Sentencia SOCIAL Nº 577/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 309/2018 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 309/2018
NIG PV 48.04.4-17/006603
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0006603
SENTENCIA Nº: 577/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 13/3/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Daniel contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 1 de diciembre de 2017 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado
por Daniel frente a FOGASA y FUNDACION LANTEGI BATUAK .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Daniel , trabajaba con la categoría profesional GB NIVEL 7 para la empleadora FUNDACION LANTEGUI BATUAK, desde el 17/06/02 con salario bruto mensual de 2.418,49 euros brutos.

El trabajador desde el año 2006 prestaba servicios en el centro de trabajo de Sondika. Centro en el que existen dos departamentos: 1.- El departamento de transformadores donde ocupaba el cargo de monitor junto a otro compañero en turnos alternos de mañana y tarde y que prestaba servicios en virtud de la adjudicación del contrato mercantil suscrito con la empresa Arteche para las operaciones KA& CX y MT& BT hasta el año 2017.

2.- El departamento de electrónica para la realización de otros servicios en el que existían tres monitores, con horario de 8:00 a 17:30 horas, sin perjuicio que en las franjas horarias de 6 horas a 8 horas y a partir de las 17:30 ,cuando era necesario, los monitores de la sección de transformadores pudieran auxiliar a los trabajadores de esta sección cuyos monitores no estaban presentes por razón de horario

SEGUNDO.- La empresa Arteche el 19.12.16 comunica a la demandada que no habia sido adjudicataria del servicio licitado en el área de transformadores en la que prestaba servicios el demandante. La adjudicación le correspondió a la empresa URBEGUI.

Entre la empresa Arteche y la demandada se fija un calendario de finalización paulatina del servicio, con su finalización definitiva el 2.6.17

TERCERO.- El trabajador el 19.5.17 recibe carta de despido objetivo por causas productivas con efectos a 2.6.17 , del siguiente tenor literal: 'En Loiu a 19 de mayo de 2017 Sirva la presente para poner en su conocimiento que la Dirección de esta empresa, en uso de las facultades conferidas por lo preceptuado en el art. 52.c) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo, ha adoptado la decisión de extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas, al concurrir la causas organizativas y productivas establecidas en el artículo 51.1 del mismo texto legal .

Como ya conoce, el cliente Arteche para el que hemos venido desarrollando la actividad de producción y montaje de transformadores en el Taller de Sondika, ha decidido que Fundación Lantegi Batuak va a cesar en dicha actividad el próximo día 2 de junio de 2017.

Tras presentar la correspondiente oferta en la licitación 102017 ¿ TI ¿ CX ¿ AT ¿ vi publicada por Arteche, relativa a la actividad de transformadores, dicha empresa comunicó a Lantegi Batuak, primero verbalmente y posteriormente a través de diversos correos electrónicos de fechas 16 y 19 de diciembre de 2016, que la misma, lamentablemente, había sido adjudicada a otra empresa.

Posteriormente, en diversas reuniones con el cliente se determinó que el cese en la actividad por parte de Lantegi Batuak se produciría de forma paulatina, hasta la asunción completa de la misma por la tercera empresa adjudicataria de la licitación.

Por ello, en los últimos meses ha ido disminuyendo paulatinamente la actividad de producción y montaje de transformadores en el Taller de Sondika, la cual finalizará definitivamente el 2 de junio de 2017.

Como sabe, el puesto de trabajo que ha venido desarrollando de forma habitual como monitor en la sección de transformadores del Taller de Sondika (Grupo B - Nivel 7) consistía principalmente en supervisar y controlar el proceso productivo de la actividad de transformadores. Para ello, Usted era el encargado de recoger los programas de fabricación de transformadores enviados por el cliente Arteche y repartir las tareas entre los operarios, supervisando su trabajo, controlando la materia prima utilizada y verificando la calidad de los productos y la entrega de los mismos en los plazos especificados.

Por ello, al desaparecer la actividad de transformadores su puesto de trabajo queda así mismo vacío de contenido, por lo que resulta inevitable proceder a la amortización del mismo y a la extinción de su contrato laboral por las causas organizativas y productivas expuestas anteriormente.

De otra parte y de conformidad con lo preceptuado en el Art. 53.1 del mismo texto legal, ponemos a su disposición la indemnización legalmente prevista equivalente a 20 días de salario por año de servicio, prorrateados por meses los periodos de tiempo inferiores al año, con un tope máximo de 12 mensualidades, que en su caso asciende a la cantidad VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS (24.378.-) resultante de aplicar el módulo cálculo correspondiente a 300 días y un salario día de 81,26 €, incluida prorrata de pagas extraordinarias. Dicho importe ha sido ingresado en el día de hoy en la cuenta corriente en la que ha venido percibiendo su salario.

