 'Sidenor Industrial, S.L.', dividiéndose su capital de la siguiente manera, las empresas 'Sidenor, S.A.' y 'Compañía Sociedad Colectiva' adquirieron una participación social cada una de ellas, y el resto de las participaciones sociales de esa empresa, trescientas participaciones sociales, fueron adquiridas por la empresa 'Sidenor, S.A.'.

SEPTIMO.- La Sociedad Estatal de Participaciones Industriales es una entidad pública, que se fue creada mediante la Ley 5/96 de 10 de Enero, ley que se modificó mediante el Real Decreto Ley 15/97 de 5 de Septiembre, entidad pública que a fecha 22 de Julio del 2.002 era titular de todas las acciones de la empresa 'Acenor, S.A.', y mediante escritura pública otorgada el 22 de Julio del 2.002 la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales transmitió a la empresa 'Cofivacasa, S.A.' la totalidad de las acciones de la empresa 'Acenor, S.A.'.

OCTAVO.- El 22 de Diciembre del 2.006, y mediante escritura pública otorgada ante el notario de Madrid, D. José Macos Picón Martín, se disolvió la empresa 'Acenor, S.A.', no se produjo la liquidación de esa empresa, y la misma cedió la totalidad del activo y del pasivo de la empresa 'Acenor, S.A.', a la empresa 'Cofivacasa, S.A.', lo que supuso un traspaso íntegro del patrimonio de la empresa 'Acenor, S.A.' a la empresa 'Cofivacasa, S.A.', la cual se subrogó en todos los derecho y obligaciones de la empresa 'Acenor, S.A.' sin ningún tipo de limitación.

NOVENO.- La empresa 'Cofivacasa, S.A.' tiene por objeto la liquidación ordenada de empresas participadas mayoritariamente por la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, y el 10 de Octubre del 2.006 acordó aceptar la cesión y adjudicación global de la totalidad de los activos y pasivos de la empresa 'Acenor, S.A.', de acuerdo con el balance de situación a fecha 30 de Junio del 2.006, y con el inventario de los bienes y deudas de la empresa 'Acenor, S.A.' a esa fecha.

DECIMO.- En el mes de Noviembre del 2.017, y en el contexto de un estudio de anemia ferropénica, con astenia y pérdida de peso de aproximadamente doce kilos, le fue diagnosticado a D. Eladio un carcinoma escamoso en el lóbulo inferior del pulmón izquierdo en estadio T4 N2 M0, lesión que fue intervenida quirúrgicamente el 8 de Octubre del 2.018, operación en la que se realizó una lobulectomía inferior izquierda, y una linfadenectomía hilar y mediastínica.

DECIMOPRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante resolución de 25 de Junio del 2.019, reconoció a D. Eladio una situación de invalidez permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional, y el derecho a percibir una pensión vitalicia de 2.041,87 euros, doce veces al año, con efectos económicos desde el 28 de Enero del 2.019.

DECIMOSEGUNDO.- D. Eladio padece las siguientes lesiones: 'Carcinoma escamoso en el lóbulo inferior del pulmón izquierdo en estadio T4 N2 M0, lesión que fue intervenida quirúrgicamente el 8 de Octubre del 2.018, operación en la que se realizó una lobulectomía inferior izquierda, y una linfadenectomía hilar y mediastínica. Asma. Cardiopatía isquémica que dio lugar a un infarto agudo de miocardio en el año 2.009. Intervenido quirúrgicamente en el ojo derecho para realizar una faquectomía. Hipercolesterolemia. Hipertrigliceridemia. Diabetes de tipo II. Exfumador de setenta paquetes de tabaco anuales, hábito que dejó hace dieciocho años. Bebedor moderado de vino'.

DECIMOTERCERO.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 19 de Septiembre del 2.019, acto al que únicamente comparecieron las empresas 'Sidenor Industrial, S.L.', 'Arcelor-Mital Gipuzkoa, S.L.' y 'José María Uzin, S.A.', con las que D. Eladio no llegó a ningún acuerdo, terminando el acto sin avenencia, y teniéndose por intentado sin efecto en relación a las empresas 'Cofivacasa, S.A.' y 'Montajes Nervión, S.A.', las cuales no comparecieron a dicho acto.. '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

' Que estimo la excepción de falta de legitimación pasiva de la empresa 'Sidenor Industrial, S.L.', y desestimo la excepción de falta de legitimación pasiva de las empresas 'Cofivacasa, S.A.', 'Arcelor-Mital Gipuzkoa, S.L.' y 'José María Uzin, S.A.', y entrando a conocer del fondo del asunto.

Desestimo la demanda, declaro que las lesiones que padece D. Eladio no tiene su origen en su actividad laboral, debiendo las partes pasar por esta declaración.

Y absuelvo a las empresas 'Cofivacasa, S.A.', 'Arcelor-Mital Gipuzkoa, S.L.', 'José María Uzin, S.A.' y 'Montajes Nervión, S.A.', y al Fondo de Garantía Salarial, de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante, que ha fallecido en el curso del procedimiento (aunque nadie ha precisado fecha a los efectos indemnizatorios lo es del 12/11/20) que solicitaba una indemnización de daños y perjuicios que entiende causados por sus empleadoras (hasta cinco codemandadas), con responsabilidades solidarias, en una actividad que se considera de riesgo profesional con enfermedad de tal contingencia ocasionada por la exposición al amianto, con el diagnóstico (y finalmente fallecimiento) de cáncer de pulmón escamoso, para el que presenta una resolución declarativa de la IPA por enfermedad profesional desde el 28/01/2019. El demandante solicitaba en su papeleta de demanda un total de 313.185,24€, fijando unas secuelas de carcinoma de pulmón de 76 puntos, edad de 72 años (163.185,24€), unos daños morales de 50.000€, y un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida (IPA) de 100.000€, a lo que unía el interés legal del dinero desde la demanda de conciliación (19/09/19). El juzgador de instancia, una vez analizadas las legitimaciones pasivas de las codemandadas con la resultancia que consta en autos y haber estimado la excepción para la empresarial SIDENOR INDUSTRIAL S.L., y desestimado para el resto de empresariales a las que habría que atender a la cuestión de fondo de exposición e incumplimientos, concluye que si bien ha prestado servicios en distintas empresariales, con tareas en las que pudo utilizar placas de amianto como aislante u otros, entiende que no hay ningún elemento objetivo ni una certeza remarcable (alusión a informes de Osalan) como prueba directa de que aquella ejecución de determinados trabajos provocase la enfermedad profesional expresada, máxime cuando no estamos ante un mesotelioma, ni se hace referencia a la asbestosis, sino que sufre un carcinoma escamoso intervenido quirúrgicamente el 8/10/18 y con una información que da por reproducida (además de otras patologías de cardiopatías y hábitos tóxicos incluido el tabaco), concluyendo que el carcinoma escamoso de pulmón es una enfermedad con múltiples orígenes y que no se demuestra que haya una relación directa, continuada, y mantenida en el tiempo, con acreditación de responsabilidad por esa multiplicidad de orígenes.

