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10/01/2022
Sentencia SOCIAL Nº 577/2021, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 6, Rec 234/2021 de 23 de Septiembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 23 de Septiembre de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Oviedo
Ponente: BARRIL ROBLES, MANUEL
Nº de sentencia: 577/2021
Núm. Cendoj: 33044440062021100064
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:5910
Núm. Roj: SJSO 5910:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00577/2021
OVIEDO, a 23 de Septiembre de dos mil veintiuno.
Vistos por el Ilmo. Sr. D. MANUEL BARRIL ROBLES Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 6 de OVIEDO, los presentes
Antecedentes
Recibido el juicio a prueba, se practicaron las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes por S.Sª., uniéndose los documentos a los autos, quedando los autos vistos para Sentencia.
Hechos
El 05-05-17 las partes suscribieron un contrato de trabajo por obra o servicio determinado, a jornada completa, con la categoría profesional de Técnico en Construcción, figurando en las nóminas que su categoría profesional era la de Técnico Superior, percibiendo un salario bruto mensual de 2.470 € o 81,21 € diarios, sujeto en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo de Montajes y Empresas Auxiliares del Principado de Asturias.
El demandante desempeñaba su actividad en la División de Ingeniería, Departamento Eléctrico que contaba con 13 trabajadores, Area de Instrumentación y Control en el que había 3 trabajadores incluido el demandante.
La empresa tiene cuatro líneas de negocio, diferenciadas e independientes entre sí y que operan de una manera autónoma, tanto desde una perspectiva funcional como comercial, que son las siguientes:
- Ingeniería y Proyectos EPC: Desarrollo de proyectos EPC de plantas industriales de alto componente tecnológico.
- Energía EPC: Desarrollo de proyectos EPC de plantas de energía (cogeneración, biomasa, energías renovables, plantas de energía convencionales).
- Mantenimiento y Montajes: Construcción, revisiones programadas y mantenimiento integral de instalaciones y plantas industriales.
- Fabricación: Fabricación de estructuras metálicas, equipos y conductos.
D. Juan Ramón,
D. Juan Francisco,
D. Juan Pablo
D. Ángel Daniel
D. Federico,
D. Florian,
D. Genaro
Los cuatro primeros por el Sindicato CC.OO. y los tres restantes por el Sindicato U.G.T.
Salario base: 60,66 x 365 = 22.140,90
Plus de Asistencia 7,76 x 217 = 1.683,92
Plus Incentivo 5,66 x 217 = 1.228,22
Trabajos Penosos 9,65 x 217 = 2.094,05
Plus convenio: 10,49 x 217 = 2.276,33
Antigüedad: 60,66 x 5 % x 30 x 14 = 1.272,60
Pagas extra: 2.276,82 x 2 = 4.553,64
TOTAL: 35.249,66 €
Diario: 96,57 €
Salario base: 56,71 x 365 = 20.699,15
Plus asistencia: 7,63 x 217 = 1.655,71
Plus incentivo: 5,29 x 217 = 1.147,93
Trabajos penosos: 9,64 x 217 = 2.091,88
Plus convenio: 10,13 x 217 = 2.198,21
Antigüedad: 56,71 x 5 % x 30 x 14 = 1.192,80
Pagas extra: 2.137,51 x 2 = 4.275,02
TOTAL: 33.260,70 €
Diario: 91,13 €
Salario base: 47,69 x 365 = 17.406,85
Plus asistencia: 7,58 x 217 = 1.655,71
Plus incentivo: 4,48 x 217 = 972,16
Trabajos penosos: 9,55 x 217 = 2.072,35
Plus convenio: 9,28 x 217 = 2.013,76
Antigüedad: 47,69 x 5 % x 30 x 14 = 1.001,70
Pagas extra: 1.822,26 x 2 = 3.644,52
TOTAL: 28.767,05 €
Diario: 78,81 €
Salario base: 1.286,59
Antigüedad: 64,33
Plus asistencia: 124,92
Incentivos: 89,69
Penoso: 61,96
Plus convenio: 162,69
Complemento puesto: 439,59
Complemento viajes: 41,39 (1,37 € diarios)
Seguro C/T: 0,86
Pagas extras: 198,72
TOTAL: 2.470,74
IMASA
Años Ingresos Gastos Personal Resultado Explotación Resultado Ejercicio
2018 158.897.01
8,62 56.088.097,68 6.996.908,29 1.762.346,83
2019 211.472.831,32 72.208.026,80 500.614,43 2.589.124,72
2020 91.617.910,23 49.011.017,15 -26.780.885,00 -29.190.192,65
IMASA Y SOCIEDADES DEPENDIENTES
Años Ingresos Gastos Personal Resultado Explotación Resultado Ejercicio
2018 203.995.804,33 63.282.757,65 6.969.845,00 3.610.952,50
2019 227.479.227,90 77.100.229,40 -3.919.566,34 5.048.043,40
2020 93.783.692,42 49.640.932,29 -27.854.762,36 -29.844.285,81
Del citado procedimiento conoce el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo bajo el nº 445/2020, habiéndose fijado los actos de conciliación y juicio para el día 15-03-21 los que quedaron suspendidos, habiéndose fijado nuevo señalamiento para el 04-10-21 a las 11:10 horas.
'TERCERO.-En fecha 14 de abril de 2.020 se inicia el período de consultas por la empresa Imasa ingeniería y proyectos S.A. del expediente de regulación de empleo para la suspensión de contratos de trabajo y otras medidas. Copia de la Memoria obra unida al ramo de prueba de la empresa demandada, dándose su contenido por íntegramente reproducido. En la misma se recogía que las causas que motivaban ese expediente eran, concretamente, económicas y productivas, que la empresa contaba con 16 centros de trabajo, de los que 5 se encontraban afectados por ese expediente, que en la línea de negocio de ingeniería se encontraban adscritos 85 trabajadores y que el documento afectaba a 84 trabajadores de esa línea de negocio, entre los que se encontraba el actor. Se recogía que las medidas a adoptar consistían en suspensión temporal de contratos de trabajo, reducción temporal de jornada de trabajo y reducción temporal de retribuciones a cargos directivos. Al tratar de la suspensión temporal de contratos de trabajo se señaló que afectaría a personal técnico y dentro de la línea de ingeniería a 59 trabajadores. ...
1.4 Duración de la medida.-La suspensión de contratos de trabajo procederá en toda situación en la que la Empresa no pueda ofrecer ocupación efectiva a toda la plantilla afectada por esta medida, en función de los criterios definidos en los apartados anteriores, dentro del periodo general de aplicación de las medidas descritas en este documento (hasta el 31 de diciembre de 2.020)'.
Se adjuntaba igualmente el informe técnico sobre causas productivas.
SEXTO.-El día 3 de julio de 2.020, a las 13,18 horas, la empresa remite un e-mail al trabajador en los siguientes términos 'Como sabe, el 14 de abril de 2020 se inició un periodo de consultas entre la Empresa, y la representación unitaria de los trabajadores sobre la implantación de un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE). Las consultas finalizaron con el resultado de Acuerdo el día 23 de abril de 2020, tras la aprobación de la propuesta final de la Empresa por la mayoría absoluta de los trabajadores y trabajadoras afectados.
En cumplimiento de lo dispuesto en el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, y como continuación a la carta enviada el pasado 25 de abril de 2020 se le comunica que:
Suspensión Temporal de Contrato de Trabajo: A partir del próximo día 6 de Julio de 2020 y en tanto que no se recupere la demanda de los trabajos y obras que ejecuta la Empresa, su contrato de trabajo estará suspendido con carácter temporal. El retorno al trabajo desde la situación de suspensión de contrato se hará por designación de la dirección de la Empresa, en función de los criterios acordados en la negociación del ERTE y le será oportunamente comunicada.
La empresa le agradece los sacrificios derivados de esta extraordinaria situación'.
...
El día 10 de julio de 2.020 se le remite nuevo e-mail a las 14,14 horas comunicándole la reincorporación a su puesto de trabajo en Oviedo a las 8,30 horas del día 13 de julio de 2.020 cesando desde ese momento la situación legal de desempleo. En la misma comunicación se señalaba que el ERTE seguía vigente y que la empresa podría determinar, nuevamente, la efectiva suspensión de su contrato laboral si las circunstancias lo exigieran.