La extinción de su contrato de trabajo será efectiva el próximo día 2 de junio de 2017 y, conforme preceptúa el apartado e) del párrafo 1° del artículo 53 del E.T ., se le otorga el plazo de preaviso de 15 días legalmente previsto.

Así mismo, en la fecha de extinción de su contrato de trabajo tendrá a su disposición en las oficinas de la empresa la liquidación de haberes salariales que legalmente le corresponda.

Conforme se establece en la letra c) del apartado 1 del artículo 53 del E.T ., se dará traslado de una copia de la presente comunicación a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

Atentantamente' Toda la plantilla adscrita al servicio del cliente Arteche ha cesado ó ha sido finalizado su contrato temporal a fecha de fin del servicio.



CUARTO.- El trabajador ha cobrado la indemnización por importe de 24.378 euros.

El trabajador inicia prestación de servicios para la nueva adjudicataria Urbegui en la licitación de la empresa cliente Arteche el día 12.6.17, teniendo las mismas funciones que las que desarrollaba en la empresa demandada. Habiendo estado en desempleo del 3.6.17 al 11.6.17.

El trabajador no ha ostentado ningún cargo de representación sindical en el último año.



QUINTO.- El otro monitor, compañero del demandante, de la sección de transformadores para el cliente Arteche ha sido recolocado en el taller de Erandio en otro puesto de monitor de electrónica, siendo elegido éste y no el demandante porque la minusvalía que padece es superior a la de aquel (65% respecto al 33%) y las posibilidades de recolocación inferiores.



SEXTO.- En la página de infojob de 8.6.17 consta un anuncio publicado para el puesto de monitor realizado por la empresa demandada. No consta contratación alguna realizada por la mercantil en virtud de esta oferta.

El 15.11.17 la empresa realiza una convocatoria interna de ascenso al puesto de monitor en el centro de Sondika.

SEPTIMO.- Intentado acto de conciliación el mismo finalizó sin avenencia entre las partes.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Daniel frente a FUNDACION LANTEGUI BATUAK, declarando procedente el despido acaecido el 2.6.17 ABSOLVIENDO a la mercantil de las pretensiones frente a ella ejercitadas.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la empresarial demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que, con categoría profesional de GB-VII, monitor del departamento de transformadores y antigüedad de 17-6-02, en Sondika desde 2006, con discapacidad reconocida del 33%, ha venido prestando servicios en la empresarial demandada Fundación Lantegi Batuak, hasta que dicha empresarial ha perdido la contrata para con la adjudicación que mantenía la empresarial Artetxe, y solicita de forma principal la existencia de un despido objetivo improcedente por haberse comunicado mediante causa productiva, una carta que obra en autos (hecho probado 3)y fecha la extinción el 2-6-17. La juzgadora de instancia conforma la realidad de una causa productiva legal, donde la finalización paulatina (al menos desde diciembre de 2016 ya se comunicó la no adjudicación o pérdida de contrata pero se estableció un calendario de finalización hasta junio de 2017, como así ha acontecido) y confirma la realidad jurídica y judicial de ausencia de obligación de recolocación de dicho trabajador en otras posibles contratas o empresariales. Y es que, el trabajador demandante, que ha percibido convenientemente la indemnización del despido objetivo (20 días) y que ahora ha pasado a prestar servicios en una nueva empresarial (Urbegi) desde el mismo 12-6-17 (ha estado en desempleo del 3 al 11 de junio de 2017), entiende que debió ser recolocado o reubicado, por cuanto al menos hay otro trabajador del mismo departamento de transformadores que, aun cuando ha pasado al departamento de electrónica (en Erandio), y se hace mención a una discapacidad del 65%, existiendo también alguna otra posibilidad de reubicación o recolocación que menciona. Del mismo modo se advierte, práctica y jurídicamente, que la empresarial procedió a una publicación genérica, el 8-6-17 en infojobs, de un puesto de trabajo de monitor, sin mayores explicaciones; y que el 15-11-17 ha hecho una promoción interna para un puesto de trabajo de monitor en Sondika.

Disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador presenta Recurso de Suplicación (42 folios), articulando hasta cuatro motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS a los que se suma un último motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado por la empresarial demandada (18 folios).



SEGUNDO .- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 1 al objeto de que se deje constancia de que su contratación es una relación laboral de carácter indefinida, a criterio de la Sala, aun cuando aparentemente deviene inoperante e intrascendente, como quiera que el trabajador recurrente puede explayarse en circunstancias de comparación o exigencias de reubicación, lo admitiremos a los meros efectos indicativos, máxime cuando dicha condición jurídica puede ser objeto de derivación judicial, pero aquí solo lo observamos a los efectos de posibles manifestaciones de condición o preferencia (sin prejuzgar o decidir prejudicialmente).