Disconformes con tal resolución de instancia, ahora los herederos del fallecido (esposa y 3 hijos) van a plantear recurso de suplicación articulando, en un escrito de 25 folios, cinco revisiones fácticas al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suman otras tres revisiones jurídicas según el párrafo c) del mismo art. y texto que pasamos a analizar.

Existen impugnaciones de las empresariales personadas (COFIVACASA, ARCELOR MITAL, J.M. UCIN y SIDENOR), siendo que dos de ellas también articulan revisión fáctica citando el art. 197 de la LRJS.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R- 90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

' En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes'.

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R-5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.».'

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de los recurrentes beneficiarios que inducen inicialmente a la modificación fáctica del HP3º en el sentido de recoger los informes de Osalan (22/01/2019), con historial de prestación de servicios, con una especie de eliminación y sustitución de una transcripción respecto de conclusiones que ya obran en los informes técnicos que constan en autos, a criterio de la Sala conlleva que no descubramos su necesariedad por cuanto los factores, agentes de riesgos, labores, exposiciones, evoluciones, y otras especificaciones, que recogen los informes de Osalan, han sido ya objeto de valoración conjunta y esta Sala conoce su devenir, por lo que resulta redundante e innecesario.

Otro tanto de lo mismo ocurre respecto de la modificación del HP6º, que intenta precisar en virtud de nuestra sentencia de 28/04/15 R-629/15 el proceso de creación de la mercantil Sidenor S.A. que desde el año 1994 integró a Acenor y posteriormente fue Sidenor Industrial S.L. sucesora, e igualmente es conocido de esta Sala, y por ende, se reafirma en sus resoluciones judiciales que contienen tales adveraciones jurídicas y judiciales.

Nuevamente la tercera revisión fáctica que propone incorporar un nuevo hecho probado decimocuarto constata el informe de Osalan de 19/1/19 con una inclusión en el fichero de trabajadores posiblemente expuestos a amianto, que nuevamente damos por reproducido y conocemos.

La cuarta revisión fáctica pretende incorporar también como HP14º, siguiendo nuevamente el informe de Osalan de 22/1/19, la forma y manera en que los trabajadores limpiaban las mesas de trabajo, talleres, y otros, que nuevamente es conocido y se constata en varias de nuestras resoluciones judiciales, que también cita el recurrente, por lo que devienen innecesarios al haber sido ya objeto de exposición y contenido en autos, que además esta Sala conoce.

Finalmente, la última revisión fáctica que propone incorporar un nuevo hecho probado decimoquinto en alusión genérica de que existen otros casos en la empresa Acenor de Hernani con cáncer de pulmón como enfermedad profesional por exposición y condena al menos a Cofivacasa y Sidenor, nuevamente es resultancia de nuestras propias resoluciones judiciales, y deviene igualmente innecesario por lo ya mencionadout supra.

Por todo lo advertido entendemos que tan solo estimamos parcialmente la revisión fáctica en relación a lo que ya conoce esta Sala de su evolución jurisprudencial en relación a las empresariales y sobre todo al propio informe de Osalan que consta en autos y damos por reproducido.

Del mismo modo deberemos desestimar la revisión fáctica propuesta por la empresarial impugnante Cofivacasa en relación al HP9º por el que intenta informar de una especie de falta de legitimación pasiva que difícilmente acontece con respecto a la proposición y revisión que realiza en resultancia más jurídica que fáctica, pues pretende también la modificación del HP2º en la evolución de la prestación de servicios y devenir de operaciones de sucesión, traspasos, y otros, que esta Sala conoce y da por reproducida en sus resoluciones judiciales.

Por ello también debemos desestimar la revisión fáctica que peticiona la impugnante Arcelor Mital Gipuzkoa S.L., que también insiste en la modificación del HP2º para con la prestación de servicios a través de empresas de trabajo temporal, insistiendo en la declaración judicial de que la empresa no utiliza el amianto desde al año 1984.

Tales revisiones fácticas con medio de impugnación ( art. 197 de la LRJS), deben ser igualmente denegadas por las especificaciones que hemos querido realizar del conocimiento de la evolución y sucesión de las empresariales, que obra en autos y también en nuestras resoluciones judiciales.

TERCERO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos los recurrentes denuncian inicialmente la infracción del art. 44.3 del ET en relación a la doctrina jurisprudencial que mencionan, insistiendo en las sucesiones empresariales y la condena solidaria de todas las codemandadas (incluida Sidenor a la que se estimó la excepción de falta de legitimación pasiva), advertiremos ya desde el comienzo que esta Sala habiendo reseñado ya que conoce la temática puntualmente por distintas resoluciones judiciales, no solo la que cita la recurrente de 28/4/15 R-629/15 sino también otras (R-3060/11, 441 y 255/16, 1196/18, 2345/18, 1470/19 y 899/20, entre otros), lo cierto es que deberemos de estimar la impugnación de los recurrentes denegando la excepción de la falta de legitimación pasiva de la empresarial Sidenor Industrial S.L. por cuanto tenemos constatado el proceso y evolución de la mercantil Sidenor S.A., posteriormente Acenor S.A. y finalmente Sidenor Industrial S.L., con las evoluciones históricas y circunstancias que conocen las contrapartes y esta propia Sala, y siendo que finalmente en los hechos probados inalterados (sobre todo los que dice en relación a la prestación de servicios y posible exposición HP 1º y 2º), nos delimitan los trabajos realizados de forma directa o indirecta por el trabajador demandante en parte de las empresas codemandadas, sus sucesoras u otras, que conciernen al estudio de la responsabilidad jurídica por los incumplimientos empresariales en materia de exposición al amianto ya lo fuese por prestación de servicios directa o por sucesión de las anteriores, con lo que manteniendo el relato fáctico con las revisiones interesadas y admitidas, esta Sala deberá concluir con una posible responsabilidad empresarial solidaria de aquellas que se corresponden con empresariales que han incurrido de forma directa y/o por vía de sucesión en las responsabilidades señaladas, y que lo son evidentemente tanto la empresarial Cofivacasa, como Sidenor Industrial S.L., e igualmente Jose María Ucin S.A. (prestó servicio de los 1995 y 1998), así como Montajes Nervión que ni siquiera ha discutido.

