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28/02/2019
Sentencia SOCIAL Nº 577/2018, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 4, Rec 590/2018 de 14 de Diciembre de 2018
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Orden: Social
Fecha: 14 de Diciembre de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Oviedo
Ponente: MAGDALENA ANDA, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 577/2018
Núm. Cendoj: 33044440042018100065
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:6952
Núm. Roj: SJSO 6952:2018
Encabezamiento
En Oviedo, a 14 de diciembre de 2018
Vistos por doña María Teresa Magdalena Anda, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 4 los presentes autos nº 590/2018 sobre DESPIDO Y CANTIDAD, seguidos a instancia de DON Cornelio , que comparece representado por el letrado don Alfonso Lago Rayón, frente a la entidad STEP CONSULTING & ADVISORS SL, que no comparece pese a estar legalmente citada, contra GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA, que comparece representada por el Letrado don Jorge Juan Sanz Leiva, y contra el FOGASA, que no comparece pese a haber sido legalmente citado.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
Antecedentes
Hechos
Obra aportada la vida laboral del actor, en la que figura de alta en los siguientes periodos tras dicha baja:
Vacaciones no disfrutadas 15 días: 783 euros. Si bien en la demanda desiste de un día de vacaciones, al haberlo disfrutado.
No consta abonada cantidad alguna al actor por parte de STEP CONSULTING & ADVISORS SL.
En Anexo I se recoge:
Fundamentos
GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA se opone a la demanda, alegando que desconoce las circunstancias laborales del actor, y negando que le alcance ningún tipo de responsabilidad vía art 42 del ET , alegando que las empresa tienen CNAE diferentes, y objetos sociales distintos; subsidiariamente alega que el actor debe acreditar las condiciones y cantidades que reclama, que prestaba servicios en la contrata, y acreditar el periodo y jornada. Asimismo que no responde de los conceptos de naturaleza extrasalarial.
El resto de codemandados no comparecieron a la vista.
Respecto al salario a efectos de despido es el que debe corresponder legalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato de trabajo. Se incluyen en su cálculo todos los conceptos de naturaleza salarial, y deben excluirse los conceptos que no tengan tal naturaleza, tales como suplidos, dietas, pluses de transporte....
Para fijar el salario partiremos de las nóminas, y excluiremos los conceptos de suplidos, ayuda a comedor, dietas, y tendremos en cuenta el convenio de aplicación.
Conforme al cálculo efectuado por el actor en su demanda por los conceptos de SB, Cta Conv asisten Convenio y pp le correspondería percibir, de julio 2017 a junio de 2018, la suma de 18.890,86 euros, a lo que debemos sumar la cantidad de 7.709,17 euros, por los conceptos reflejados en la nómina de naturaleza salarial; por lo que se fija su salario/día en 72,87 euros a efectos de indemnización por despido.
La exigencia de forma escrita tiene un fundamento evidente, la garantía del derecho de defensa del trabajador. Lo que se relaciona necesariamente con la exigencia de que es al empresario a quien corresponde acreditar la veracidad de los hechos imputados, además de su gravedad y suficiencia a efectos de despido.
La doctrina jurisprudencial tiene reiteradamente declarado que la formalización del despido obedece a la finalidad de que el trabajador pueda articular de manera adecuada su defensa ante los incumplimientos que le imputa el empresario, y aunque no se impone una pormenorizada descripción de los hechos que motivan el despido,
El requisito formal de la carta de despido se constituye en nuestro ordenamiento como un requisito ad solemnitatem, cuyo incumplimiento da lugar a la improcedencia del despido por razones formales. Su incumplimiento no puede subsanarse, en el acto del juicio (STJ Cataluña 2-10-2000), ni en la conciliación extrajudicial (STJ MADRIS 29-01-1998, STJ Cataluña 10-7-2000), ni tampoco mediante cartas aclaratorias posteriores (STJ Madrid 16-04-1998).
Por todo lo anterior, procede la estimación de la demanda, y declarar la improcedencia del despido de fecha 27 de junio de 2018, fecha de la baja en la TGSS.