SEPTIMO.-El día 31 de julio de 2.020 a las 9,52 horas se le remite nuevo correo comunicándole la suspensión temporal de su contrato de trabajo a partir del día 3 de agosto y en tanto no se recupere la demanda de los trabajos y obras que ejecuta la empresa, y dado que había solicitado vacaciones entre los días 6 y 14 de agosto (ambos incluidos), cesará durante ese periodo de la situación legal de desempleo, retornando a la situación de suspensión efectiva de su contrato laboral a la finalización del disfrute de vacaciones. El día ll de diciembre de 2.014 se le remite nuevo correo electrónico comunicándole que deberá reincorporarse a su puesto de trabajo en Oviedo a las 8,30 horas del día 14 de diciembre cesando desde ese momento la situación legal de desempleo.
NOVENO.-El día 28 de agosto de 2020 la Letrada Dª. Carla Calvo Álvarez presenta escrito ante el Juzgado Decano, manifestando que actuaba en nombre y representación del actor, solicitando la práctica de actos preparatorios al tener intención de interponer demanda en materia de impugnación individual de la medida reguladora de empleo consistente en suspensión de contrato de trabajo por causa económicas y productivas contra la entidad Imasa, ingeniería y proyectos S.A. Se solicitaba que se requiriese a la empresa para que, en el plazo de cinco días, aportase la siguiente documentación: 1. Memoria explicativa de las causas que han dado lugar a la implantación de las medidas colectivas de regulación de empleo en la empresa, 2. Informe emitido por la representación legal de los trabajadores; 3. Documentación entregada a la representación legal de los trabajadores, probatoria de las causas económicas y productivas alegadas por la empresa para justificar la decisión tomada respecto de mi representado; 4. Informe emitido por la Inspección de trabajo y seguridad social en relación al ERTE solicitado por la empresa; 5. Calendario remitido a la autoridad laboral con los días concretos de suspensión contractual fijados para el demandante; 6. Decisión final comunicada a la autoridad laboral con especificación de las medidas colectivas reguladoras de empleo y concretamente de ese trabajador.
El conocimiento de esa solicitud correspondió al Juzgado de lo Social N° 4 de esta localidad, dando lugar a los autos APR 487/20, dictándose Diligencia de ordenación el día 15 de septiembre de 2.020 en la que se requería al solicitante para que, en el plazo de cuatro días, subsanase la misma, acreditando la letrada la representación que decía ostentar. El día siguiente aportó poder apud-acta.
El día 30 de septiembre de 2.020 se dicta providencia estimando la solicitud y requiriendo a la empresa para que aporte la citada documentación en el plazo de diez días.
El día 21 de octubre de 2.020 la empresa aporta la documentación requerida a excepción del informe de la representación legal de los trabajadores porque no existía, el informe de la Inspección de trabajo que no se encontraba en su poder y la documentación relativa a la justificación de las causas al considerase muy voluminosa. En el mismo escrito hacía constar que la acción se encontraba caducada.
Por Diligencia de Ordenación de 26 de octubre se acordó dar traslado de la prueba aportada a la parte solicitante y proceder al archivo de las actuaciones si en el plazo de 3 días no se hacía ninguna manifestación.
El día 30 de octubre la parte solicitante presenta nuevo escrito y por Diligencia de Ordenación de 3 de noviembre de 2.020 se acuerda requerir nuevamente a la empresa determinada documentación en el plazo de diez días.
Copia de las actuaciones obra unida al ramo de prueba de la parte actora, dándose su contenido por íntegramente reproducido'.
La sentencia finalmente desestimó la demanda apreciando la caducidad de la acción.
La propuesta final fue la siguiente en cuanto al personal de estructura:
SERVICIOS Y ACTIVIDADES CENTRALIZADAS
PROPUESTA EXCEDENTES
MINIMO MAXIMO MINIMO MAXIMO
TICS 4 5 3 4
COMPRAS 4 4 3 3
DIR. ECON-FINANC 14 15 8 9
CORPORATIVO RR-HH 6 6 2 2
PRL 5 5 2 2
SER AUX ADMON 5 5 3 3
DIVISION DE INGENIERIA Y PROYECTOS EPCY ENERGIA
PROPUESTA EXCEDENTES
MINIMO MAXIMO MINIMO MAXIMO
TECN PROYECTO ING-ENERGIA 16 19 6 9
OFICINA TÈCNICA ING-ENERGIA 24 26 5 7
OFERTAS FABRICACION 0 0 1 1
AUX PROYECTO MATENIMIENTO 1 1 2 2
ALMACEN 6 6 5 5
El 03-12-20 en el que tras la entrega de la documentación y la memoria, la empresa les informó de su intención de llevar a cabo 110 amortizaciones en total y la aplicación de un nuevo ERTE para todo el año 2021; la RLT manifestó su disconformidad por entender que era una situación coyuntural, solicitando información acerca de la forma de selección de personal para la amortización, así como si se iban a adoptar más medidas para garantizar la viabilidad de la empresa.
El 11-12-20 se celebró una segunda reunión, en la cual la empresa puso de manifiesto el incremento de los costes de personal por la aplicación del Convenio del Montaje en lugar del Convenio del Metal, así como las razones organizativas del ERE y sobre la nueva estructura basada en la centralización de servicios comunes; la RLT discrepó del número de amortizaciones y en la aplicación simultánea de un ERTE en el 2021; la empresa se avino a estudiar una revisión de las amortizaciones.
El 16-12-20 se llevó a cabo la tercera reunión, estando dispuesta la empresa a reducir las amortizaciones a 76, y a estudiar una posible mejora de las indemnizaciones en función de las posibilidades económicas de la empresa; la RLT se opuso a la aplicación del ERE estando dispuesta a negociar las condiciones en un ERTE, con lo que la empresa no estaba de acuerdo.
El 18-12-20 en una cuarta reunión la empresa ofreció no aplicar la conversión en indefinidos de 20 contratos temporales, amortizando 25 puestos de trabajo de operarios y 44 del personal de estructura, con 24 días de salario por año de servicio con un tope de 12 mensualidades; la RLT reiteró su oposición en los mismos términos anteriores.
El 22-12-20, la empresa ofreció amortizar 25 puestos de operario y 41 del personal de estructura, incluyéndolos en una bolsa de empleo para futuras contrataciones temporales, y ampliando las indemnizaciones a 25 días por año de servicio con un límite de 13 mensualidades, garantizando las mismas condiciones vigentes en el ERTE durante el primer semestre del 2021, además de un plan de recolocación externa; la RLT formuló propuestas alternativas para minimizar el impacto de las medidas.
El 23-12-20 la empresa se avino a reducir a 18 las amortizaciones de operarios y a 41 los puestos de estructura, con una indemnización de 27 días por año de servicio con un tope de 14 mensualidades, manteniendo para los restantes la vigencia de las condiciones pactadas en el ERTE, además del plan de recolocación externa realizado por la firma LHH; la RLT acordó someter la propuesta de la empresa a un referéndum de los trabajadores.
El 30-12-20 se celebró el referéndum, arrojando el siguiente resultado:
Trabajadores afectados: 426
Votos emitidos: 329 (77,23 %)
Votos afirmativos: 228 (69,30 %)
Votos negativos: 89 (27,05 %)
Votos en blanco: 9 (2,74 %)
Votos nulos: 3 (0,91 %)
El 04-01-01 se celebró la última reunión en el que las partes negociadoras alcanzaron un acuerdo en los siguientes términos:
- Número de puestos a amortizar:
* Area de TICS: 1 amortización
* Area de Compras: 2 amortizaciones
* Area Económico-financiera: 7 amortizaciones
* Area de RRHH: 2 amortizaciones
* Area de PRL: 1 amortización
* Auxiliares de Administración: 3 amortizaciones
* División de Ingeniería:
· 7 amortizaciones de Técnicos de Proyecto
· 6 amortizaciones en Oficina Técnica (3 puestos Mecánico, 3 puestos Eléctrico)
* División de Energía: 2 amortizaciones de Técnicos de Proyecto
* División de Fabricación: 3 amortizaciones (1 puesto de Ofertas, 1 puesto de Calidad, 1 puesto de Oficina Técnica)
* División de Mantenimiento y Montajes:
· 4 amortizaciones en Almacén (1 puesto de Responsable, 3 puestos de Operario)
· 1 amortización de Jefe de Proyecto
· 1 amortización de Auxiliar de Proyecto
* Operarios: 18 amortizaciones (5 puestos en División de Fabricación, 13 puestos en División de Mantenimiento y Montajes)
- Identificación de los puestos a amortizar:
La lista de los puestos a amortizar con identidad de las personas trabajadoras afectadas se anexa a esta acta.