Sin embargo debemos precisar que como el relato fáctico inalterado y la alusión a las evoluciones en prestación de servicios recogen que la empresarial Arcelor Mital Gipuzkoa S.L. no utiliza amianto desde el año 1984 (HP2º apartado 2º), como la prestación de servicios se debe haber realizado en dicha empresarial a través de empresas de trabajo temporal y lo fue a partir de los años 1998 y 2002, determinará su posible irresponsabilidad ante la ausencia de una relación directa de causalidad para con la exposición y finalmente el perjuicio en la contracción de la enfermedad profesional.

Con ello estimamos parcialmente el primer motivo de revisión jurídica invocado por los recurrentes.

CUARTO.-Quedan por abordar la 3ª y 4ª revisión jurídica en la que insisten los recurrentes invocando el articulado 1091, 1101, 1902 del CC en relación a los art. 4.2 d) del ET, 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, 157 de la LGSS, citando el RD 1299/06 de enfermedades profesionales, así como variadas resoluciones judiciales de este TSJPV y del TS; para en un último motivo afirmar la vulneración del art. 4 d) y 19 del ET en relación a la normativa de protección de los trabajadores frente al riesgo de exposición al amianto que desarrolla y pormenoriza, citando también el art. 96.2 de la LRJS sobre una especie de incongruencias de las fundamentaciones jurídicas del juzgador de instancia, con reproducción parcial de varias sentencias del TS y de esta Sala, pero sin desgranar la petición cuantitativa, simplemente reproduce su demanda inicial, y que se corresponde con la exigencia indemnizatoria e incluso su proposición de recalculo a la que deberá de atenerse esta Sala a la vista de la despreocupación y orfandad argumentativa.

Según venimos diciendo con reiteración (por ejemplo, sentencia de 9 de septiembre de 2008, rec. 1489/2008, 2 de junio de 2009, rec. 796/2009 y 9 de marzo de 2010 rec. 3307/09, 9 de marzo de 2010 rec. 3307/09, 25 de marzo de 2010 rec. 116/10 y 21 de diciembre de 2010 rec. 2732/10, 19 de abril 2011 rec. 816/11, rec. 3173/11 y rec. 2625/12, 12 de noviembre de 2013 -Recurso 1817/13- y en posteriores recursos 2251/13, 2029/13, 1653/14, 1769/14 y 1878/14, 255, 1589/16; 729, 2462 y 2261/17, 475/18, 1196/18, 2345/18, 1470/19, 2230/19, 523/20, 716/20, 830/20, 899/20, entre otros), el empresario de un trabajador está sujeto al deber de indemnizar los daños y perjuicios causados por razón de un accidente de trabajo o enfermedad profesional sufridos mientras presta los servicios propios del contrato de trabajo que les vincula cuando exista una participación decisiva suya en la producción del accidente o enfermedad que, además, resulte constitutiva de infracción culposa o dolosa de su deber de seguridad, sin que puedan aplicarse, a estos efectos, los criterios de responsabilidad cuasiobjetiva o por riesgo (STS 30-Sp-97, Ar 6853), lo que tiene su fundamento en que el sistema de seguridad social ya dispensa una protección objetivada.

Como bien define la sentencia del TS de 23 de junio del 2014 -Rec. 1257/13- (pleno con votos particulares) en una resolución explicativa completa, y protocolaria que es mantenida en la sentencia del TS de 13-10-14, Recurso 2843/13, la exigencia de culpa en la responsabilidad contractual no lo es en su sentido clásico, porque la deuda de seguridad que le corresponde al empresario se determina con la actualización del riesgo que supone el accidente de trabajo y la enfermedad profesional, debiendo acreditar el empleador para poder enervar su posible responsabilidad el haber agotado toda diligencia exigible, e incluso a veces, más allá de las exigencias reglamentarias, recordando la competencia del orden jurisdiccional social no solo en la rigurosa órbita del contrato de trabajo, sino como desarrollo normal del contenido negocial, hasta cuando se yuxtapone a la responsabilidad extra-contractual, puesto que el contrato de trabajo absorbe toda la exigencia de responsabilidad jurídica.

Deuda de seguridad que tiene su origen en el contrato de trabajo, según resulta de su regulación a lo largo de esa dilatada época: inicialmente, el art. 75.6 del texto refundido de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), aprobado por Decreto de 26 de enero de 1944, que obligaba al empresario a tratar al trabajador con arreglo a su dignidad, y, sobre todo, el art. 1º del Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo (RSHT), aprobado por OM de 31 de enero de 1940, que imponía reglas destinadas a proteger al trabajador contra los riesgos propios de su profesión, que ponen en peligro su salud y su vida (art. 1), de obligado cumplimiento para los 'patronos' que desarrollasen las industrias o trabajos sujetos a la legislación preventiva (art. 2), posteriormente sustituido por la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (OGSHT), aprobada por OM de 9 de marzo de 1971, que en sus arts. 1 y 7 vienen a establecer esa misma obligación empresarial de cumplir la normativa preventiva que contiene la protección obligatoria mínima de los trabajadores por cuenta ajena; y tras el Estatuto de los Trabajadores (ET), aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo, en sus arts. 4.2.d) y 19.1, que reconocen a los trabajadores, en el ámbito de la relación laboral, un derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene, con protección eficaz, que luego reitera la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) 31/1995, de 8 de noviembre de 1995, que vino a sustituir, en lo fundamental, a la OGSHT y que impone al empresario el deber de garantizar la salud y seguridad de sus trabajadores, así como la obligación de cumplir con las normas de prevención de riesgos laborales (art. 14).