2. En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste .
Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.
A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada.
4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.
4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.'
Fijada la antigüedad el 16 de agosto de 2016, la fecha de despido el 27 de junio de 2018, y el salario en 72,87 euros/día, en aplicación de lo anterior, le corresponde percibir como indemnización la cantidad 4.609,03 euros.
En el presente caso, está demostrada la existencia de la relación laboral entre el actor y la entidad demandada STEP CONSULTING & ADVISORS SL, por lo que recae sobre la empresa el deber de acreditar el hecho del pago total de las cantidades reclamada en concepto de diferencias salariales, salarios y 14 días de vacaciones, lo que en este caso no se ha producido, ante la incomparecencia de la misma pese a su citación en forma ( art. 55 y siguientes de la Ley de RJS ), por lo que procede estimar la demanda y declarar que la empresa STEP CONSULTING & ADVISORS SL adeuda al actor las cantidades que figuran en la parte dispositiva de esta Sentencia, condenándola al pago de las mismas de conformidad con el artículo 4.2.f) del ET .
La empresa GAS NATRUAL SERVICIOS SDG SA se opone al entender que no debe responder solidariamente, pues no concurren los supuestos del art 42 del ET , y subsidiariamente, alega que el demandante debe acreditar que prestaba servicios en la contrata y las cantidades que reclama, así como periodo y jornada, en todo caso, están excluidas de su responsabilidad las cantidades extrasalariales o de naturaleza indemnizatoria.
La responsabilidad solidaria del empresario principal establecida en el art. 42 ET surge cuando encomienda a otra empresa, mediante contrato u otro negocio jurídico equivalente, obras o servicios que forman parte de la propia actividad de aquella. Y se considera propia la 'actividad inherente' o 'absolutamente indispensable' para la actividad de la empresa principal, que traducido a la empresa privada se concreta en las operaciones o labores que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal, en concreto las que son inherentes a la producción de bienes y servicios específicos que se propone prestar al público o colocar en el mercado excluyendo las tareas 'complementarias o no nucleares' y que referido a una actividad pública se corresponde con aquellas prestaciones que se hallan necesariamente integradas en la función que tiene encomendada y sin cuya actuación no se entendería cumplida esa función (tesis del ciclo productivo o de las actividades inherentes aplicada al sector público) (doctrina sentada en, entre otras, las SSTS 18-1-1995 (rec.- 150/94 ), 29 -10-1998 (rec.- 1213/98 ), 24-11-1998 (rec.- 517/98 ), 22-11-2002 (Rec.- 3904/01 ), y 20-7-2005 (Rec.- 2160/04 ) y 23-1-2008 (rec.- 33/2007 )).
Ahora bien, para que pueda atribuirse a una empresa la responsabilidad solidaria que establece el citado artículo 42 ET respecto a los trabajadores de otra empresa con la que ha contratado la realización de una obra o servicio, es necesario no solo que la obra o servicio contratado corresponda a la actividad que es propia y necesaria de la primera, sino también que el trabajador de la segunda haya realizado su actividad laboral en la ejecución de la obra o servicio que es objeto de la contrata pues, en otro caso, no hay una prestación de servicios en beneficio de la empresa principal que justifique la responsabilidad de ésta en el cumplimiento de las obligaciones empresariales respecto del trabajador.