En la elección de los puestos a amortizar la Empresa ha tenido en cuenta las negociaciones en las consultas con relación a las necesidades de ajuste que se explicaban en la Memoria y en los informes sobre causas organizativas y productivas, y la aplicación de los siguientes criterios:
a) Pertenencia a los departamentos o áreas de trabajo en las que se deben producir amortizaciones de puertos según los informes sobre causas organizativas y productivas aportados, y según el esquema expuesto por la Empresa en las consultas y debatido en las reuniones.
b) Valoración por parte de la Empresa, de forma conjunta y combinada, de especialización profesional, formación, polivalencia, experiencia en relación con trabajos o servicios para clientes concretos, desempeño en los últimos 3 años, coste salarial, y antigüedad.
- Período de ejecución de los despidos
El período de ejecución de los despidos será entre el 5 de enero y el 31 de marzo de 2021, en función de las necesidades de producción.
- Indemnizaciones al personal objeto de despido por aplicación del ERE
El personal que sea objeto de despido objetivo por la amortización de su puesto de trabajo recibirá una indemnización de 27 días por año de servicio, con un tope de 14 mensualidades de su salario. En caso de dudas con el cómputo de la indemnización, la persona trabajadora podrá plantear una consulta a la Dirección de RRHH de la Empresa en los 5 días siguientes a la entrega de la comunicación del despido, con el fin de que puedan resolverse los errores o diferencias que en su caso pudieran existir.
- Bolsa de empleo: ...
- Plan de recolocación externa: ...
- Efecto sobre el compromiso de reconversión de contratos temporales en indefinidos del Acuerdo de 23 de abril de 2020: ...
- Otros efectos legales:
En el caso de personal afectado por los despidos con 55 o más años de edad, la Empresa suscribirá un convenio especial con la Seguridad Social en los términos legalmente exigidos.
- Sobre el Expediente Temporal de Regulación de Empleo: ...'
Por parte de los tres representantes del Sindicato U.G.T. se mostró su desacuerdo con el resultado final alcanzado.
En el Anexo del Acuerdo se incluyó la relación del total de personal afectado por el ERTE y por el ERE, en la cual figuraba el demandante.
El despido colectivo no ha sido impugnado.
1. Causas que motivan la extinción del contrato de trabajo La decisión extintiva está fundada en las causas económicas, productivas y organizativas previstas en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, de acuerdo con la Memoria, informes Técnicos y demás documentación comunicada a la representación de los Trabajadores en la Empresa y a la Autoridad Laboral en el periodo de consultas, iniciado el día 3 de diciembre de 2020 y finalizado el día 4 de enero de 2021.
Las causas objetivas económicas consisten, en esencia, en la existencia de resultados de explotación negativos y de resultados de fuertes pérdidas de manera continuada desde el tercer trimestre de 2019, con persistente descenso de la cifra de negocio (ingresos) de la Empresa. Así resulta en este gráfico que refleja la evolución a partir del tercer trimestre de 2019 de la cifra de negocio, el gasto de personal, el resultado de explotación y los resultados antes de impuestos, separados por trimestres:
Las causas productivas se refieren a la reducción persistente de la cartera de la Empresa a partir del segundo trimestre de 2019, y con ello de la actividad productiva y por tanto de la cifra de negocio, como se expresa en los siguientes gráficos. Esto supone que IMASA no va a recuperar en 2021 los niveles de producción e ingresos que tenía en 2018 o en 2019, y no hay certeza de que esa recuperación se produzca en 2022, tratándose de una circunstancia que ya es estructural:
Respecto a las causas organizativas, IMASA debe proceder a una reorganización de determinadas actividades que contribuya a alcanzar una mayor eficiencia en su organización, en la que actualmente existen actividades y puestos duplicados, buscando un nuevo modelo. Respetando el mantenimiento de las cuatro divisiones de Ingeniería, Energía, Fabricación y Montajes y Mantenimiento, más la delegación autónoma de Galicia, se procederá a una centralización de todas aquellas actividades que sean comunes a las distintas áreas productivas, de forma que en lo posible se pueden compartir servicios para alcanzar una mayor eficacia, a través de las sinergias que con ello se produce, con el consiguiente efecto de reducción de costes.
Dado el volumen de la Memoria, Informes y demás documentación anexa, no siendo legalmente exigible la entrega de esa documentación con la comunicación de despido en caso de despido colectivo tramitado de acuerdo con las normas del RD 1483/2012, y entendiendo además que el personal afectado es conocedor de las razones expuestas y debatidas en las consultas del expediente a través de la Representación legal de los Trabajadores, nos limitamos a reproducir literalmente las conclusiones que se recogen en la Memoria sobre la concurrencia de las causas objetivas para la amortización de puestos de trabajo (ERE) y la adopción de medidas de suspensión temporal de contratos (ERTE):
La exposición de los datos sobre cifra de negocio, cartera, y resultados operativos y económicos que se exponen en el apartado precedente, más el análisis sobre las causas productivas que se desarrolla en el texto del Informe Técnico anexo, indican que en el ejercicio 2020 la actividad de la Empresa sigue afectada de forma negativa, agudizando una tendencia iniciada a mediados de 2019.
La Empresa entró en 2020 sufriendo el impacto negativo del descenso en la contratación de nuevos proyectos desde mediados de 2019, lo que ya supuso la existencia de resultados operativos negativos en ese ejercicio, y unas previsiones de reducción de la cifra de negocio para 2020, que se esperaba que se pudieran corregirá lo largo del presente año. Sin embargo, esa recuperación no solo no se produjo en 2020, sino que no se espera que se vaya a producir tampoco en 2021, no al menos en las cifras que al final de 2019 se preveían para 2020.
La reducción del volumen de la cartera iniciado desde mediados del ejercicio 2019, que se preveía de carácter estacional, se ha hecho permanente a lo largo de 2020, pese a los grandes esfuerzos comerciales llevados a cabo por la Empresa. Para 2021 se espera nuevamente una producción sensiblemente reducida respecto a años anteriores. Las perspectivas de una menor contratación con impacto en los resultados 2020, y el aumento del endeudamiento, obligan a la Dirección de IMASA a adoptar medidas severas de contención del gasto y reorganización de su estructura productiva.
Estas medidas ya no pueden limitarse exclusivamente a superar una situación coyuntural, como un efecto limitado de la pandemia iniciada en los meses de marzo-abril abril de 2020. Se trata de implantar medidas de carácter permanente, de mayor alcance, que permitan afrontar una situación económica compleja, que se ha hecho estructura/ y que se prevé duradera, y que podría acabar afectando a la viabilidad dela Empresa.
Como se anunciaba en la Memoria elaborada en abril de 2020 con ocasión del ERTE NUM000, el objetivo prioritario de IMASA es la contención del gasto para evitar un deterioro financiero duradero, que ya afectó al ejercicio 2019, y que afectará también al 2020. Sin estabilidad económica y financiera la Empresa no podrá garantiza la conservación de los puestos de trabajo que sean los realmente necesarios para la producción actual y previsible para 2021.
La Empresa debe, pues, abordar de manera urgente la adopción de medidas con un triple objetivo:
A) Reorganizar la actividad productiva y reestructurar la plantilla de trabajadores con un criterio racional, buscando optimizar los recursos al máximo, eliminando los puestos que puedan ser redundantes o duplicados, o cuya permanencia no se justifique en función de la carga de trabajo previsible para 2021.
B) Reducir los gastos de personal de la Empresa en una situación en la que la contratación y la cifra de negocio no permite asumir los gastos de personal actuales, fijando unos niveles de gastos en personal ajustados a la carga de trabajo real.