Deber de seguridad a cargo del empresario que, si se infringe, genera esa concreta responsabilidad, conforme a lo dispuesto en el art. 1101 CC (que no del art. 1902 CC, regulador de la responsabilidad extracontractual) y, a lo largo de toda esa época, ha contemplado siempre la normativa de carácter preventivo (actualmente, art. 42-1 LPRL; anteriormente, art. 2 RSHT y art. 155 OGSHT).

Ese deber de indemnizar se contrae, por tanto, a los casos en que el accidente o enfermedad trae causa, sea o no exclusiva, en el incumplimiento empresarial de su obligación de seguridad. No lo hay, por ello, en los supuestos en los que la alteración de la salud y los perniciosos efectos que acaba generando, aunque deriven del trabajo (como lo exigen las nociones de accidente de trabajo y enfermedad profesional), se produce por causas ajenas a una trasgresión de ese deber preventivo, incluso si esa vulneración se ha dado, pero no ha sido elemento decisivo en la producción del accidente o de sus concretos efectos. Por tanto, la cuestión decisiva, en estos casos, no estriba en determinar si el accidente o la enfermedad se hubieran evitado de no mediar otras causas, sino en si no habrían ocurrido, o sus consecuencias lesivas para el trabajador se habrían reducido, de no haber incumplido la empresa algún deber preventivo, pues de merecer respuesta afirmativa, la conclusión es que el incumplimiento de esa obligación ha sido elemento causal del accidente o enfermedad laboral y, por ello, el empresario infractor queda sujeto al deber de reparar los daños y perjuicios ocasionados por su conducta trasgresora.

Según lo mencionado, hemos de analizar en el supuesto concreto si ha habido un incumplimiento empresarial preventivo u otro, individual, pluriindividual, grupal, o colectivo, sucesorio, o directo, que entiende el juzgador de instancia debe excluirse por desbaratar la realidad de una enfermedad profesional (carcinoma escamoso), pues sólo en el supuesto de respuesta positiva al incumplimiento empresarial deberíamos analizar el alcance de la posible indemnización o de su determinación y responsabilidad.

La Orden Ministerial de 21 de julio de 1982, con vigencia a partir del 1 de febrero de 1983 (art. 12, dado que la resolución de la Dirección General de Trabajo, de 30-Sp-82, aprobando las normas anunciadas en art. 10 se publicaron en el BOE del 18-Oc-82), que ciertamente es de las primeras que afronta de manera exclusiva la prevención de dicho riesgo, pero ello no significa que con anterioridad no hubiera reglas destinadas a evitar que el amianto causara daños en la salud de los trabajadores o redujera su relevancia, y cuya trasgresión, por tanto, haya podido generar responsabilidad empresarial en orden a indemnizar los efectos lesivos generados en el trabajador.

No es preciso ahora que hagamos una exposición de esa ordenación anterior con carácter general, abordando su examen a raíz de las concretas conductas incumplidoras que el recurso señala y siempre limitados por los términos de la norma invocada por la parte demandante, como lo exige el carácter extraordinario de este tipo de recurso.

En todo caso, sí merece destacar que desde antes de que dicho demandante iniciara la prestación de sus servicios en la empresa demandada ya se mencionaba a la asbestosis, en cuanto variedad de neumoconiosis (definidas éstas, como género común, en el art. 1 de la OM de 7 de marzo de 1941, a efectos de su consideración como enfermedad profesional, como las enfermedades pulmonares de tipo degenerativo o fibroso, ocasionadas por la aspiración e inhalación de polvo, habitualmente en suspensión en los ambientes de trabajo de determinadas industrias, entre las que ahora interesa destacar que se incluían las del vidrio). Concretamente, se la incluía como una enfermedad profesional en la industria del vidrio, derivada del riesgo del polvo, en el cuadro incluido en el anexo del Decreto de 10 de enero de 1947 de creación del Seguro de Enfermedades Profesionales, aunque no de manera singularizada, sino englobada como una más de las especies de neumoconiosis, que constituía, en realidad, el tipo de enfermedad profesional vinculado a la inhalación de polvo (cuya concreta naturaleza resultaba irrelevante y revela que, a la sazón, no había una expresa protección contra el riesgo del trabajo con amianto). Mención que se mantiene en el nuevo cuadro de enfermedades profesionales contenido en el Decreto 792/1961, de 13 de abril, si bien ya catalogando la asbestosis como enfermedad profesional específica y vinculada a determinados tipos de trabajos relacionados con el amianto, como son su extracción, preparación o manipulación, o de sustancias que lo contengan, la fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado y tejido) y la fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto y productos de fibrocemento (apartado 25, dentro del grupo de enfermedades sistemáticas), que evidencia ya la plena conciencia del daño a la salud que podía provocar el contacto con el amianto (y que no derivaba de la directa manipulación de esta sustancia mineral por el trabajador sino de la presencia del polvo que desprendía ese tipo de actividades y posibilitaba su inhalación), expresamente aclarada en el listado de enfermedades profesionales aprobado por R. Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, al fijar el elenco de trabajos susceptibles de tipificar esta enfermedad profesional, incluyendo al efecto todo tipo de trabajo expuesto a la inhalación de polvos de amianto (asbesto), según su apartado C)-1-b).

Además, el Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RIMINP), aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, imponía un nivel máximo de concentración de partículas de amianto en el aire del interior de las explotaciones (concretamente, 175 millones de partículas por metro cúbico, que equivalen a 175 partículas por centímetro cúbico), según su art. 18 (en relación con su Anexo 2), en regla que no perdía su naturaleza preventiva laboral, dada la remisión que al efecto hacían el art. 1 RSHT y el art. 7-1 OGSHT.

Y así un cúmulo de normativas que iremos mencionando y que culminan en el actual Reglamento de Enfermedades Profesionales Real Decreto 1299/06 de 10 de noviembre o en las últimas Directivas 2009/148/CDE del Parlamento y del Consejo de 30 de noviembre de 2009 sobre amianto (DO 1612/09) y otras.