Sin embargo, la segunda revisión fáctica que propone suprimir en el hecho probado 3 la afirmación de que toda la plantilla ha cesado o ha finalizado su contratación por cuanto quiere relacionar, en el siguiente hecho declarado probado 5, la recolocación o reubicación de otro monitor ( Javier ), responsable de almacén en Durango, pretendiendo suprimir su grado de discapacidad del 65% y advirtiendo de una imagen de modificación sustancial, dichas revisiones deberán ser rechazadas ya no solo porque no podemos omitir la referencia que la juzgadora de instancia ha hecho de la prueba testifical y otras documentales que, a fecha de la extinción, ningún trabajador continuaba adscrito a dicha actividad en la empresa cliente Artetxe, sino que además la consideración de reubicación, en vez de recolocación, o la advertencia de acomodo poniendo el nombre ( Javier ) y sus responsabilidades en el almacén de Durango, pretendiendo quitar su referencia a la discapacidad del 65% o con mención de adscripción de otros trabajadores ( Lorenzo ) como monitor en Erandio, devienen inasumibles en tanto en cuanto no se plasma la realidad de puestos de trabajo vacantes o característica de otros, sino solo la realidad de un acomodo a un determinado trabajador ( Lorenzo ) como monitor en el taller de Erandio. Pero ciertamente este trabajador también estaba adscrito desde el año 2006 a Sondika (como el demandante) presentando una discapacidad del 65%, como ya se hace mención a lo largo de la resolución judicial. Es mas, pretender recoger las afirmaciones del recurrente supone a todas luces realizar una nueva valoración judicial en circunstancias puntuales y colaterales que, solo indiciariamente, permiten advertir argumentaciones a favor del recurrente.

Finalmente, la cuarta revisión fáctica que propone suprimir en el hecho probado 6 la mención de que no consta contratación alguna realizada por la mercantil en virtud de la oferta infojobs, por considerarlo una afirmación negativa de un hecho no contrastado, también deviene intrascendente por cuanto, aun si podemos ciertamente coincidir que las declaraciones negativas suponen advertencias generalistas, también su supresión deviene parcial y subjetiva, máxime cuando no confirma en virtud de qué instrumento probatorio se realizaría.

Por lo mencionado, procedemos a estimar parcialmente las revisiones fácticas propuestas, según las indicaciones manifestadas.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción de los arts. 51.1 y 52.c) del ET en relación al 53.1.a), haciendo mención a determinada doctrina judicial ( sentencia del TS de 15-5-15 ), impugnando la carta de extinción como insuficiente, insistiendo en que hay una verdadera pérdida de la contratación, que hay al menos dos trabajadores recolocados, que hay una oferta de promoción en infojobs y, finalmente, una promoción interna, pretendiendo afirmar que no se ha acreditado de alguna manera la causalidad productiva de sobredimensión, con pautas de razonabilidad, justificación, conexión de funcionalidad, y finalmente, queriendo quitar importancia o que carece de relevancia, el hecho de que el trabajador siga prestando servicios desde el 12-6-17 en otra de las empresariales adjudicatarias, exige el estudio y análisis de la evidencia de la causalidad productiva (y organizativa) esgrimida, partiendo de una mención genérica introductoria de las causalidades en las extinciones objetivas.

Inicialmente y como quiera que el trabajador recurrente hace alusión a una posible insuficiencia de la carta extintiva, tildando a la comunicación entregada de carecer de elementos básicos y no contener suficiente información, con alusión a la sentencia del TS de 15-5-15 que reproduce íntegramente, a criterio de la Sala no podrá tener éxito en tanto en cuanto una vez reproducida dicha carta en el hecho probado 3 inalterado, su misma lectura muestra el cumplimiento advertido de una comunicación formal, escrita, notificada, con finalidad y contenido positivo y motivado, de una causalidad objetiva ineludible (productiva), con determinación de datos suficientes que permiten conocer la situación empresarial, sin vaguedades o generalidades, que creemos clara y concreta (no abstracta o genérica) y que precisa, aunque no lo haga de manera exhaustiva, en detalle o minuciosamente, información añadida con aportación documentada que creemos satisface la pauta de identificación para articular cualquier defensa jurídica ( sentencias del TS de 22-2-93 y 8-2-88 ), donde tampoco cabe pedir mayor exigencia en la extinción objetiva cercana a la que se puede solicitar en la subjetiva, sin perjuicio de informaciones añadidas y aportaciones documentales que reconfortan las pautas de la doctrina jurisprudencial ( sentencias del TS de 23-9-14, recurso 231/13 ; de 12-5-15, recurso 1731/14 ; de 15-3-16, recurso 2507/14 y de 21-6-16, recurso 138/15 , entre otros muchos). Se ha venido a admitir que la carta de despido de los trabajadores afectados individualmente, hasta en extinciones colectivas, la remisión individualizada tampoco tiene que incluir de forma exhaustiva y tajante las nuevas delimitaciones de las causas objetivas; eso sí, para los despidos individuales que provenían de despidos colectivos.