C) Evitar el riesgo de entrar en una situación de insuficiencia de tesorería que le impida cumplir puntualmente sus obligaciones, tanto con la plantilla como sus acreedores comerciales y entidades públicas, y que aboque a la Empresa a tener que acudir a remedios mucho más drásticos.
2. Desarrollo del periodo de consultas. Acuerdo alcanzado sobre ERE y ERTE
Como usted sabe, tras siete reuniones mantenidas entre la Empresa y los representantes de los Trabajadores, el periodo de consultas finalizó con acuerdo entre ambas partes, alcanzado el 4 de enero de 2021, tras la celebración de una consulta entre los 426 trabajadores afectados. En esa consulta, la mayoría absoluta de los trabajadores mostraron su conformidad respecto a la propuesta planteada por la Empresa en la sexta reunión del periodo de consultas, el día 23 de diciembre de 2020. Dicha propuesta incluía la amortización de 58 puestos de trabajo, según el listado que quedó anexado al acta de la séptima reunión del periodo de consultas y al Acuerdo de misma fecha, en el que se deja constancia del alcance y condiciones de las medidas acordadas entre la Empresa y la representación de los trabajadores. Se adjunta a esta carta copia del referido Acuerdo de 4 de enero de 2021, como Anexo I.
Uno de los puestos de trabajo a amortizar según el punto 1.1 del apartado Primero del citado Acuerdo, en aplicación de los criterios que se exponen en el punto 1.2 de ese mismo apartado, es el que usted viene ocupando hasta la actualidad, por lo que con la fecha de efectos arriba indicada quedará extinguido su contrato de trabajo por causas objetivas.
3. Efectos de la extinción del contrato de trabajo
Dentro de los términos del Acuerdo alcanzado, según el punto 1.4 del apartado primero, los trabajadores que sean despedidos percibirán una indemnización mejorada respecto a la indemnización básica por despido objetivo que contempla el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores (20 días de salario por año de servicio, con tope de 12 mensualidades de salario). Esa indemnización mejorada asciende a 27 días de salario bruto por año de servicios, con un tope de 14 mensualidades de salario, que en su caso asciende a la cantidad de doce mil setecientos ochenta y nueve euros con cero céntimos (12.789,00 €).
De acuerdo con lo previsto en los artículos 51 y 53.1 .b) del Estatuto de los Trabajadores, y en virtud del Acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas, esa indemnización se pone a su disposición por medio de transferencia bancaria, uniéndose el justificante a esta comunicación como Anexo ll.
Ante la falta de concesión total del preaviso reglamentario de quince días, se le hace saber que el importe que resulte por los días pendientes se incluirá eh la liquidación correspondiente por fin de contrato.
Como se recoge en el punto 1.4 del apartado Primero del Acuerdo de 4 de enero de 2021, la Empresa queda a su disposición para que, en los cinco días siguientes a la fecha de entrega de esta carta, usted pueda plantear las observaciones que, en su caso, quiera hacer sobre el cálculo de la indemnización por la extinción de su contrato, con el fin de solventar posibles errores de cálculo.
Igualmente, como se recoge en el punto 1.6 del apartado Primero del Acuerdo de 4 de enero de 2021, usted dispone de un plazo de quince días para comunicar a la Empresa su voluntad de acogerse al Plan de Recolocación Externa contratado con la consultora LHH (Grupo Adecco), y para ser informado de los detalles de ese Plan y de los trámites necesarios para su aplicación.
Finalmente, le recordamos que, como parte de las mejoras acordadas en el periodo de consultas del ERE, como persona trabajadora afectada por la amortización de su puesto de trabajo quedará incluida en una Bolsa de Empleo por un periodo de 18 meses a partir de la fecha de extinción de su contrato de trabajo, en los términos que se exponen en el punto 1.5 del apartado Primero del Acuerdo de 4 de enero de 2021.
A los efectos legalmente previstos se dará traslado de esta comunicación a la representación legal de los Trabajadores en la Empresa.
Atentamente.
DE UNA PARTE: la Empresa IMASA INGENIERÍA Y PROYECTOS, S.A., con NIF Al336l4306, representada por Diego (DNI NUM001), como Director General, y Elsa (DNI NUM002), Directora Corporativa de RR.HH.
DE OTRA PARTE: los miembros del Comité de Empresa que conforman la Comisión Negociadora de los centros de trabajo afectados en el Expediente Temporal de Regulación de empleo (ERTE) iniciado el 3 de diciembre de 2020, Juan Ramón (DNI NUM003), Federico (DNI NUM004), Florian (DNI NUM005), Juan Francisco (DNI NUM006), Genaro (DNI NUM007), Juan Pablo (DNI NUM008), y Ángel Daniel (DNI NUM009).
EXPONEN
I.- En fecha de 3 de diciembre dc 2020 se inició el período de consultas en relación con la propuesta de despido colectivo de hasta 110 puestos de trabajo y suspensiones de contrato de trabajo en IMASA, según los términos que se identifican en la Memoria elaborada por la Empresa, decisión motivada por causas organizativas, productivas y económicas.
II.- La propuesta inicial de la Empresa, tal como estaba expresada en la Memoria y documentación adjunta, fue debatido durante un periodo de consultas en el que se celebraron siete reuniones, los días 9, 11, 16, 18, 22, y 23 de diciembre de 2020, y 4 de enero de 2021, finalizando las consultas con el resultado de Acuerdo, tras las modificaciones negociadas entre las partes sobre la propuesta inicial de la Empresa.
III.- El Acuerdo fue adoptado por los representantes de la Empresa y los representantes de los trabajadores que participaron en las consultas formando parte de la Comisión Representativa, previa celebración de un referéndum con los trabajadores afectados cuyo resultado se expone en el acta de la reunión de 4 de enero de 2021.
IV.-En este documento se recoge y desarrolla el ACUERDO alcanzado, con el contenido que se expone a continuación:
1.1 NÚMERO E IDENTIFICACIÓN DE LOS PUESTOS A AMORTIZAR
El número de puestos amortizar será de (58), según la siguiente distribución:
El número de puestos amortizar será de (58). La identificación concreta de los puestos a amortizar por cada departamento se anexará al Acuerdo Final, según esta distribución:
* Área de TICS: 1 amortizaciones
* Área de COMPRAS: 2 amortizaciones
* Área Económico-Financiera: 7 amortizaciones
* Área de RRHH: 2 amortizaciones
* Área de PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES: 1 amortización
* Auxiliares de Administración: 3 amortizaciones
* División de Ingeniería:
- 7 amortizaciones de TÉCNICOS DE PROYECTO
- 6 amortizaciones en OFICINA TÉCNICA (3 puestos Mecánico, 3 puestos Eléctrico)
* División de ENERGÍA: 2 amortizaciones de TÉCNICOS DE PROYECTO
* División de FABRICACIÓN: 3 amortizaciones (1 puesto de Ofertas, 1 puesto de Calidad, 1 puesto de Ocina Técnica)
* División de MANTENIMIENTO Y MONTAJES:
- 4 amortizaciones en ALMACÉN (1 puesto de Responsable, 3 puestos de Operario)
- 1 amortización de JEFE DE PROYECTO
- 1 amortización de AUXILIAR DE PROYECTO
* Operarios: 18 amortizaciones (5 puestos en División de Fabricación, 13 puestos en División de Mantenimiento y Montajes).
1.2 IDENTIFICACIÓN DE LOS PUESTOS A AMORTIZAR
La lista de los puestos a amortizar con identidad de las personas trabajadoras afectadas se anexa a este documento. En la elección de los puestos a amortizar la Empresa ha tenido en cuenta las negociaciones en las consultas con relación a las necesidades de ajuste que se explicaban en la Memoria y en los informes sobre causas organizativas y productivas, y la aplicación de los siguientes criterios:
A) Pertenencia a los departamentos o áreas de trabajo en las que se deben producir amortizaciones de puestos según los informes sobre causas organizativas y productivas aportados, y según el esquema expuesto por la Empresa en las consultas y debatido en las reuniones.
b) Valoración por parte de la Empresa, de forma conjunta y combinada, de especialización profesional, formación, polivalencia, experiencia en relación con trabajos o servicios para clientes concretos, desempeño en los últimos 3 años, coste salarial, y antigüedad.