Es por ello que en el supuesto de autos, al analizar la exigibilidad del incumplimiento empresarial y de su relación de causalidad, debemos partir del relato fáctico con las precisiones invocadas de la evolución laboral, donde la advertencia de la completa actividad del trabajador, que de forma evidente se constata en el relato fáctico y jurídico, se resaltan las afirmaciones judiciales de posible exposición que debe analizarse en función de la actividad laboral en cada empresa responsable bajo la sujeción histórica del incumplimiento de adopción de medidas de seguridad que se recogen en las informaciones técnicas (sobre todo Osalan), puesto que los procedimientos de prevención que evitasen las consecuencias de exposición control y vigilancia aparentan su incumplimiento.

De modo y manera que esta Sala debe revisar las resultancias judiciales de instancia y concordar con que la enfermedad pulmonar, bien declarada como IPA por enfermedad profesional, constata una realidad de presunción directa y/o indirecta de posible contacto con el producto en las distintas empresariales, en actividades referenciales que el trabajador demandante, posteriormente fallecido, ha sufrido mediante el contacto expreso directo o indirecto en los puestos de trabajo con exposición, respecto de un producto, finalmente prohibido, cuya concurrencia en la realidad de una enfermedad profesional declarada, supone acreditación especifica suficiente para esta Sala, y con ello descubrir que tal padecimiento debe tener un evidente origen en la actividad laboral con calificación profesional de enfermedad profesional que el ámbito judicial no puede desoir.

Es por ello que los alegatos de las empresariales codemandadas, en hipótesis de exclusión del origen profesional, que convence a la instancia, no tiene la verosimilitud en apreciación científica o fáctica, ni permite hablar de elementos que impliquen su exclusión, puesto que las hipótesis, conjeturas, o interpretaciones subjetivas, que desarrolla el iterargumental de las codemandadas, están fuera del contexto particular que supone el padecimiento del carcinoma pulmonar escamoso, que sabemos igualmente puede tener directa o indirectamente relación con la exposición al amianto, a pesar de que no sea un diagnóstico específico y detallado de mesotelioma o carcinoma pulmonar por asbestosis.

No es que hagamos hipótesis que no contrasten con la realidad fáctico jurídica de la instancia, sino que precisamos la valoración y existencia de una exposición, contacto, e incluso posible inhalación del material perjudicial, en incumplimiento de las obligaciones empresariales de donde se prestó servicios de forma directa o a través de empresas de trabajo temporal. Si concluimos que pudo existir, y de hecho se constata históricamente, una realidad de actividad profesional, laboral en y con circunstancias de manipulación directa, indirecta, de limpieza, u otros, del amianto, su convivencia con tal elemento perjudicial sin ninguna duda debe conectarse con la enfermedad vinculada y evidente, sin mayor error o calificación arbitraria de interpretación judicial.

Debe recordarse nuestra doctrina jurisprudencial que infiere la culpabilidad o negligencia empresarial por falta de adopción de medidas respecto de los trabajadores que han venido acreditando y demostrando el incumplimiento de las obligaciones de prevención y otras, puesto que al deber o deuda genérica de seguridad que establece el art. 40 de la CE en relación al art. 4 y 19 del ET, se une el incumplimiento de las obligaciones de paliar los efectos nocivos de aquella exposición a las fibras de amianto a través de medios individuales o colectivos de protección con reconocimientos oportunos que permiten adverar el incumplimiento de las medidas adoptadas, sin perjuicio de la inexistencia de mala fe o dolo, que llevan definitivamente a entender por esta Sala que debe confirmarse la realidad de una relación de causalidad directa o indirecta entre el daño sufrido y el incumplimiento de las empresariales con exposición. Dicha imputación, con relación de causalidad por las posibles conductas, y atendiendo al daño causado, nos sitúa en un marco de imputabilidad en el que las empresariales que han inobservado sus medidas de protección en los cauces de seguridad y sus obligaciones preventivas insatisfechas, deben ser declaradas responsables.

Resulta evidente que hay infracciones jurídicas de las normas preventivas respecto de la sustancia causante de esta enfermedad profesional que se advera en incumplimientos de ausencia de reconocimientos médicos, falta de medición de las concentraciones de la sustancia, y por supuesto una falta de medidas de protección en labores de contacto, donde acreditadas las actividades de los puestos de trabajo ocupados por el trabajador con esa exposición directa o indirecta (a veces no como materia prima sino como mera referencia a placas u otros), unido al diagnóstico y la calificación de la enfermedad profesional que se asocia directamente a dicha exposición en una presunción iuris et de iure, máxime cuando existe una declaración de IP previa, supone que cualesquiera responsabilidades que se amplían a las distintas empresariales codemandadas hacen que no despleguemos una acreditación singularizada sino que nos atendamos a la carrera profesional completa y previa pero con menciones de acreditación por la exposición en las empresariales, según circunstancias del trabajo, periodos de actividades en posición de empresas diferenciadas, siendo que tan solo podemos extender la condena a las empresariales de las que hay alegación y prueba de una relación de causalidad con esfuerzo probatorio en control de exposición o incumplimiento normativo, por ámbitos de permanencia y afectación concreta y causalizada.

A mayor abundamiento, y aunque esta Sala no pretende hacer declaraciones generales de existencia de incumplimientos por casos similares por exposición al amianto, es evidente que somos conocedores del historial de las distintas empresariales, y aunque no siempre conlleve inexorablemente a la condena empresarial, debe observarse el concreto incumplimiento alegado, su prueba, y satisfacción. Pero no es menos que las empresariales tienen unos antecedentes judiciales que concuerdan con un cúmulo de responsabilidades que se vienen declarando por esta Sala de manera generalizada, según hemos ido citando.

En resumidas cuentas, y en el supuesto de autos, como quiera que el trabajador prestó su actividad, y con ello pudo haberse producido una exposición arriesgada para la patología y la enfermedad profesional diagnosticada, debemos aplicar los vínculos de solidaridad llamada impropia por alguna doctrina académica, donde las eventuales responsabilidades de las causaciones de daño, aunque no exigen la llamada a estos pleitos de todas las empleadoras, debemos advertir si hay responsabilidad concreta de aquellas que son demandadas en materia de prevención de salud del trabajador, pudiendo aquí afirmar que habremos de estar única y exclusivamente a la prestación de servicios en las empresariales que han provocado el perjuicio y de las que se puede reclamar la responsabilidad solidaria e impropia de todas ellas, observando que se cumple la prueba específica de las exposiciones en las empresariales codemandadas de forma directa o por vía de sucesión, debiendo excluir única y exclusivamente a la empresarial Arcelor Mital, por cuanto la prestación de servicios que ha quedado probada lo es de los años 1998 y 2002, cuando igualmente en el relato fáctico inalterado (HP2º y FJ3º) se hace alusión a la ausencia de utilización del amianto desde año 1984.