En suma, creemos que la carta que se reproduce en el hecho probado 3, proporciona de manera suficiente e inequívoca, el reconocimiento evidente de la causa productiva motivadora de la extinción contractual, en relación a la incidencia del puesto de trabajo, relatando la pérdida de la contrata, de las empresas clientes, de las actividades de monitor de transformadores, su adjudicación, la existencia de un cese de producción paulatino con la tercera empresa adjudicataria de la licitación, individualizando la repercusión en el puesto de trabajo del demandante, su alusión a la amortización, no debiendo ir mas allá en una simple información de comunicación respecto de posibles recolocaciones o reubicaciones, que en el presente supuesto deviene inoperante, y que no pueden ser pábulo de pretensión y acreditación de que la empresarial tiene obligación de reubicar, recolocar o acomodar ante la ausencia de previsión legal determinante, como venimos manifestando ( sentencia del TS de 21-2-17, recurso 272/17 ).

Respecto a las causas económicas, su finalidad normalmente era contribuir a la superación de esas situaciones materialmente negativas que actúan sobre el equilibrio de ingresos y gastos y se identifican como una situación perniciosa económicamente hablando. Era habitual ver que los tribunales disentían por el entendimiento jurídico de tal situación equiparándolo algunos a pérdidas o entendiendo que simplemente estamos ante una disminución de beneficios (S.T.S. de J. de Cantabria 5-12-94, Aranzadi 4881 y S.T.S.J. de Granada 5-7-95 , Aranzadi 2976). Otros, en cambio, entendían que no se requiere la existencia de pérdidas bastando con una reducción de los beneficios ( S.T.S.J. de Cataluña 4-9-96 , Aranzadi 3639 y S.T.S.J. de Castilla y León 13-2-96 , Aranzadi 361).

Lo evidente es que la causa económica había de ser acreditada por el empresario para amortizar ese puesto de trabajo de manera objetiva (S.T.J. de Cataluña de 15-6-95, Aranzadi 2398) y debia probarse plenamente pues esa situación económica, que debe de ser negativa, implica la existencia de una verdadera situación de crisis actual ( S.T.S.J. de Castilla y León 21-3-95 , Aranzadi 934) real (S.T.S.J. de Andalucía de 18-11-95, Aranzadi 4233) y con entidad suficiente para justificar la amortización del puesto de trabajo (S.T.S.J.

de Andalucía 19-10-95, Aranzadi 3848).

Pues no debía tratarse ni debía apoyarse en razonamientos en supuestos hipotéticos o de futuro, lo que no significa, por contrario, que debía tratarse de una crisis eminentemente irreversible, total y contínua ( S.T.S.

24-10-96 y S.T.s.J. de Murcia 20-11-95 , Aranzadi 4398), ya que en verdad lo que se buscaba, y la finalidad de la norma previa no era otra que evitar que se produzcan las crisis empresariales definitivas, siendo siempre la búsqueda de la provisionalidad y la superación del conflicto económico la intención de todos los operadores jurídicos ( S.T.S.J. de Cataluña 26-5-97 , Aranzadi 1965). Es por ello que el empresario debía probar de forma razonada que la medida tomada intentaba contribuir a superar esa situación económica deficitaria o negativa ( S.T.S.J. de Cataluña de 23-10-95 , Aranzadi 4012), sin que la situación negativa fuera concepto comparable con la situación necesariamente positiva, pues podían establecerse otras menos negativas que también deben tener amparo ( s.T.S.J. del País Vasco de 28-5-96 ).

Por lo tanto, no exigíamos una prueba plena sobre la conexión entre la medida tomada y la superación de la situación económica negativa, tampoco la presentación de un plan de viabilidad ( S.T.S.J. de Cataluña de 15-6-95 , Aranzadi 2198), ni siquiera la adopción de otras medidas excepcionales ( S.T.S. del País Vasco 28-5-96 ). Puesto que la antigüa expresión 'contribuye a superar' equivalía a ayudar y concurrir con otras circunstancias al logro de algún fin, no siendo preciso que el despido adoptado fuese por sí solo una medida suficiente e ineludible para superar la crisis, pues bastaba tal fin que la recisión contractual pudiera contribuir a mejorar a la empresa, es decir, que ayudara a favorecer la consecuencia de esa mejoría y que fuera una pauta acertada en el diagnóstico económico negativo, adecuada al objeto de perseguir de manera contributiva y no meramente ocasional, tangencial o remota la pretendida superación del conflicto económico ( S.T.S. 24-4-96 , Aranzadi 5297).