1.3 PERIODO DE EJECUCIÓN DE LOS DESPIDOS
El periodo de ejecución de los despidos será entre el 5 de enero y el 31 de marzo de 2021, en función de las necesidades de la producción.
1.4 INDEMNIZACIONES AL PERSONAL OBJETO DE DESPIDO POR APLICACIÓN DEL ERE
El personal que sea objeto de despido objetivo por la amortización de su puesto de trabajo recibirá una indemnización de 27 días de salario por año de servicio, con un tope de 14 mensualidades de su salario.
En caso de dudas en el cómputo de la indemnización, la persona trabajadora podrá plantear una consulta a la Dirección do RRHH de la Empresa en los 5 días siguientes a la entrega de la comunicación del despido, con el fin de que puedan resolverse los errores o diferencias que en su caso pudieran existir.
1.5 BOLSA DE EMPLEO
Todo el personal que sea objeto de despido objetivo por la amortización de su puesto de trabajo pasará a formar parte de una bolsa de empleo, cuya vigencia será de 18 meses a partir de la efectividad del despido.
El personal incluido en esa bolsa tendrá preferencia para ser contratado mediante las condiciones que el personal eventual de nuevo ingreso en la Empresa y sin consideración de su modalidades de contratación temporal que en cada caso fuesen aplicables, en las mismas condiciones que el personal eventual de nuevo ingreso en la Empresa y sin consideración de su pasada antigüedad o derechos retributivos. La contratación con carácter temporal de personal incluido en la bolsa no supondrá en ningún caso una rehabilitación de la relación laboral anterior, sino una relación nueva, sujeta a nuevas condiciones.
La contratación preferente del personal incluido en la bolsa se sujetará a criterios de especialidad profesional y experiencia en trabajos similares desarrollados para IMASA antes de la aplicación del ERE-ERTE.
1.6 PLAN DE RECOLOCACION EXTERNA
Todo cl personal que sea objeto de despido objetivo por la amortización de su puesto de trabajo tendrá derecho a participar del Plan de Recolocación Externa elaborado por lo firma LHH en su opción Advanced. El personal interesado en beneficiarse del Plan deberá comunicarlo a la Dirección de RRHH de la Empresa en el plazo de quince días desde la efectividad del despido, de manera que se le ponga en contacto con la consultora LHH a los efectos de que le sea aplicado el Plan.
1.7 EFECTO SOBRE EL COMPROMISO DE CONVERSIÓN DE CONTRATOS TEMPORALES EN INDEFINIDOS DEL ACUERDO DE 23 DE ABRIL DE 2020
Queda sin efecto el Acuerdo Segundo del documento suscrito el 23 de abril de 2020 en la negociación del ERTE anterior, en cuanto al compromiso de la Empresa de transformación en indefinidos de 20 contratos eventuales de personal afectado por el ERTE en 2020.
1.8 OTROS EFECTOS LEGALES
En el caso de personal afectado por los despidos con 55 o más años de edad, la Empresa suscribirá un convenio especial con la Seguridad Social en los términos legalmente exigidos.
2.1 PERSONAL AFECTADO
Se aplicarán las medidas de suspensión de contrato al personal cuyos puestos de trabajo no se amorticen (368 puestos), en función de las necesidades de la producción y del calendario que se fije con las modificaciones que se vayan introduciendo.
2.2 ALCANCE Y FORMA DE APLICACIÓN DE LA MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE CONTRATOS
La suspensión de contratos se aplicará en la forma que se determina en la Memoria aportada por la Empresa, con mantenimiento de las condiciones acordadas el 23 de abril de 2020 para el segundo semestre de 2020, consistente en un Complemento Económico para el personal afectado por las suspensiones, de carácter mensual, en estos términos: la cantidad resultante de sumar las prestaciones brutas de desempleo reconocidas por el SEPE más la retribución bruta que corresponda a periodos de trabajo efectivo en el mes, se complementará con una cantidad bruta hasta el 75% de la retribución bruta fija ordinaria mensual de cada trabajador, excluidas las pagas extraordinarias y los conceptos de devengo variable. De modo que
COMPLEMENTO= 75 % DE SALARIO BRUTO TOTAL FIJO MENSUAL - (PRESTACIONES DE DESEMPLEO BRUTAS + SALARIO BRUTO DE TIEMPO DE TRABAJO EFECTIVO)
Cuando exista derecho a un complemento en aplicación de la regla anterior, al complemento que resulte se aplicará un tope máximo de
Tendrán derecho al 'Complemento Básico' todos aquellos trabajadores y trabajadoras afectados en cada mes por la medida de suspensión.
El 'Complemento Básico' no se devengará en el caso de aquellos trabajadores o trabajadoras que previamente no hayan devengado el complemento hasta el 75% de las retribuciones brutas.
Adicionalmente, el personal con vacaciones pendientes podrá disfrutarlas antes de pasar a situación de suspensión por aplicación del ERTE.
El calendario de aplicación de la medida de suspensión de contratos se adjuntará a la decisión final de la Empresa que se entregue a la CR y la Autoridad Laboral. Ese calendario se irá modificando en función de las necesidades de la producción.
Se creará una Comisión de Seguimiento compuesta por un representante de la Empresa y tres representantes por parte de los trabajadores, cuya competencia será la de resolver las dudas o incidencias que se pudieran producir durante la aplicación de las medidas, y vigilar su correcto cumplimiento.
La Comisión de Seguimiento se reunirá con carácter mensual.
Este documento tiene la consideración de Decisión Final tras el Periodo de Consultas finalizado con Acuerdo, a los efectos previstos en los artículos 47 y 51 del Estatuto de los Trabajadores. Se especifica que la decisión se ha tomado con Acuerdo de los representantes de los trabajadores tras la negociación llevada a cabo según las prescripciones legales, y guardando la debida buena fe entre las partes, tal como se expresa en el Acta final del Período de Consultas, y en este documento.
Las medidas que se recogen en este documento complementan a las que se exponen en la Memoria inicialmente presentada, que queda sin efecto en todo aquello que contradiga a lo que se expone en este documento. El mismo efecto tiene respecto al resto de manifestaciones o alegaciones hechas por las partes durante el periodo de consultas. No obstante, en lo no especificado en este documento, para integrarlo o en su caso interpretar su alcance, las partes se remiten a las actas de las reuniones del período de consultas, y subsidiariamente a la Memoria presentada al inicio del periodo de consultas.
En caso de futura normativa de aplicación imperativa que se oponga al acuerdo alcanzado, este dejará de estar vigente en aquello que se le oponga.
La aplicación y contenido de las medidas se comunicará a todos los trabajadores y trabajadoras a través de sus representantes legales, e individualmente en lo legalmente previsto.
Se anexa 21 este documento listado definitivo de trabajadores y trabajadoras afectados por despidos debidos a la amortización de sus puestos de trabajo, listado de trabajadores afectados por la posible suspensión de sus contratos de trabajo, y calendario inicial de aplicación del ERTE.
Federico, Florian, y Genaro reiteran su oposición al acuerdo alcanzado en las consultas, según lo ya manifestado en el acta de la reunión final de 4 de enero de 2021.
En prueba de conformidad, se firma este documento en todas sus hojas, en cinco ejemplares y a un solo efecto en Oviedo, a 4 de enero de 2021'.