QUINTO.- Respecto del meollo de la cuestión, encaminados a abordar el quantum indemnizatorio, debemos recordar nuestra doctrina judicial, como ya hemos también hecho en otras muchas ocasiones ( sentencia del TSJ del Pais Vasco 11 de mayo de 2004 Recurso 2473/04, 22 de febrero de 2005 Recurso 2500/04, 12 de abril de 2005 Recurso 2853/04, 5 de julio de 2005 Recurso 952/05, sentencia de 1 de julio de 2009 recurso 1216/09, sentencia de 23 de noviembre de 2010 Recurso 2417/10 y sentencia de 6 de septiembre de 2011 Recurso 1752/11 y Sentencia del 10/01/2011 Recurso 3060/11 y de 17/01/2012 Recurso 3173/11 y Recursos 2625/2012, 1817/13, 2251/13, 2029/13, 1653/14, 1769/14, 255, 1589/16; 729, 2462 y 2261/17, 475/18, 1196/18, 1470/19, 2230/19, 523/20, 716/20, y 899/20). Siendo ahora que debemos traer a colación la última jurisprudencia social que se refleja en las importantes sentencias del T. Supremo de 17 de julio de 2007, 2 de octubre de 2007, 3 de octubre de 2007, 21 de enero de 2008, 30 de enero de 2008, 22 de septiembre de 2008, y últimamente sentencia de 30 de junio de 2010 (Recurso 4123/08) y 18 de octubre de 2010 (Recurso 101/10) y de 18/05/2011 (Recurso 2621/10) reformuladas por sentencias del TS de 23-6-14 (Recurso 1257/13) y de 13-10-14 (Recurso 2843/13), y más recientemente de 25-2-18 ( Recurso 4236/17), de 7-3-18, de 21-11-18 ( Recurso 3626/16), de 11-12-18 ( Recurso 1653/16), de 4-5-18 ( Recurso 317/16), de 21-12-18, de 10-1-19 (Recurso 3146/16) y de 7-2-19 (Recurso 1680/16), que estudian las problemáticas generales y en concreto la que veremos después respecto de puntos concretos discutibles.

Ultimamente hay que prestar atención a las STS de 10/02/21 R-4211/18 (legimitación de los herederos en indemnización de daños y perjuicios por enfermedad profesional aplicando la doctrina de 18/07/18 R-1064/17), 9/03/21 R-3661/18 ( en materia de prescripción), 21/07/21 R-4107/18 ( en accidente de trabajo con deduccion de mejoras voluntarias e intereses); 23/07/21 R-2843/18 (asbestosis y fumador), 26/10/21 R-3956/18 (descuento de lo percibido por convenio colectivo y accidente de trabajo); 28/10/21 R-3949/18 (reclamación de herederos del trabajador).

Tal es así que en nuestro supuesto de autos y a la vista de falta de esfuerzo de los recurrentes, que tan solo dan por reproducida su reclamación de instancia (véase hecho sexto de la demanda), pues dificilmente pueden calcular en cuestionamiento novedoso una posible indemnizacion de daños y perjuicios diferenciada del perjuicio para el trabajador, ahora como herederos, lo cual podrán hacer en pretensión diferenciada, supone para esta Sala que a la vista de la única oposición que conforma la referencia indirecta que realiza la empresarial Cofivacasa respecto de la reducción indemnizatoria aplicando el art. 45 de la Ley 31/2015, que sería ya para el supuesto de estudio de una indemnización de daños y perjuicios con consecuencia de fallecimiento, provoca que recordando a las partes que estamos en un cálculo indemnizatorio siguiendo las pautas de la Ley 31/2015 respecto de un trabajador demandante que reclama su enfermedad profesional 76 puntos, con una edad de 72 años, unido a unos daños morales, y aun perjuicio por pérdida de calidad de vida con IPA (total de 313.185,24€), hace que esta Sala por un principio de congruencia exquisita, y seguridad, además de tutela judicial efectiva, no pueda entrar en cualesquiera otros daños derivados de IT, periodo de estabilización, factor de corrección, secuelas, mejoras, actualización de importe indemnizatorios, coeficiente multiplicador, e incluso alusión a compañias aseguradoras que no constan, debiendo realizar una liquidación final de la indemnización que exige recapitular la proposición y pretensión que esta Sala puede comprobar, por cuanto el recurso de suplicación de los herederos del trabajador recurrente, como sucesores legales de esta pretensión, solo pueden adverar el reconocimiento del cálculo indemnizatorio propuesto en la instancia que ya hemos querido delimitar.

Y siguiendo única y exclusivamente esa proposición entablada en la inicial papeleta de demanda, confirmada, exigida igualmente en este medio de impugnación extraordinario, provoca que esta Sala deba atenerse a la constatación de una enfermedad profesional (carcinoma pulmonar escamoso) que ha provocado un proceso incapacitante de declaración de IPA por enfermedad profesional (sin perjuicio de que finalmente ha habido un fallecimiento el 12/11/20 que aquí no valoramos en cálculo indemnizatorio, por lo que no podemos estar a determinadas oposiciones empresariales de reducción), y a la vista de que el Juzgador de instancia no ha llevado a cabo ningún tipo de cálculo y/o definición, siendo que las partes han admitido la proposición que exige un cálculo indemnizatorio siguiendo la Ley 31/15, aún cuando hay matizaciones de petición de infracción de los art. propios del CC 1101 y 1902 y ss, en una valoración jurídica que dice en relación más bien al RDL 8/2004, siguiendo los principios de reparación integral del daño, con prohibición de enriquecimiento injusto, e igualdad en la aplicación de la Ley, debemos comenzar por insistir que estamos calculando la indemnización a la víctima trabajador (que no la posterior indemnización por su propio fallecimiento para con los parientes perjudicados), que en sucesión legal y procesal concierne mantener a los herederos, pues el estudio de posibles indemnizaciones diferenciadas (que ya vimos en los R-255/16, 185/15 y 751/15, entre otros), exija atender a la valoración que el recurso dialéctico y jurídico camina para con la baremación de tráfico, con una intención garantista para todas las partes, que no debe impedir que determinados criterios, más o menos objetivos, requieran una aplicación no siempre matemática pero si estricta e igualadora, en la que debe valorarse, en los ejercicios de acciones y pretensiones, la relación de causalidad, culpabilidad, exposición, y daño, que lo es para la vida del enfermo y su entorno familiar, con síntomas y pretensiones subjetivas y otras objetivaciones en la evolución de las secuelas respecto de enfermedades profesionales como la presente, en la que vamos a utilizar la normativa indemnizatoria de tráfico, pero tal y como la han solicitado las partes.