Con todo ello hay que afirmar que cuando la medida afectaba a la totalidad de los trabajadores y, podía suponer de hecho el cierre de la empresa, tampoco estaba obligado el empresario a acreditar que la medida tendía a hacer viable su continuidad económica y empresarial, sino que el mismo hecho del cierre, por causas económicas, es lo que debía de probarse y justificarse al objeto de causalizar la extinción contractual ( S.T.S.

de Asturias 4-7-97 , Aranzadi 2415). Es por ello que sería procedente la extinción por causas económicas en los casos en los que se acreditase una existencia sostenida constante de pérdidas que justificaban la amortización de puesto de trabajo ( S.T.S.J. de Murcia de 20-11-95 , Aranzadi 4398) o, siguiendo otros criterios y otras medidas, cuando se haya instrumentado ya expedientes de suspensión de contratos, sin que se haya conseguido la reducción de las pérdidas, o cuando ante crisis estructurales y sobredimensionales de plantilla se buscan las novaciones de contratos ( S.T.S.J. de Galicia 2-12-95 , Aranzadi 4584 y S.T.S.J. de Baleares 27-12-95 , Aranzadi 4703). Por lo tanto, son pautas jurídicas de acreditación de pérdidas suficientes mediante comportamientos razonables que pretendan superar, supervisar una reducción de las pérdidas, mediante una disminución de costes o cualesquiera otras soluciones que con anterioridad, por imperativo jurídico y económico no pudieran haber sido llevadas a cabo ( S.T.S.J. de Cataluña 29-12-95 , Aranzadi 4933).

De tal forma que devenía improcedente la extinción contractual por tales causas económicas si no se acreditaban unas pérdidas, sino que sólo se demuestran, de forma exclusiva, una disminución de beneficios (S.T.S.J. de Andalucía de 5-7-95, Aranzadi 2976) o una disminución de ingresos y beneficios netos ( S.T.S.J.

de Murcia 13-6-95 , Aranzadi 2698). Por cuanto lo que se trataba de acreditar es la relación causal entre la situación económica negativa y la amortización del puesto de trabajo afectado ( S.T.S.J. de Navarra 26-9-95 , Aranzadi 3932), no bastando simples criterios de conveniencia, oportunidad, discrecionalidad, sino requiriendo la acreditación de la amortización del puesto de trabajo a modo y manera de contribución a superar esa situación económica negativa no bastanto, por tanto, que la medida fuera inocua ( S.T.S.J. del País Vasco de 10-10-95 , Aranzadi 3707 y 12-12-95 Aranzadi 4759). Ya que no basta, aunque se acrediten pérdidas por diferentes causas, si no se enmarcaban éstas en las medidas de nuevo contexto de decisiones orientadas a la superación de la situación de la empresa ( S.T.S.J. de Castilla y León de 13-2-96 , Aranzadi 360).

Todo lo manifestado, en la actualidad viene superándose con la redacción y doctrina judicial que aplicaba el Real Decreto 10/10 y la Ley 35/10, y nos lleva a una nueva vigencia y redacción de la Ley 3/12, superando ya el Real Decreto Ley 3/12 y hasta la reforma última de la ley 3/12 (por cuanto nuestro despido viene fechado el 2-6-17). Por ello debemos analizar la nueva redacción de las causas del despido por razones objetivas, intentando solventar algunas deficiencias que se han querido superar mediante la atribución de una mayor certeza en el refuerzo de la causalidad, con una flexibilidad que nos advierte de que la situación económica negativa se desprende de la existencia de unas pérdidas actuales, o previstas, que afectan a la viabilidad o a la capacidad de mantener el volumen de empleo, bastando con acreditar los resultados alegados (pérdidas), justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva, que viene basándose en una disminución persistente de su nivel de ingresos ('ordinarios' llegará a decir la Ley 3/12) o ventas, entendiéndose en todo caso que las disminuciones persistentes si se producen durante tres trimestres consecutivos (la Ley 3/12 llegará a matizar, 'en comparación al trimestre del año anterior'), siendo diferente de los trimestres que se recogen para la suspensión o el descuelgue (que son dos según el artículo 82.3 de E.T .). Con ello se sigue manteniendo una causalidad finalista y mínima, pero se pretende dar mayor objetividad al juicio de racionalidad.

Del mismo modo eran causas técnicas las que podían producir alteración o modificación del proceso de producción, introduciendo nuevos métodos que conllevaban reestructuraciones de servicios o especialidades propias. Eran causas organizativas las decisiones del empresario de reajuste, de organización productiva y de plantilla, aun cuando ésta no se fundamente en una previa inversión empresarial para renovación de los bienes de equipos. Y serán causas de producción, finalmente, las dificultades que el entorno ocasiona a la capacidad productiva de la organización empresarial y que impone la transformación o reducción de la producción.

