Sentencia SOCIAL Nº 577/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 365/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0039662
Procedimiento Recurso de Suplicación 365/2019-L
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid Despidos / Ceses en general 948/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 577/2019
Ilmos. Sres
D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D. MANUEL RUIZ PONTONES
D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid a doce de junio de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 365/2019, formalizado por el LETRADO D. SERGIO JAVIER GÓMEZ
PEREGRINA en nombre y representación de D. Gervasio , contra la sentencia de fecha 02/01/2019 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 948/2017,
seguidos a instancia de D. Gervasio frente a NATURALEZA Y TURISMO SL, en reclamación por Despido,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La parte demandante ha venido prestando sus servicios de forma ininterrumpida para la empresa demandada, desde el 1 de febrero de 1998, con la categoría de Guía Turístico, con una retribución anual de 81.600,00 euros brutos anuales, incluida prorrata de pagas extraordinarias, más gastos.



SEGUNDO. - El actor, tenía tarjetas de visita de la demandada, donde constaban la dirección de las oficinas de esta, el teléfono de la empresa y correo corporativo. El actor figuraba como 'Sub Director General'.

Asimismo, poseía tarjeta de crédito de la empresa, que devolvió el día 22 de junio de 2017, así como una tarjeta MasterCard, aportada a los autos en su ramo de prueba. Tenía un despacho en la empresa demandada y se ocupaba de toda la parte operativa en la empresa, de los guías, de los autobuses, que es lo que en la actualidad, realiza la Sra. Almudena

TERCERO.-. En fecha 22 de junio de 2017, el demandante, había enviado una nota a Secundino , con el título de 'Despedida', en el que indicaba, ' Secundino : Esta pequeña nota la enviare a proveedores, ya se la envié alguno de ellos, puesto que como te informe la semana que viene estaré de vacaciones y el 3 de julio cuando venga Almudena yo me marchare. Ya haréis vosotros la presentación formal de Almudena '. A continuación el actor, enviaba un nota dando gracias a sus compañeros, nota, que al obrar en autos (dto. Nº 3 de la demandada, se da por reproducida). Esa nota de despedida el actor, la envió a algunos proveedores, alrededor de la fecha del 3 de julio

CUARTO. - El demandante se ha apropiado de listados de clientes de la empresa

QUINTO. - El demandante giraba mensualmente a la empresa demandada, facturas de 6.000 euros mensuales, así como facturas por gastos de alojamiento y viajes, por importe de 1.000 euros mensuales. En las citadas facturas, se repercutía el IVA

SEXTO.- A finales del mes de abril, principios de mayo de 2017, el demandante comunico a la empresa demandada, su intención de abandonar la misma, y así se lo comunicó a varios empleados, debido a que no estaba de acuerdo con algunos criterios de la misma, la empresa, al ser el principio de la temporada alta, le dijo que se quedara un poco más de tiempo, intentaron que no se marchara de la empresa, y que, estuviera, por lo menos hasta final de año, ya que se le consideraba 'el heredero natural de la empresa' y se iba a ir el Director General, Sr. Secundino , lo que finalmente hizo el 31.12.17, y se pensaba en el actor para ese puesto.

SEPTIMO. - Con fecha 3 de julio de 2017, la empresa demandada, organizo un coctel de despedida del actor, trasportando a sus empleados en autobús, en el hotel WEARE CHAMARTIN. La fiesta transcurrió con normalidad, y el actor, comento, que a partir de entonces, se dedicaría a 'vivir la vida' OCTAVO.-Con fecha 3 de julio de 2017, el demandante envió un correo electrónico a Secundino , entre otros, con el siguiente tenor literal: 'Hola a todos. El día 3 de julio se incorpora al equipo de Trapsatur la Sra. Almudena , gran profesional conocida inclusive por alguno de vosotros, motivo por el cual recibiréis una citación para una reunión el mimos día a las 11,00 horas a efectos de realizar la presentación oficial y comentar las funciones que habrá de desempeñar. Muchas gracias'. El 28 de junio, el actor envío un correo a Luis Angel con el asunto ' Almudena ', en que indicaba, ' Luis Angel , por favor, según indicaciones de Secundino el lugar que ocupara Almudena será enfrente de Juan Miguel , puedes pedir que pongan ordenador, que preparen su correo electrónico y que haya teléfono. Gracias' NOVENO. - Con fecha 17 de enero de 2018, la empresa demandada, ha enviado al actor un burofax, en el que indica, que '...antes de su baja voluntaria en la compañía, ha venido desarrollando actos de competencia desleal consistentes, entre otros, en generar una imagen distorsionada y absolutamente contraria a la realidad de N y T frente a sus clientes y proveedores. Tenemos constancia, además, de que usted se ha apropiado del listado de clientes y proveedores de N y T, y de que, dentro de los actos de competencia desleal realizados por Usted, ha procedido a forzar la resolución contractual de varios trabajadores de N y T, en concreto los siguientes....Los referidos trabajadores, nos consta que prestan servicios en una sociedad participada por Usted y denominada 'MAS EUROPA SL...le informamos que hemos iniciado acciones de naturaleza civil frente a Usted y todo ello sin perjuicio de la reserva de acciones penales que cupieran..'. El citado burofax obra en autos y se da por reproducido.

