Sentencia SOCIAL Nº 5764/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2389/2019 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001674

CR

Recurso de Suplicación: 2389/2019

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN

En Barcelona a 29 de noviembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5764/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Elsa frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 30 de enero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 773/2017 y siendo recurrido/a INSS. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. María Elena Paramio Montón.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 20 de septiembre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de enero de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Elsa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas contra ella en el presente pleito. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' 1.- Elsa con DNI NUM000, nacida el día NUM001/1967 se encuentra afiliada a la Seguridad Social y tiene cubierto el periodo de carencia requerido para causar derecho a la prestación que reclama (Expediente administrativo, -EA-, no controvertido).

2.-La actora solicitó ser declarada en situación de incapacidad. Incoado el preceptivo expediente administrativo para valorar la eventual incapacidad, el ICAM emitió dictamen el 29/05/2017. La Dirección provincial del INSS dictó resolución el 22/06/2017 por la que se declaraba que no había lugar a declarar a en ningún grado de incapacidad permanente derivada de enfermedad común y ' denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reúne el requisito de incapacidad permanente'. (no controvertido y obra al expediente administrativo, folios 38 a 42 autos)

3.-Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 22/08/2017 . (no controvertido y obra al expediente administrativo, folio 42-43 de autos)

4.-La profesión habitual de la actora es de (no controvertido y obra en las resoluciones administrativas)

5.-La base reguladora no controvertida de la incapacidad permanente es de 525,35 euros y efectos desde el 29/05/2017 . (no controvertido)

6.- Elsa presenta en la actualidad la siguiente patología:

-OBESIDAD MORBIDA SUSCEPTIBLE DE TRATAMIENTO

-GONARTROSIS BILATERAL DE PREDOMINIO DERECHO CON FENU VAGO DERECHO, CON MOVILIDAD LIGERAMENTE REDUCIDA Y SIN ATROFIA DE CUADRICEPS

- DIVERTICULITIS DE COLON SIGNMOIDEO CON PERFORACION Y NEUMOPERITONEO, TRATADO DE FORMA CONSERVADORA CON POSTERIOR FISTULA DE ORIGEN DIVERTICULAR, IQ EN EL 2015 MEDIANTE SIGMOIDECTOMIA. ASINTOMATICO EN LA ACTUALIDAD

- EVENTRACION ABDOMINAL SUSCEPTIBLE DE TRATAMIENTO

Consta en el informe del forense ' Las patologías observadas y las pruebas medicas aportadas no modifican la cualificación determinada por las actuaciones médicas en su día; no se han agotado las medidas terapéuticas y debe continuar tratamiento pudiendo en épocas de agudización o descompensación, cursar IT'

(informes médicos aportados por la actora , informes médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social al folio 53-54 junto con informe forense folios 60-61)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora interpone recurso de suplicación frente a la anterior sentencia que le desestima la demanda, solicitando en el recurso una sentencia que revoque la de la instancia y se le declare en incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, y subsidiariamente, en grado de total para su profesión habitual.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- En el único motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL, que por estar derogado, entendemos que se refiere al actual 193 de la L.R.J.S que lo sustituyó, se denuncia que la sentencia infringe el artículo 136.1 de la LGSS y doctrina aplicable; básicamente, porque por las lesiones que alega que padece de: Obesidad mórbida, disnea crónica por la obesidad mórbida, gonartrosis bilateral (D>I) , hernia eventración en línea media umbilical, hombro doloroso, tendinitis de pata de pato e incontinencia urinaria, y que dice acreditadas de la prueba documental y pericial, no se encuentra capacitada para realizar cualquier trabajo, y ello es constitutivo de la situación de IPA, ex art. 137.5 de la LGSS y SSTS de 24-3, 12-7 de 1986, 14-12-83, 30-9-86, entre otras muchas que cita; y con mayor razón, sus patologías son tributarias de una IPT, ex art. 137.4 de la LGSS, porque le impiden la realización de su profesión habitual; sin que el seguir en tratamiento sea obstáculo para el reconocimiento de alguno de dichos grados, porque acredita que no está en situación de desarrollar actividad laboral alguna ni lo estará en largo tiempo, y si en el futuro mejora, la incapacidad permanente es revisable cada dos años por el INSS.

Al respecto de dicho motivo, es preciso que recordemos que la incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida actualmente, según el vigente artículo 193.1 del TRLGSS de 2015 aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, antes artículo 136.1 del TRLGSS de 1994, a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Que el artículo 194 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 137 del TRLGSS de 1994 - establece: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Que dicha regulación que se complementa con la Disposición transitoria vigésima sexta del TRLGSS de 2015. Calificación de la incapacidad permanente, que dispone: 'Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. ) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio...'.