Fundamentos
En primer lugar en cuanto al carácter de la relación laboral, el demandante considera que el contrato de trabajo fue fraudulento porque no obedecía a causa de temporalidad alguna y además prestó servicios para trabajos distintos de los que figuraban en su contrato de trabajo, por lo que la relación laboral era de carácter indefinido; y en cuanto al salario regulador, planteó en el acto del juicio (que no en la demanda), que este debía ascender a 120,46 € diarios, ya que su categoría profesional era la de Ingeniero Técnico en Electrónica tal y como consta en su contrato en prácticas, y sin embargo en el contrato subsiguiente se le modificó la categoría que pasó a ser la de Técnico en Construcción, mientras que en las nóminas pasó a figurar la de Técnico Superior, por lo que el salario que le correspondía era superior al reconocido, y en consecuencia la indemnización también era superior a la abonada; asimismo, la carta de despido únicamente contiene referencias genéricas insuficientes como para conocer las causas reales del despido, cuando además las mismas no han sido conocidas por el trabajador, no habiéndose celebrado tampoco asamblea informativa alguna en tal sentido ni se le informó de las condiciones que se estaban negociando ni del resultado final de las mismas, desconociéndose además el motivo por el cual se incluyó al demandante en la relación de despedidos; con carácter principal plantea la nulidad del despido, con base en que el mismo ha venido motivado por las reclamaciones realizadas por el actor, lo que constituye una vulneración del principio de indemnidad; concretamente presentó una demanda en reclamación de reconocimiento de categoría profesional y diferencias salariales, y posteriormente impugnó a título individual el ERTE aplicado por la empresa; existe también una infracción del principio de no discriminación, ya que siendo los criterios de elección de los trabajadores afectados totalmente genéricos, ello posibilitaba el aplicar el ERE al trabajador que la empresa tuviese por conveniente, lo que motivó que fuese elegido el actor como consecuencia de las reclamaciones realizadas por su parte; tampoco han tenido lugar negociaciones reales entre las partes para firmar el acuerdo final del ERE, sino que las condiciones han sido impuestas por la empresa de manera unilateral con una total falta de información a los representantes de los trabajadores, por lo que no concurre el requisito de la buena fe exigible en toda negociación.
Además de lo anterior, el ERTE aplicado previamente no venía fundamentado en la epidemia del COVID, circunstancias que son las mismas que posteriormente se tomaron en consideración para el ERE, lo que quiere decir que una vez en vigor el ERTE, carecía de fundamento aplicar un ERE con base en las mismas razones.
Se oponen las partes demandadas, alegando la empresa que la categoría profesional del actor era la de Técnico Superior equivalente a un Técnico de Organización de 1ª que el Convenio incluye en el Nivel 5, ya que las funciones que realizaba no se correspondían con las de un Titulado ni tampoco se le contrató en calidad de tal, ya que los trabajos que realizaba exigen unos conocimientos específicos, pero no se corresponden con una titulación académica de ingeniería ni conlleva la responsabilidad de firmar proyectos; en consecuencia el salario que percibía el actor a la fecha del despido era de 81,20 € con arreglo al cual se calculó la indemnización; las reclamaciones planteadas por el demandante únicamente obedecieron a un intento de preconstituir una prueba para posteriormente fundamentar una vulneración de derechos fundamentales por el principio de indemnidad, ya que hasta que no conoció su afectación por el ERTE no había planteado reclamación alguna; resulta igualmente falso que no hayan existido negociaciones reales entre empresa y trabajadores, como lo demuestra el contenido de las diversas reuniones celebradas y la progresiva modificación de las posturas iniciales; y las causas para aplicar el despido colectivo realmente existen y están debidamente acreditadas, fundamentadas además en un informe previo de una empresa externa que indicó la necesidad de proceder a modificar la estructura organizativa de la empresa y a una reducción de personal para garantizar la viabilidad, y de hecho las negociaciones finalizaron con acuerdo entre empresa y trabajadores; por otra parte, el demandante tenía sobrado y suficiente conocimiento de todas las negociaciones y de la situación económica de la empresa, y la carta de despido cumple con todos los requisitos legalmente establecidos, conteniéndose en la misma todas las razones que justifican su aplicación; y por último, los criterios en orden a determinar a los trabajadores a los que se les aplicarían el ERE son suficientemente claros y objetivos para concretar qué puesto de trabajo sería amortizado, siendo el demandante el elegido entre los tres trabajadores que prestaban servicio en el Area de Instrumentación y Control.
Por parte de los miembros del Comité de Empresa pertenecientes al Sindicato CC.OO. se mostró igualmente oposición al planteamiento del demandante, manifestando que el considerar que el actor ha sido despedido por haber presentado una impugnación al ERE o reclamar diferencias salariales carece totalmente de fundamento, ya que no solo han sido despedidos trabajadores que nunca demandaron a la empresa y sin embargo otros que sí presentaron demandadas no han sido despedidos, sino que por los sindicatos se han planteado cientos de demandadas frente a la empresa por los motivos más diversos, 25 solamente en el presente mes, por lo que carece de sentido plantear que un trabajador que la empresa considera más necesario o conveniente conservar, es despedido simplemente porque reclamó unas diferencias salariales; por otra parte, el demandante en ningún momento aclara el motivo por el cual él precisamente no debió ser incluido en el ERE y sí otro trabajador o trabajadores, que en ningún momento identifica, lo que imposibilita establecer un marco de comparación a fin de considerar si otro trabajador debería haber sido despedido en su lugar, ya que tampoco aclara cuáles serían los conceptos o criterios objetivos necesarios a su juicio para identificar a los puestos de trabajo a amortizar, en lugar de los contenidos en el acuerdo final; en otro orden de cosas, las negociaciones fueron reales, duras e intensas, habiéndose conseguido reducir sustancialmente el número de trabajadores despedidos y obtener además ventajas adicionales de tipo indemnizatorio, de recolocaciones, o de Seguridad Social, por lo que tal planteamiento carece totalmente de fundamento; y de todas las negociaciones se fue dando puntual conocimiento a todos los trabajadores, siendo el acuerdo final que les fue trasladado refrendado por la mayoría de los trabajadores.
Por parte de los tres representantes del Sindicato U.G.T. en el Comité de Empresa se alegó su falta de legitimación pasiva ya que votaron en contra del acuerdo alcanzado, por lo que su llamada a juicio debe entenderse solamente a efectos litisconsorciales.
Tal y como alega la empresa, el actor no precisa en su demanda ni uno ni otro extremo, habiéndose limitado a señalar en el acto del juicio que el salario ascendía a 120,46 € diarios, aunque sin referencia a sistema de cálculo alguno para llegar a tal cantidad; y en cuanto a su categoría profesional, se limita a decir que debía ser la de titulado superior y subsidiariamente la de titulado medio, ya que ostenta la condición de Ingeniero Técnico en Informática.
Con independencia de la categoría profesional para la cual había realizado el contrato en prácticas, el contrato subsiguiente lo fue con la categoría de Técnico en Construcción; y no constan las funciones que habría realizado durante la vigencia de la relación laboral, ya que los e-mails aportados están redactados en inglés por lo que no pueden ser tomados en consideración a estos efectos, ya que el artículo 144.1 de la LEC dispone que '
Por otra parte, no consta que en ningún momento el demandante cuestionase la categoría profesional que tenía asignada de Técnico Superior, ni que haya reclamado diferencia salarial alguna durante toda la vigencia de la relación laboral, hasta que tras comunicársele el 03-07-20 que en virtud del ERTE tramitado se le aplicaría una suspensión temporal del contrato de trabajo desde el 6 de julio, el 21-07-20 presentó un acto de conciliación y seguidamente demanda en reclamación del carácter indefinido de la relación, así como que la categoría profesional que le correspondía era la de Titulado Superior o subsidiariamente la de Titulado Medio, por lo que el salario a percibir era el estipulado para tales categorías en el Convenio Colectivo; procedimiento que es el que actualmente se encuentra pendiente de juicio, aunque sin precisar qué retribuciones le corresponderían en realidad ni qué diferencias salariales reclamaba; lo cual significa que hasta la aplicación del ERTE la categoría y retribución del demandante era pacífica.
En el Convenio Colectivo no consta específicamente la categoría de Técnico en Construcción ni la de Técnico Superior, asimilando la empresa esta última a la de Técnico de Organización de 1ª la cual se corresponde con las retribuciones que percibía, ya que si a los 78,81 € diarios que el Convenio fija para esa categoría, se le añaden los 1,37 € diarios por el complemento de viajes y el Seguro C/T, da un total de 80,21 € diarios, muy próximo a los 81,21 € diarios que se le abonaban.