Lo evidente es que estas tres últimas causas, al no exigirse venir predeterminadas de situaciones negativas de la empresa, exponen una causalidad de desvinculación de la existencia de pérdidas o resultados económicos desfavorables ( S.T.S.J. de Murcia de 17-7-95 , Aranzadi 2827), pero que deben de tener un carácter real y actual y no futurible, y pueden matizarse en relación no ya sólo a la globalidad de la empresa sino que exigen un estudio del centro de trabajo en un ámbito de apreciación en que no resulta necesaria atender a la totalidad de la empresa sino que podría exclusivamente basarse en el espacio laboral o centro de trabajo, sin atender al conjunto de la entidad empresarial (basta con analizar la situación de los concretos centros de trabajo sin necesidad de observar la situación de la empresa en su conjunto).

Con todo, la reforma habida por Real Decreto Ley 3/12, que será secundada por la Ley 3/12, viene a manifestar que se entiende que concurren causas técnicas cuando se producen cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se producen cambios, entre otros en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal, matizando también que lo es en el modo de organizar la producción; y causas productivas cuando se producen cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Por lo tanto la exigibilidad legislativa de aplicación hace superar la antigua Ley 35/10 y su Real Decreto Ley 10/10, con una reforma en flexibilidad de la causalidad y diferenciación de supuestos que aborda el vigente artículo 51.1 del E.T ., que ya es aplicable al supuesto de autos en el momento de la extinción contractual.

Especificamente las causas productivas exigen la concurrencia de cambios en la demanda de productos y servicios que se corresponden con el objeto empresarial que habitualmente suelen ser supuestos de frecuencia en descenso continuado e importante (no sólo coyuntural, episódico o poco significativo) del volumen de pedidos, ventas, contrataciones, números de servicios a prestar o clientes a atender, e incluso obras a ejecutar, que provocan siempre una disminución de la producción de los servicios o de la facturación originando ese desequilibrio entre las exigencias productivias de la empresa y la mano de obra disponible que puede obligar al empresario a poner fin a ese pretendido sobredimensionamiento de su plantilla ajustando sus necesidades al trabajo real (sent. Audiencia Nacional 28 de mayo del 2013 D. 9/13) pero como bien hemos afirmado, por ejemplo, en nuestras sentencia de 9 de julio de 2013 EDJ 209561, para ello se deben analizar posibles y previas restructuraciones de plantilla, debiendose ajustar la proporcionalidad entre el descenso de la producción y los desajustes manifiestos, mas siendo que en sectores como el industrial se atiende más a la disminución del número de horas de producción de la mano de obra directa que de la verdadera producción material, por cuanto lo que se busca es la repercusión en la necesidad de la fuerza de trabajo; apreciando la concurrencia de causas productivas que a veces afectan a la extinción de determinados números de contrato de trabajo pero no para los restantes.

Finalmente, debemos salir al paso de supuestos particulares en los que la causalidad puede considerarse tanto productiva como organizativa dependiendo de la perspectiva, siempre económica, que adopte tanto el proponente como el valorador de la funcionalidad, destácandose entre ellas, el ámbito de la externalización de actividades o servicios, también llamada descentralización productiva o en su caso outsourcing, que ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2003 EDJ 116076 califica como una causa que puede ser organizativa y/o productiva, y se sigue recordando que esa mera decisión de subcontratación de las actividades productivas o comerciales o, en su caso, de los servicios a prestar, no siempre basta para justificar una extinción de los puestos afectados, por cuanto la normativa estatutaria no puede amparar operaciones de mera conveniencia del empleador sino que deben demostrarse las dificultades, problemáticas o pérdidas de eficiencia en la actividad y/o servicio, que objetivamente puedan pautar una gestión empresarial de externalización como medida racional en términos de eficacia y eficiencia, organizativa y productiva, y no siempre como un medio amplio de reducción de costes e incremento del beneficio empresarial ( Sentencia del T.Supremo de 2 de marzo de 2009, recurso 1605/08).