Y en relación a dicha normativa, una reiterada doctrina jurisprudencial, contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.986, 9 de febrero de 1.987 y 28 de diciembre de 1.988 establece que la valoración del grado de incapacidad permanente absoluta ha de efectuarse atendiendo, fundamentalmente, a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto que las mismas determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, abstracción hecha de sus circunstancias personales o ambientales que cuentan con otra vía de protección; y ello sin perjuicio de que la aptitud para una actividad laboral, implique la posibilidad de llevar a cabo las tareas de la misma con la necesaria profesionalidad y con una exigencias mínimas de continuidad, eficacia y dedicación, no concurriendo dicha condición con la mera probabilidad del ejercicio esporádico de parte de aquéllas, pues debe la misma referirse a la posibilidad real de poder desarrollar una actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 , sin que ello suponga un esfuerzo superior o especial para su realización ( SSTS 11 de octubre de 1979 y 21 de febrero de 1981, ).

Por su parte, esta Sala, que comparte y aplica dicha jurisprudencia, en numerosas sentencias como las dictadas en fecha 28 de julio de 2014, 5 de octubre de 2016 , 4 de abril de 2017, tiene declarado sobre la incapacidad permanente Absoluta: 'deberá declararse la incapacidad absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS de 18-1-1988 y de 25-1-1988), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 y de 30-9-1986), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1-1988 ).

En consecuencia, habrá incapacidad permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS de 23-3-1988 y de 12-4-1988).

Además, la doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2012, con cita de las de 10 de octubre de 2011 y 3 de mayo de 2012 , que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2003, 28 de febrero de 2005, 27 de abril de 2005, 23 de febrero de 2006, 10 de junio de 2008, y 25 de marzo de 2009-).

Expuesta la normativa, jurisprudencia y doctrina de esta Sala aplicables al caso, y partiendo del inmodificado soporte fáctico de la sentencia combatida, por reproducido por constar en los antecedentes de hecho de esta resolución, del que destacamos que la parte recurrente está afecta de las patologías declaradas probadas en el HP6º, y no de las lesiones invocadas por el recurrente en este recurso y que no han pasado al relato fáctico judicial a través del motivo adecuado del recurso, el presente motivo de censura jurídica ya no puede prosperar; sin perjuicio de que, además, consideramos que por las dolencias objetivas indicadas por la Juez a quo en la sentencia (Obesidad mórbida, susceptible de tratamiento; gonartrosis bilateral de predominio derecho con genu valgo derecho, con movilidad ligeramente reducida y sin atrofia de cuádriceps; diverticulitis de colon signmoideo con perforación y neumoperitoneo, tratado de forma conservadora con posterior fístula de origen diverticular, IQ en el 2015 mediante sigmoidectomía, asíntomático en la actualidad; y eventración abdominal, susceptible de tratamiento), en su estado actual, y de conformidad con lo razonado en el fundamentos de derecho cuarto, de la sentencia, no está, por el momento, imposibilitada de modo permanente para realizar las actividades de cualquier profesión u oficio, incluso los trabajos sedentarios, más leves y sencillos, puesto que tales patologías no atacadas por la recurrente, no le suponen, consideradas en su conjunto, unas limitaciones funcionales graves y permanentes, con abstracta anulación de su capacidad laboral, restándole funcionalidad suficiente no solo para actividades sedentes y livianas, sino también para el ejercicio de las tareas fundamentales de su profesión habitual, no controvertida y que obra en las resoluciones administrativas (HP4º), y que es la de ayudante de cocina, en unas condiciones normales de eficacia, rendimiento y profesionalidad.

En efecto, la obesidad mórbida y la eventración abdominal, son susceptibles de tratamiento, por lo que las posibilidades terapéuticas no estarían agotadas, y por ello no sería posible subsumirlas, por el momento, y hasta ver su evolución tras el tratamiento adecuado prescrito, en la situación de incapacidad permanente, del art. 193 de la LGSS.

Por otra parte, si bien la gonartrosis bilateral de predominio derecho con genu valgo derecho, con movilidad ligeramente reducida y sin atrofia de cuádriceps, es una patología degenerativa y, por ello, de carácter permanente, en su actual estado de evolución, no le supone unas limitaciones funcionales relevantes para el trabajo, en general, ni para el suyo en particular; lo que no es incompatible con que en fases de descompensación y/o agudización de la misma pueda precisar de periodo/os de incapacidad temporal; la diverticulitis de colon signmoideo con perforación y neumoperitoneo, ya fue tratada de forma conservadora con posterior fístula de origen diverticular, IQ en el 2015 mediante sigmoidectomía, por lo que el tratamiento médico quirúrgico indicado ya se habría agotado, pero lo fue con éxito, pues en la actualidad está asintomático, esto es, sin sintomatología que afecte a su funcionalidad, por lo que, de igual modo, tampoco podría impedirle un quehacer remunerado, ni el propio.

En consecuencia, se desestima el recurso, y se confirma la sentencia.

TERCERO.-En cuanto a las costas, no procede su imposición a la parte recurrente conforme al art. 235.1 LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Elsa frente a la sentencia dictada el 30/1/2019 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona, en los autos 773/2017, que confirmamos en su totalidad.Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.