Resultando evidente que el demandante no podía ostentar la categoría de Titulado Superior porque no tiene tal titulación, sin embargo sí tiene la de Titulado Medio en Informática; no obstante una cosa es la formación académica o profesional que se tenga, y otra distinta la categoría o funciones para las que haya sido contratado, por lo que el solo hecho de que haya realizado prácticas en la empresa durante dos años con la categoría de Titulado Medio, no conlleva necesariamente que el contrato de trabajo celebrado a continuación tenga que corresponderse necesariamente con esa categoría profesional; lo que nos lleva a considerar la equivalencia entre la de Técnico Superior que figura en las nóminas y las que constan en el Convenio; y a estos efectos, cabe distinguir entre los grupos del personal titulado (superior y medio), el personal técnico, y el personal obrero o de oficio; y la inclusión en el grupo Técnico, tanto en su contrato de trabajo como en las nóminas, permiten asimilarlo a las categorías correspondientes a ese Grupo, siendo el Nivel 3 la de mayor nivel, que se asigna, entre otros, a los maestros industriales; por tanto y teniendo en cuenta que tampoco la empresa ha justificado el porqué se identifican sus funciones con la de un Técnico de Organización de Primera, la inclusión del adjetivo 'superior' en su categoría, cabría identificarlo con el nivel más alto correspondiente a ese Grupo, que sería el 3, en el cual se incluye a los maestros industriales, y la que por tanto entendemos corresponde al demandante.
De todo ello resulta que el salario diario que le correspondería sería el de 91,13 €, más 1,40 € diarios por el complemento de viajes y el Seguro C/T que se le abonan al margen de las retribuciones ordinarias, lo que da un total de 92,53 €, importe en el cual procede fijar el salario regulador del despido, lo que conlleva que la indemnización calculada a razón de 27 días por año ascendería a 14.573,48 €, superior a los 12.789 € abonados, existiendo una diferencia de 1.784,48 €.
No procede por tanto acoger el cálculo que el demandante aportó en su ramo de prueba, no solo porque la realizó con arreglo al Nivel 2 (Titulado Medio), sino porque en el mismo incluyó por una parte todos los que le corresponderían con arreglo a las tablas salariales, y además otros adicionales que la empresa le abonaba al margen de las mismas, como es el complemento de puesto, además de que las pagas extras que difieren notablemente de las fijadas en el Convenio; y no procede incluir el complemento de puesto, ya que se trataba de un cantidad adicional que la empresa le abonaba para complementar su salario hasta llegar al Nivel 5, por lo que al reconocérsele un Nivel superior (el 3), operaría el principio de absorción y compensación al resultar finalmente una retribución bastante superior a la realmente abonada; y por la misma razón, tampoco aparece razón alguna para que calcule las pagas extraordinarias con arreglo a sus propios cálculos y no con arreglo a las cantidades que figuran en el Convenio.
Llegados a este punto, cabe plantearse si el abono de una indemnización inferior en 1.782,68 € inferior a la que le correspondía, puede considerarse como justificada a los efectos previstos en el artículo 53.4 c) del E.T., según el cual '
Como criterios generales en orden a determinar la justificación o razonabilidad de la diferencia, la STSJ Cataluña de 13-05-13 expuso que '
En consecuencia y por las razones anteriormente expuestas, se considera que la diferencia de indemnización obedece a un error excusable de la empresa, por lo que la misma no es determinante de una declaración de improcedencia, y sí solamente del reconocimiento de la diferencia que al demandante le corresponde percibir.
Ninguna consideración adicional cabe hacer con relación al carácter fraudulento del contrato y por tanto lo indefinido de la relación laboral, ya que tal condición ha sido admitida tácitamente por la entidad demandada y no cuestionada en el acto del juicio, al haberse extendido el contrato durante más de tres años, y haber sido despedido al demandante no por finalización del contrato, sino por aplicación del ERE como un trabajador con una relación laboral ordinaria, al igual que se le había aplicado el ERTE previo en su condición de trabajador con un contrato indefinido, en lugar de haber decidido extinguir el contrato por finalización de la obra cuando todavía en ese momento no habían transcurrido tres años; por tanto la consideración del trabajador como vinculado a la empresa en virtud de un contrato ordinario de duración indefinida, era más que evidente.
Concretamente en este caso, en la carta de despido se refleja la evolución de la cifra de negocio, el coste del personal, el resultado de explotación, y los resultados del ejercicio, con un detalle del descenso de pedidos y de las previsiones de futuro a corto plazo, para lo cual se han establecido una serie de medidas como centralizar todas las actividades comunes a las cuatro áreas productivas existentes hasta ahora eliminando los puestos duplicados o redundantes, y reduciendo los puestos de trabajo para ajustarlos a la carga de trabajo real existente y prevista; a todo lo cual cabe añadir que la situación real de la empresa fue debidamente puesta de manifiesto a todos los trabajadores por la comisión negociadora tal y como más adelante se expondrá, por lo que el demandante era perfecto conocedor de todas las circunstancias que motivaron el ERE y la reducción de puestos de trabajo.
Por todo ello, se considera que la carta de despido contiene los datos suficientes como para que el demandante conozca realmente cuáles han sido las causas que fundamentaron su despido.
Enlazando con lo anterior y en cuanto a la real concurrencia de las causas de despido, que las mismas efectivamente concurren es un hecho que la propia parte actora admitió en la fase de conclusiones; lo cual además viene acreditado por los datos económicos de la empresa que corroboran los que constan en la carta de despido, con el informe del Perito-Testigo que elaboró el informe que sirvió de base para el planteamiento del ERE que finalmente se llevó a cabo, y con el acuerdo final alcanzado con la representación legal de los trabajadores que constataron la concurrencia de las causas invocadas; y la aplicación del ERE era el único recurso disponible para hacer frente a la situación económica y posibilitar la viabilidad de la misma, ya que según resulta de la contabilidad de la empresa, los ingresos se han reducido desde los doscientos once millones del año 2019 hasta noventa y un millones en el año 2020, y el resultado del ejercicio paso de dos millones y medio de euros de saldo positivo, a veintinueve millones de saldo negativo en el 2020; y si consideramos el balance de la empresa con el resto de las sociedades dependientes e integrantes del grupo, el resultado es todavía peor; y el artículo 51.1 del E.T. no exige que existan pérdidas durante tres trimestres consecutivos, sino que exista una situación económica negativa, que existan pérdidas actuales o previstas, o que se produzca una disminución persistente en el nivel de ingresos, circunstancias que concurren todas ellas en el caso de autos; por tanto debe considerarse procedente la decisión extintiva acordada, con los efectos previstos en el artículo 123 de la norma rituaria, esto es, declarando extinguido el contrato de trabajo, con abono de la diferencia entre la cantidad abonada en concepto de indemnización y la que legalmente le corresponde al demandante.
En cuanto a la falta de una negociación efectiva, la documental aportada acreditativa de las reuniones celebradas y del contenido de las mismas, habiéndose introducido modificaciones relevantes en la postura inicial de la empresa no solo en cuanto al número de amortizaciones a realizar sino en cuanto a otras medidas complementarias, tales como el incremento de la indemnización hasta los 27 días de salario por año de trabajo con un límite de 14 mensualidades, la contratación de una empresa externa para recolocación de los despedidos, la creación de una bolsa de empleo para la futura contratación temporal de los despedidos, o la suscripción de un convenio especial con la TGSS para los despedidos mayores de 55 años, evidencia todo lo contrario a lo que el demandante plantea; y de hecho tanto los representantes de los trabajadores pertenecientes al Sindicato CC.OO. que votaron a favor del acuerdo como los del Sindicato U.G.T. en contra, en su declaración a instancia del actor confirmaron que las negociaciones fueron reales, duras y difíciles, habiéndose negociado las amortizaciones departamento por departamento.
En lo que se refiere a la falta de información, constan igualmente correos electrónicos remitidos por los sindicatos a todos los trabajadores informándoles de la marcha de las negociaciones, así como comunicaciones del contenido de todas las reuniones celebradas y de la evolución de la negociación, habiéndose además sometido a consulta el planteamiento final de la empresa, el que resultó aprobado por una mayoría de casi el 70 % de los votos emitidos, para lo cual evidentemente tuvieron que tener conocimiento los trabajadores de toda la información en poder del Comité de Empresa; y que los representantes de los trabajadores recibieron toda la documentación pertinente resulta acreditado con las solas manifestaciones de estos últimos en tal sentido; además de ello y según consta en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, el 21-10-20 se le entregó con motivo de las Diligencias Preparatorias interesada, la Memoria explicativa de las causas que habían dado lugar a la implantación de las medidas colectivas de regulación de empleo en la empresa, el Calendario remitido a la autoridad laboral con los días concretos de suspensión contractual fijados para el demandante, y la decisión final comunicada a la autoridad laboral con especificación de las medidas colectivas reguladoras de empleo y concretamente del demandante; todo ello en relación con el ERTE planteado por la empresa.