DECIMO. - El demandante constituyo una sociedad denominada MAS EUROPA SERVICIOS TURISTICOS SL', en fecha 1 de junio de 2017, siendo el administrador único, con la actividad de 'Agencia de Viajes' y con domicilio en la Carretera de Fuencarral, Km 56, 1º prta. 56, Alcobendas, Madrid.

UNDÉCIMO.- Obra en autos certificados emitidos por la empresa demandada al actor de los años 2014,2015 y 2016, donde figuran las retenciones a cuenta del IRPF DUODECIMO. - El actor no ostento cargo representativo o sindical alguno.

DÉCIMO

TERCERO .- Con fecha 10 de agosto de 2017 se celebró acto de conciliación, sin avenencia, respecto a la empresa codemandada, y sin efecto respecto de la empresa no compareciente.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMANDO la excepción de falta de acción planteada NATURALEZA Y TURISMO SL, y entrando a conocer del fondo del asunto planteado, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Gervasio , absolviendo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra en el escrito de demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Gervasio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 05 de junio de 2019, para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante consistente en que: ' Se declare la improcedencia del despido dando a la empresa la opción entre readmitir al trabajador con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la efectiva reincorporación a la empresa o abonar la indemnización correspondiente al despido improcedente, o subsidiariamente se declare la improcedencia de la rescisión del contrato por parte de la empresa abonando al trabajador la indemnización correspondiente, utilizando como módulo de cálculo los importes del despido improcedente', la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando tres motivos destinados a la nulidad de actuaciones, revisión fáctica y censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 193 a) de la LRJSA, alega vulneración del artículo 24 de la CE por introducir expresiones y fundamentos que predetermina el fallo, ocasionando indefensión.

La sentencia dictada por esta Sala en fecha 12/09/2018, recurso nº 528/2018 , declaró que la relación entre las partes era laboral en base a que: 'Pese a no constar que realizase su actividad con una jornada y horario regular, por la forma en que se desarrolla este tipo de actividad, estamos ante una relación laboral. Los hechos denotan que los trabajos llevados a cabo por el demandante se integran en el círculo organizativo o rector de la empresa y la dependencia aflora en que, a finales de abril- principios de mayo de 2017, la empresa considera necesario que no se marchase hasta final de año al considerarle el heredero natural del Director General y por el trabajo existente al ser principio de temporada alta.

No consta que haya asunción de riesgo empresarial alguno por parte del actor que traslada su trabajo a la demandada que se apropia directamente de los frutos del trabajo. Aparece clara la característica de la ajenidad, ya que los frutos del trabajo pasan 'ab initio' a la demandada que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados, mediante el abono de la factura girada mensualmente en importe idéntico cada una de ellas, siendo las últimas de 6.800,00 euros, más 1.000,00 euros mensuales por gastos, y, además, la empresa le proporcionaba una tarjeta MasterCard y una tarjeta de crédito, teniendo despacho, ocupándose de la operativa de la demandada, de los guías, de los autobús, es decir, de la gestión necesaria para que funcionase la actividad realizada por la empresa.

Los servicios se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de la demandada que es la que proporciona los elementos necesarios para su realización, no constando que el recurrente ponga medios materiales o infraestructura para realizar su actividad. No consta que haya prestado servicios para otra empresa, únicamente que el 1/06/2017 constituye otra empresa, con posterioridad a su manifestación de la intención de abandonar la misma. Lo expuesto lleva a considerar que la relación es laboral y que la jurisdicción social es la competente para conocer de la controversia existente entre las partes, declarando la nulidad de actuaciones hasta el momento anterior a dictarse sentencia para que se dicte otra en que se resuelvan las cuestiones planteadas. ' La juzgadora de instancia no ha ignorado la resolución dictada por esta Sala en la fecha mencionada, pese a la expresión contenida en el último párrafo del tercer fundamento de derecho, declarando que la falta de acción está íntimamente relacionada con el fondo del asunto desestimando la demanda por existir un baja voluntaria, un abandono, al no probarse la existencia del despido que se dice se efectuó verbalmente. La existencia de hechos predeterminantes del fallo no determinan la nulidad de actuaciones sino que se tengan por no puestos. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.



SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , interesa la revisión de los hechos probados primero y quinto proponiendo la siguiente redacción para cada uno de ellos: '
PRIMERO.- La parte demandante ha venido prestando sus servicios de forma ininterrumpida para la empresa demandada, desde el 1 de febrero de 1998, con la categoría de Guía Turístico, con una retribución anual de 93.600 euros brutos anuales, incluida prorrata de pagas extraordinarias'.



QUINTO.- El demandante giraba mensualmente a la empresa demandada facturas de 6.800 euros mensuales, así como facturas por gastos de alojamiento y viajes, por importe de 1.000 euros mensuales, sin que en ningún caso pueda entenderse este importe como dietas o suplidos de viaje. En las citadas facturas, se repercutía el IVA'.

La revisión del hecho probado primero se desestima porque debió indicar, desglosadas, las retribuciones abonadas en los últimos doce meses para posteriormente, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , interesar cual es el salario diario que se debe tener en cuenta a efectos del procedimiento. En cuanto al hecho quinto debió indicar las facturas giradas cada mes por los distintos conceptos, no pudiendo introducirse valoraciones que son impropias de un relato fáctico.



TERCERO.- En el cuarto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción del artículo 218 y siguientes de la LEC y artículo 97 de la LRJS . En síntesis expone que existe incongruencia y falta de motivación.

Este motivo debió formularse al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS , interesando la subsanación de los defectos concretos que considera tiene la sentencia; pese a ello la Sala considera que existe congruencia entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia recurrida, y en el tercer fundamento de derecho se motiva la sentencia y la razón por la que desestima la pretensión del demandante.



CUARTO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción de los artículos 217 , 218.2 y siguientes de la LEC y artículo 97.2 de la LRJS , en relación con los artículos 49 y 55 del ET .

En síntesis expone que es a la empresa a quien le corresponde probar la voluntariedad de la dimisión del trabajador, no existiendo voluntad del mismo de poner fin a la relación, y que la juzgadora ha invertido la carga de la prueba típica en los juicios por despido.

En el caso que el hecho probado no conste acreditado ni se indique que medio de prueba ampara el mismo debió pedir su supresión en base a que no existe prueba que ampare el mismo.

La realidad del hecho del despido plantea problemas cuando el empleador niega la rotura del contrato de trabajo por su voluntad y tal hecho haya de ser determinante de la decisión judicial. Según reiterada jurisprudencia, al trabajador le corresponde acreditar este hecho ( STS 26-07-1988 y 7-12-1989 ), por lo tanto al no existir comunicación escrita al trabajador correspondía acreditar el despido verbal que expone se ha producido.

La STS de 19/12/2011, recurso nº 882/11 , dictada en casación para la unificación de doctrina, ha señalado que: ' (...) es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 LEC ); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo .'.

El motivo se desestima ya que corresponde a la parte demandante la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión que, respecto de la acción ejercitada de despido, son la prestación de servicios, categoría, antigüedad y salario, así como el hecho de haberse producido el despido, como se ha señalado, que es el que constituye la causa de pedir de la parte. Y del relato fáctico, no se desprende que se haya acreditado el hecho del despido verbal.

Es cierto que el despido verbal es de difícil acreditación por no admitirse su existencia por el empleador, pero cabe una acreditación indirecta mediante requerimiento por escrito de reposición en el puesto de trabajo, la comparecencia posterior, al pretendido despido verbal, con testigos para acreditar la negativa del empleador a que el trabajador ocupe su puesto de trabajo, etc. Se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación en plazo de la papeleta de conciliación ante el órgano administrativo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión de la parte actora.

Y en el presente caso, parecía fácil la presentación de testigos ajenos a la empresa que acreditaran que esta prescindía de sus servicios y no le permitía que continuase accediendo al centro de trabajo. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Gervasio contra la sentencia de fecha 2 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid , en autos nº 948/2017, seguidos a instancia de Gervasio contra NATURALEZA Y TURISMO SL, en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0365-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0365-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.