Tal es así que en el supuesto de autos, por todo lo mencionado y reproducido, y como quiera que el recurrente busca una infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la pérdida de la contratación como elemento justificativo suficiente para con la extinción del contrato de trabajo por causas productivas (y organizativas), esta Sala no puede sino advertir, tras la ausencia de una revisión fáctica aceptada que pueda alterar las circunstancias de la causalidad productiva esgrimidas, probadas y argumentadas, que deberá confirmarse la resolución de instancia, porque la voluntad empresarial de proceder a la extinción contractual del trabajador demandante en su condición de monitor del departamento de transformadores en Sondika desde el 2006 (inicialmente desde el año 2002, antigüedad original), está basado en una pauta específica que justifica la realidad laboral de la pérdida de la contratación no discutida, cuyas consecuencias son admitidas por nuestra doctrina jurisprudencial ( sentencias del TS de 30-6-15 y 26-4-13, recurso 2396/12 ). Por cuanto es evidente que hay una reducción de la actividad de servicios que provoca una dificultad o cambio en el funcionamiento de la empresarial, demostrándose el exceso de personal resultante, con la exigencia de la amortización, a la vista de la correspondencia económica y jurídica entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende, donde la pérdida o la disminución de las contrataciones, advierte un origen de causa productiva, porque reduce el volumen de ésta (e indirectamente es una causa organizativa) que no podemos soslayar al constar no solo en la carta de extinción sino haber sido alegado y probado con rotundidad.

Del mismo modo, difícilmente podemos asumir las afirmaciones de la recurrente respecto de la exigencia de contribución a la recolocación que plantea, por cuanto sin perjuicio de categorías, funciones, posibilidades, departamentos, incluso en el caso, grados de discapacidad, lo evidente es que al margen de subrogaciones o sucesiones, la existencia de duplicidades en el puesto de trabajo, las justificaciones, la contribución o razonabilidad, que ya no imperan en la decisión judicial por observar asunciones que el juzgador de instancia no puede otorgar, que es la gestión empresarial, quien debe realizarlo, como bien ha superado la reforma de 2012, provoca que no exista la obligación o posibilidad de recolocación, aunque fuese en un puesto de trabajo distinto o similar, ya que la facultad de dirección y gestión es propia de la empresarial y no del juzgador.

Así la sentencia del TS de 30-6-15, recurso 2769/14 , recuerda la inexigibilidad al empresario de dotar de posibilidades de acomodo, recolocación o reubicación.

Por ello, la causalidad productiva (y también organizativa), una vez demostrada por la necesidad de gestionar una disminución de la producción para con la adecuación de los recursos de personal en una estructura diferenciada, no se convierte en un voluntarismo empresarial ni puede permitir dejar al arbitrio de la decisión judicial la posibilidad de una recolocación de puestos de trabajo y constatación, que no son la encomienda del legislador actual, ni podemos definir.

A mayor abundamiento, las referencias inconclusas a las publicidades u ofertas de contrataciones (infojobs el 8-6-17) para un puesto de trabajo de monitor genérico, sin alusión específica a acreditación de vacante o contratación posterior plasmada, no suponen un desencuentro interpretativo que permita adverar la realidad de una nueva contratación empresarial para el mismo puesto de trabajo. Y por supuesto, igual rechazo argumentativo obtiene la mención a que el 15-11-17 se hizo una promoción interna para monitor en Sondika, por cuanto tampoco se acredita de esa manera la existencia de una vacante o necesidad diferenciada a la del momento de la extinción, que fue en junio de 2017.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación del trabajador recurrente.



CUARTO.- Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Daniel contra la sentencia dictada en fecha 30-11-17 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao en autos nº 667/17 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a FUNDACIÓN LANTEGI BATUAK Y FOGASA, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

VOTO PARTICULAR que formula el Ilmo Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI en el recurso 309/18, el que se basa en el art. 260 LOPJ y el siguiente Fundamento de Derecho que paso a exponer: ÚNICO.- Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aprobada por la Sala, y aunque coincido en el análisis que se realiza de los motivos revisorios, sin embargo, me separo de la desestimación que del motivo segundo se ha realizado, y ello porque entiendo que los arts. 51 , 52 y 53 ET han sido conculcados en la sentencia de instancia.

En síntesis, oscila mi postura entre dos consideraciones: por un lado, que la carta referenciada es insuficiente, sin contener la denominada conexión o funcionalidad del despido; y, de otro, que la empresa no acredita la causa esgrimida, por cuanto que se ha recolocado a otro trabajador y se ha ofertado públicamente un puesto de trabajo.

Respecto a la primera cuestión considero que la carta de despido debe contener los elementos necesarios, en sí misma, para motivar el despido, con independencia de que se acrediten las causas. Coincido con el recurrente en que no nos encontramos ante un contrato temporal de obra sino ante una relación indefinida, y de ello se deriva que el contrato de trabajo indefinido no puede tener el mismo trato extintivo que el contrato de obra vinculado a una contrata. En tal sentido, el intentar afectar una unidad productiva a una contrata, cuando en aquella prestan servicios trabajadores con un contrato indefinido, requiere que la empresa no solamente enuncie la causa, sino que debe pormenorizarla, mostrando que su actividad productiva sufre un importante cambio que motiva y origina la necesidad de extinguir los contratos de trabajo, en nuestro caso el del demandante.