De ahí que el criterio de valoración que venimos utilizando para con las secuelas, en una doctrina mantenida, pretende partir del incumplimiento empresarial de su deber de protección genérico y especifico, con una conducta más o menos culposa, en la concreción de determinadas secuelas y limitaciones físicas y/o psicológicas, que vienen aquí justificadas (carcinoma) por estudio de las funciones respiratorias y sus restricciones, existiendo una declaración de IPA que normalmente ha provocado en nuestro cálculo consecuente de evolución jurisprudencial, una estimación de unos 76 puntos, que también peticiona el demandante y sus recurrentes, que son los habidos en múltiples resoluciones judiciales (véanse sentencias de esta Sala de 16/10/12, 10/01/12 R-3060/11, 10/03/2015 R-185/15, 26/05/15 R-751/15, además de en los R-662/15, 895/15, 1213/15, 1541/15, 1699/15, 255/16, 441/16, entre otros).

Y es que en la mayoría de esas resoluciones, aun cuando no hemos hecho la aplicación de forma estricta o rigurosa del RDL 8/2004, que no contempla la enfermedad profesional denunciada, si hemos considerado adecuada la puntuación de baremo en 76 puntos, atendiendo a la gravedad de la enfermedad y su diagnóstico, que sobradamente integra una pauta de complementación que pretende formalizar la reconducción de las secuelas para el cálculo que atiende a un precio y edad (en 2019, 72 años) que no exige mayor comentario que el detalle que supone apreciar que siguiendo las pautas de la Ley 31/15 y su actualización por RDL 28/18 de 28 de diciembre, la referencia a los 72 años en 2019 nos da un cálculo indemnizatorio inicial de 168.028,87€ (cuando el demandante peticiona 163.185,24€). Lo cual también permite un otorgamiento complementario de daños morales (por encima de 75 puntos y los 50.000€ peticionados), para finalmente poder estudiar el descuento o factor de corrección de la pensión de IPA, que normalmente mejora la pensión de jubilación y debe atender a una baremación corregida, que en nuestra actual doctrina jurisprudencial ya no permite ( STS 17/7/07 y 13/03/14, en las posteriores de 26/06 y 13/10/14). '...no resulta correcta al obedecer a conceptos indemnizatorios diferentes, esto es, no homogéneos, puesto que esa mejora no corresponde a una indemnización atribuida a factor corrector por IP (Tabla IV) por lucro cesante (daños 'laborales' en la terminología clásica) sino a daños morales ('vitales', según la vieja denominación). En otras palabras, según los términos empleados por la citada sentencia del Pleno, esa indemnización no constituye ya 'lucro cesante' sino que es 'resarcitoria del daño moral' y conforme a la precitada sentencia del Pleno, al abandonarse expresamente la antigua atribución de una doble finalidad (lucro cesante y daño moral) al factor corrector por IP, nos inclinamos de manera contundente, con sustento en la doctrina de la Sala 1ª que mencionamos, a favor de que 'todos los factores de corrección son compatibles, cualesquiera que sean, de forma que ese imputado porcentaje de > en el factor corrector de IP [Tabla IV] es del todo compatible con una posible prestación de la Seguridad Social por la misma IP[compatibilidad absoluta]' (FJ 9º. 3)....'.Con lo que confirmamos no solo la valoración respecto de los daños morales complementarios, que venimos intentado objetivar en los cálculos cercanos de 50.000 euros ( sentencia del TSJPV de 15-2-11, Recurso 2649/10 y otras varias que ya hemos citado), sin exigencia de reducción, advirtiendo la imposibilidad de un factor de corrección que configure los anexos en límites de situación de incapacidad permanente absoluta, donde el replanteamiento de esa minoración ( sentencia del TSJPV de 15-3-15), atendiendo a la predeterminación de criterios por proximidad de fallecimiento, en un abanico indemnizatorio de reducción que pauta subjetividades como la esperanza de vida, que no quedan explicitados en las tablas indemnizatorias, hacen que esta Sala, superando el criterio de instancia se paute por argumentos de verdadera exigencia de una indemnización por los daños físicos y morales previos al fallecimiento, que se ligan a esas secuelas y a la IP que subsisten mientras vive el afectado pero que se prolongan en una incidencia de correlación con la edad y las secuelas en precios que se fijan por bloques de amplitud temporal, aunque demuestran importantes decrecimientos en función de la mayor edad, pero no atienden a una función de años respecto de esperanza de vida, con ajustes matemáticos de edad y valor; no reseñan esa cercanía del fallecimiento ni permiten una reducción indemnizatoria como postula alguna empresarial impugnante que finalmente hemos venido a denegar (véase STSJPV 13/10/15 R-1699/15 y 1/3/16 R-255/16).

Con todo, no podemos ser ajenos a la verdadera existencia de un historial médico con causalidad y circunstancia de ser trabajador fumador habitual, con posible concordancia de dolencia respiratorias coincidentes con patógenos distintos de la exposición profesional, que permitirían a esta Sala llegar a una moderación o modulación indemnizatoria, pero que solo podrá ser objeto de consideración para con la indemnización por fallecimiento y de los parientes perjudicados, que insistimos no es la reclamación que estamos aquí estudiando.