En el presente caso, analizado el contrato suscrito entre ambas empresas, sí podemos entender que la actividad subcontratada por GAS NATRAL SERVIVICOS SDG, SA entra dentro del concepto de propia actividad a que se refiere la doctrina, pues ha contratado servicios de mantenimiento (que son indispensables para realizar su actividad), y también que '
En general, los trabajos de mantenimiento de las instalaciones han de tener esta consideración de actividad nuclear y por tanto asimilable a la principal, por no ser tareas meramente complementarias o auxiliares, sino necesarias para el principal ciclo o giro productivo de la empresa. La jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que debe entenderse que forma parte de la propia actividad todo supuesto en que, de no haberse concertado la contrata, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresaria ( STS/4ª de 18 enero 1995 -rcud. 150/1994 -, 24 noviembre 1998 -rcud. 517/1998 -, 22 noviembre 2002 -rcud. 3904/2001 -, 11 mayo 2005 -rcud. 2291/2004 - y 20 julio 2005-rcud. 2160/2004-). Así , la senten cia del Tribunal Supremo de 22 noviembre 2002, recaída en recurso 3904/2001 , consideró que formaba parte de la propia actividad la labor de instalación,
En suma, no nos hallamos ante una actividad meramente colateral, sino medular o esencial para la realización de la actividad productiva.
Ahora bien, de la prueba documental practicada no se desprende dato alguno que permita deducir que el demandante haya trabajado en ejecución de dicha contrata, pues la única referencia a su actividad laboral es la que especifica su contrato de trabajo, según el cual fue contratado el 16 de agosto de 2016 como técnico oficial de 1ª por la entidad STEP CONSULTING & ADVISORS SL, sin que en el mismo se haga referencia a la existencia del contrato entre dicha entidad y GAS NATURAL. No es prueba suficiente la declaración del testigo don Leovigildo , compañero del actor, pues tiene un procedimiento idéntico al del actor que se celebró inmediatamente antes que este, por lo que, evidentemente, tiene un claro interés en este proceso, y, en todo caso, su declaración es genérica, limitándose a declarar que realizaba las tareas bajo la tutela de GAS NATURAL, pero no se concretan los períodos y jornadas efectivas en las que prestó servicios para GAS NATURAL.
Por lo que debe absolverse a la entidad GAS NATURAL SERVICIOS SDH SA de las pretensiones frente a ella formuladas.
Fallo
Estimando parcialmente la demanda de DESPDIO y CANTIDAD formulada por DON Cornelio frente a STEP CONSULTING & ADVISORS SL, contra GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA y frente al FOGASA, debo declarar y declaro improcedente el despido de que ha sido objeto el actor en fecha 27 de agosto de 2018, condenando a la empresa STEP CONSULTING & ADVSORS SL a que, a opción de la misma, que deberá efectuar ante este Juzgado dentro de los CINCO DIAS hábiles siguientes la notificación de la sentencia, readmita al actor en el mismo puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido, con las mismas condiciones, o le satisfaga una indemnización cifrada en 4.609,03 euros, condenando a la empresa, en caso de que se opte por la readmisión, a abonar al trabajador los salarios de tramitación, conforme prevé el art 56.2 del ET , a razón de 72,87 euros día. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
Y asimismo, debo condenar y condeno a la empresa demandada STEP CONSULTING & ADVSORS SL a abonar al actor la cantidad de 5.621,66 euros por los conceptos reclamados; y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal que corresponda al Fondo de Garantía Salarial dentro de los límites establecidos en la ley para el caso de la insolvencia total o parcial de los sujetos obligados.
Absolviendo a la entidad GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA de las pretensiones frente a ella formuladas.
Notifíquese a las partes la presente sentencia, advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de aquella y cumpliendo los demás requisitos establecidos en el art. 194 y siguientes de la LRJS .
Adviértase al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta el Juzgado en la entidad Santander, cta nº 3361 0000 65 0590 18, siendo el código de oficina bancaria 0030 - 7008, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este Juzgado con el anuncio del recurso.
Asimismo, deberá en el momento de interponer el recurso consignar por separado la suma de 300 euros en concepto de depósito en cuenta bancaria 3361 0000 65 0590 18, acreditando mediante la presentación de justificante de ingreso en el período comprendido hasta la formalización del recurso.
En todo caso, el recurrente deberá asignar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.
Una vez transcurra ese plazo sin que cualquiera de las partes manifieste su propósito de presentar el recurso, la sentencia será firme, sin necesidad de declaración judicial alguna, y se procederá al archivo de los autos.
Así, lo acuerdo mando y firmo