La actuación de la empresa es circular o enunciativa, pues determina la causa y de la misma directamente extrae la consecuencia, que no es otra que la extinción del contrato de trabajo. En este proceder realiza una omisión de la determinación y prueba de la causalidad, proporcionalidad, funcionalidad o conexión entre la causa y su consecuencia. La carta alude a causas organizativas y productivas, y omite el determinar la repercusión que las mismas implican respecto al contrato de trabajo del actor ( o en general a la unidad productiva, que más parece ser todo el centro de trabajo, vista la actividad empresarial). La conexión es un elemento necesario para la determinación de la idoneidad del despido, pues en otro caso, realmente, sino se exigiese, no se estaría prestando una tutela judicial efectiva porque la sentencia resultaría ser meramente enunciativa o tautológica: a la causa invocada se vincularía siempre la extinción. La razonabilidad de la causa extintiva es un elemento necesario de la extinción ( TS 25-6-14, recurso 165/13 ), y en nuestro caso no se cumple. No se cumple porque ha quedado al arbitrio de la empresa no solo la invocación sino la consecuencia, y ello supone quebrar el art. 1256 del CC que, por razón del equilibrio prestacional, prohíbe a la parte la adopción de una interpretación y eficacia unilateral del contrato de trabajo. Por tanto a mi entender la empresa ha omitido enunciar qué medida adopta y que implicación tiene el factor trabajo.

Pero, ello se debe anudar con la falta de idoneidad del despido cuando existen vacantes, y en nuestro caso ello acontece. Se ha destacado que uno de los elementos necesarios de la extinción objetiva es que ella sea razonable, y no concurre ello cuando a la vez que se resuelven contratos de trabajo se está contratando a nuevo personal ( TS 21-5-14, recurso 249/13 ). La sentencia de instancia, y en parte ello lo asume la ponencia mayoritaria, indica que debe ser el trabajador el que pruebe no solo que se ha ofertado el puesto de trabajo nuevo, sino que se ha contratado a nuevo personal, y que éste es para la misma actividad que se venía realizando por el despedido. Esta inversión de la carga probatoria que se realiza no se ajusta a los parámetros que establece el art. 217 LEC y la teoría del onus probandi, pues acreditada la oferta de un puesto nuevo por el trabajador, la empresa debe mostrar que la misma o no tiene ninguna relación con el demandante, o no existe (cumplida la carga probatoria porque 'lo normal se entiende que está probado, lo anormal se prueba' ¿que no hay oferta de un puesto-). Es, siempre a mi entender, contradictoria la conducta de una empresa que por un lado extingue contratos de trabajo y, por otro, sin embargo, oferta nuevas contrataciones.

Todo lo anterior se configura desde una perspectiva: la generalidad de la carta de despido no puede conducir a una situación de indefensión ni motivar la extinción del contrato de trabajo; quien conculca la norma no puede verse beneficiado de ello. Pero esto, a su vez, se engarza con otra nueva consideración y es que el sistema productivo empresarial se acomoda a una actividad, normalmente programada, y que depende de la propia demanda del servicio o producto que se fabrica. Es normal que en una empresa existan pérdidas de pedidos y se instauren otros nuevos. Ello es el devenir propio del mercado empresarial, pero de aquí no puede derivar el que una relación laboral quede sujeta a esa variabilidad, pues la volatilidad del mercado siempre estará relacionada con arcos temporales, y no con las normales coyunturas. De aquí el que, y enlazo con lo que anteriormente he referido, y tal y como sostiene el recurrente, no sea posible engarzar un contrato indefinido de quien presta servicios en una empresa con lo que pudiera ser la precariedad, lamentable, de un contrato de obra supeditado a una determinada contrata. Para estos casos fácilmente puede invocarse la causa de extinción por pérdida de un cliente. Para el resto, si se alegan causas organizativas, deberá de evidenciarse el nuevo organigrama, la nueva planificación del factor trabajo en la empresa, o la nueva plantilla acomodada a la actividad que se requiere; y, respecto a una causa productiva, la prueba será sobre la incidencia de la pérdida de la contrata en el puesto de trabajo que se extingue. A mi entender, y en el caso que examino, ello no consta, y esa omisión o laguna no puede perjudicar al trabajador. No es dable el presumir y tener cierta la simple alegación de la causa como posibilidad de extinguir el contrato del actor.

Examinar más circunstancias de las que detalla la carta, supone quebrar el art. 105 LRJS , elemento que queda vetado por la misma ley.

En consecuencia, y esta ha sido mi postura en la deliberación, considero que el recurso debía estimarse y declararse improcedente el despido. Ello lo he procurado argumentar a través de los párrafos anteriores, y en tal sentido es en el que manifiesto el presente voto.

Así por este mi voto particular, lo pronuncio, mando y firmo.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0309-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0309-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.