En resumidas cuentas, en lo que se refiere a la indemnización que precisamente analizamos en concordancia y congruencia con la papeleta de demanda respecto del trabajador víctima, en relación a sus secuelas y consecuencias indemnizatorias, el cálculo de la cuantificación indemnizatoria reflejada en la papeleta de demanda, en su petición y pretensión principal del demandante, que confirman sus sucesores procesales, provoca su estimación al considerar 76 puntos de secuelas con 72 años (163.185,24€, a pesar de que la normativa como hemos cifrado nos llevaría de 168.028,87€), que unido a los daños morales atendiendo a la puntuación y a los perjuicios de pérdida de calidad de vida por la IPA (50.000 y 100.000€ respectivamente), permiten definir y estimar la pretensión de 313.185,24€ peticionados, y todo ello con los intereses legales moratorios que explaya desde la conciliación del 19/09/19, por cuanto hemos aplicado puntos y baremaciones de dicho año.

Por todo lo mencionado procede la estimación del recurso de suplicación de los sucesores procesales recurrentes.

SEXTO.-Como quiera que los recurrentes gozan del beneficio de justicia gratuíta y además ven estimado su recurso de suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS, no habrá condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por Palmira, Faustino, Feliciano, Regina y Eladio contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Donostia / San Sebastián de fecha 4 de noviembre de 2020, dictada en proceso sobre AEL, autos 588/19, y entablado por Palmira, Faustino, Feliciano, Regina ,SUCESORES LEGALES DE Eladio frente a SIDENOR INDUSTRIAL S.L., COFIVACASA S.A., MONTAJES NERVION S.A. - MONESA-, JOSE MARIA UCIN S.A. y ARCELOR-OLABERRIA S.L.. Se revoca la resolución de instancia, reconociendo el cálculo indemnizatorio del concepto de padecimientos de la víctima en cuantía total de 313.185,24 €, en beneficio de la comunidad hereditaría, con condena expresa y solidaria a las empresariales SIDENOR INDUSTRIAL S.L., COFIVACASA S.A., MONTAJES NERVION S.A. - MONESA-, JOSE MARIA UCIN S.A., con expresa absolución de la empresarial ARCELOR MITAL GIPUZKOA S.L..

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

Voto

que realiza el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Sesma de Luis en el recurso de la Sala nº 1806/21 al amparo de lo previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y el siguiente Fundamento de Derecho, que paso a exponer:

UNICO.- Mi discrepancia con el criterio mayoritario del Tribunal radica tanto en la ausencia de pruebas suficientes que sustenten la pretensión del demandante como en el rechazo a que la existencia de trabajadores de las empresas codemandadas que tuvieron contaccto con el amianto y desarrollaron el mesotelioma pulmonar constituya un argumento que sirva para suavizar o aligerar el rigor probatorio que individualmente resulta exigible a todo aquel que, por la citada causa de pedir o por cualquier otra, plantea una reclamación indemnizatoria del notable importe como la que se ventila en el presente procedimiento.

La sentencia de instancia hizo hincapié en la circunstancia de que el trabajador había sido fumador hasta hace dieciocho años. No comparto este argumento, puesto que aquel hábito puede causar graves enfermedades respiratorias o pequeñas patologías o ninguna, por lo que no parece correcto establecer vínculos directos entre dicho hábito y el mesotelioma pulmonar.

Por el contrario, un hecho incontrovertido que crea duda relevante en el nexo entre la enfermedad del trabajador y la exposición al amianto en el ámbito laboral es que la incapacidad permanente absoluta que la Seguridad Social reconoció al trabajador no fue por mesotelioma ni por asbestosis sino por un carcinoma escamoso, cuya etiología es muy diversa y no necesariamente por exposión al amianto; y para cuya aparición puede coadyuvar (sin alcance determinante, como antes se dijo) el hábito del tabaco en dosis altas y prolongado durante años.

Una segunda argumentación, sin duda decisiva, fue abordada acertadamente por la sentencia recurrida. Los objetos, las instalaciones y los mecanismos que contienen amianto en su composición no son nocivos por sí solos. De hecho, aunque el amianto no se utilice en la actividad industrial y en los componentes desde hace años, la Administración no exige su retirada en los muchos edificios antiguos en los que está presente. El amianto es nocivo cuando se inhala el humo en caso de combustión por incendio o cuando se respira el aire que contiene el polvo en suspensión generado al cortarlo, trocearlo o romperlo.

Ahí es donde radica la prueba necesaria que el demandante ha de desplegar, lo que en el presente caso no ha ocurrido. Sencillamente no se ha demostrado que en los puestos de trabajo que el demandante desempeñó para las empresas codemandadas estuviera en contacto con un ambiente en que habitualmente hubiera polvo de amianto en suspensión.

Hay que ser conscientes que por el tiempo transcurrido y las ausencias de las debidas protecciones que se daban años atrás resulte especialmente gravosa la prueba a cargo del demandante; pero ello no le puede eximir de tal carga ni ésta puede tenerse por cumplida simplemente porque en las fábricas hubiera componentes de amianto o porque otros trabajadores de las empresas demandadas hayan contraído o desarrollado el mesotelioma pleural.

En este sentido, el informe del Servicio de Salud Laboral Osalan que consta en los folios 30 a 36 de las actuaciones y que todos los litigantes invocan, señala que se desconoce cómo trabajaba el demandante; la frecuencia con la que debía emplear el amianto; o si debía o no partir las placas de amianto; por lo que concluye con la imposibilidad de alcanzar certeza sobre los hechos.

Finalmente y en relación a la circunstancia de que la incapacidad permanente absoluta reconocida al demandante lo fuera por enfermedad profesional, no puede desvirtuar lo expuesto. Aquel reconocimiento no fue mediante una resolución judicial dictada tras el enjuiciamiento de la etiología de sus patologías sino que fue reconocida por la Seguridad Social tras la tramitación de un expediente administrativo en el que no intervinieron las empresas aquí demandadas, por lo que a aquella resolución no se le puede reconocer una especie de efecto positivo de cosa juzgada vinculante para enjuiciar la reclamación indemnizatoria ni, en el ámbito de ésta, para eximir o relajar la carga probatoria que compete al demandante.

PUBLICACIÓN.- Leído y publicado fue el anterior VOTO PARTICULARdel Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Sesma de Luis, que lo suscribe, junto con la sentencia, todo ello en el día 22 de marzo del presente, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1806-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1806-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.