En consecuencia, no es cierto que el demandante careciese de información alguna acerca de la situación real de la empresa; y en todo caso si esa hubiese sido realmente la situación (circunstancia que no consta que ningún otro trabajador haya alegado), si el demandante realmente desconocía las circunstancias económicas de la empresa y consideraba que estas realmente no concurrían, lo que ello podría fundamentar sería la improcedencia de la decisión extintiva adoptada si la empresa no acreditase la concurrencia de tales causas; pero es que tales causas han quedado sobradamente acreditadas tal y como ha quedado expuesto, por lo cual el solo hecho de que el demandante desconociese aspectos puntuales de la situación económica de la empresa no sería fundamento para una declaración de nulidad, ya que tal cuestión se remitiría al cumplimiento de los requisitos formales de la carta de despido analizada más arriba por insuficiencia de datos; de todas formas y en función de lo que a continuación se dirá, el demandante era perfecto conocedor de la situación económica de la empresa desde que se planteó el ERTE.
Por último y sobre que el ERE no hizo sino tomar en consideración la misma situación y medidas derivadas del ERTE vigente, el propio planteamiento de la parte actora conlleva la improcedencia de tal motivo de impugnación; concretamente expone en su demanda que '
Por tanto si el ERTE vino motivado por la situación anterior a la pandemia (hecho lógico por cuanto la promoción del expediente se inició antes del 14-04-20 que fue cuando comenzaron las negociaciones, no pudieron tomarse en consideración los efectos de la pandemia que acababa de comenzar apenas un mes antes), no fue hasta noviembre de 2020 cuando la empresa encargó y recibió el informe de una empresa externa, y en su consecuencia decidió en el mes de diciembre iniciar conversaciones acerca de la aplicación del ERE; y vista la situación en el mes de diciembre de 2020, ocho meses después del inicio de la pandemia, y disponiendo ya la empresa de los datos económicos de casi todo al año 2020, decidió acudir al ERE ante la insuficiencia de las medidas adoptadas en el ERTE, el que en todo caso continuaría aplicándose, por lo que se trata de una situación distinta y sobrevenida a la existente con anterioridad y que agravó considerablemente la situación existente, como se puede comprobar a la vista de los datos económicos del ejercicio de ese año, no solo los de IMASA como sociedad dominante, sino los de todo el Grupo empresarial al tratarse de una epidemia de carácter global que afectó a todos los países.
Por tanto no existen situaciones superpuestas comparables que conduzcan a considerar que el recurso al ERE carecía de fundamento, porque la situación económica no podía solventarse simplemente con la aplicación del ERTE sin ninguna medida adicional.
El demandante fundamenta tal vulneración, en el hecho de que planteó una conciliación frente a la empresa el 21-07-20 por diferencias salariales y de categoría profesional (aunque sin concretar ni categoría ni cantidades reclamadas), con posterior demanda el 06-08-21; y el 23-08-20 presentó solicitud de actos preparatorios para interesar documental para impugnar la segunda suspensión del contrato de trabajo por el ERTE, habiendo presentado finalmente la demanda el 07-01- 21.
Como dato inicial, debe precisarse que no habiendo cuestionado el demandante durante toda la vigencia de la relación laboral ni la categoría profesional ni el salario percibido, el 03-07-20 se le notificó su inclusión en el ERTE, planteando la reclamación por tales cuestiones el día 21 de julio, lo que evidencia que esta vino motivada por tal inclusión en el ERTE, procedimiento que está actualmente en trámite; y situación similar sucede con relación a la impugnación del ERTE, ya que tras la celebración del referéndum el día 30-12-20 y la firma del acuerdo con los sindicatos el 04-01-21, en el que ya figuraba el actor como afectado por el ERE, este interpone la demandante referida al ERTE el 07-01-21, cuando se le había comunicado su inclusión en el ERTE seis meses antes, por lo cual era más que evidente que concurría la caducidad de la acción sin que los actos preparatorios fuesen en modo alguno necesarios para ello, tal y como resolvió el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo en la sentencia dictada, al decir que '
Aporta el demandante como prueba de lo que alega las conversaciones telefónicas por él mantenidas con dos trabajadores de la empresa (uno de ellos miembro del Comité de Empresa), documentos que las partes demandadas impugnaron.
Como criterios generales, decir que las grabaciones de conversaciones particulares realizadas de manera oculta, deben tomarse con suma cautela a la hora de considerar el contenido de las mismas como prueba determinante de los hechos a los que se refieren, ya que posibilita el que sea la persona que hace la grabación la que propicie las situaciones o manifestaciones del interlocutor, obteniendo de esa manera una prueba preconstituida; por ello, deben cumplir ciertos requisitos mínimos para considerarlas como suficientemente fiables, cuales son en primer lugar que se aporte el elemento original con el que se hizo la grabación, para evitar o dificultar el que mediante el volcado a otro elemento diferente a través de un sistema informático pueda ser alterada o modificada, y para acreditar las fechas en las que se hicieron; en segundo lugar, tiene que aportarse el contenido íntegro de lo grabado, y no una selección de conversaciones o pasajes elegidos unilateralmente por la parte, lo que podría producir el aislar determinadas frases o expresiones del contexto en el que tienen lugar; y en tercer lugar, debe acompañarse una transcripción de las conversaciones dada la escasa calidad de las grabaciones realizadas en esas condiciones y la extensión que suelen tener.
En el presente caso, ni consta la grabación original de las mismas, ya que no se aportó el dispositivo, ni su contenido ha sido ratificado en el acto del juicio por los intervinientes, ya que solamente llamó la parte actora a declarar a uno de ellos (un miembro del Comité de Empresa al que sin embargo no se le hizo pregunta alguna al respecto), ni la transcripción se corresponde con la totalidad de la conversación, ni se trata de conversaciones con representantes de la empresa sino con trabajadores; y además se corresponderían con llamadas realizadas por el propio demandante a estos últimos tras conocer su inclusión en el ERE, por lo cual las manifestaciones de unos compañeros de trabajo realizadas al demandante tres ser incluido este en el ERE, animándole a demandar y a alegar todas las causas posibles como la existencia de una represalia empresarial, no sería más que la opinión de los citados trabajadores; represalia que además manifestaron desconocer o no tener constancia de ella.
Por tanto no puede tomarse la transcripción de las grabaciones aportada como elemento probatorio en ningún sentido.
No obstante y aun considerando tal prueba como válida, lo que de las mismas resulta es que los interlocutores en ningún momento manifiestan que el despido del actor haya sido debido a una represalia por parte de la empresa, sino más bien todo lo contrario, por lo que en todo caso sería una prueba inútil a estos efectos.
En consecuencia, no se considera que la inclusión del demandante en el ERE haya venido motivada por ninguna represalia empresarial frente a las acciones ejercitadas, ya que en ese caso el solo hecho presentar una reclamación o demanda por cualquier motivo cuando ya se tiene conocimiento de una decisión empresarial que va a provocar un despido o una suspensión del contrato de trabajo, determinaría la nulidad de la decisión sin más consideraciones, la que en consecuencia quedaría al libre arbitrio del trabajador tal declaración de nulidad.
En lo que se refiere a esta última cuestión, la misma ya que quedo analizada en el precedente Fundamento, por lo que no procede volver a considerar si la elección del demandante vino motivada por una reacción empresarial.
En cuanto a los criterios de selección, estos consistieron en los siguientes:
a) Pertenencia a los departamentos o áreas de trabajo en las que se deben producir amortizaciones de puertos según los informes sobre causas organizativas y productivas aportados, y según el esquema expuesto por la Empresa en las consultas y debatido en las reuniones.
b) Valoración por parte de la Empresa, de forma conjunta y combinada, de especialización profesional, formación, polivalencia, experiencia en relación con trabajos o servicios para clientes concretos, desempeño en los últimos 3 años, coste salarial, y antigüedad.
Es cierto que tales criterios tienen un cierto carácter de generalidad, pero es que cuando se trata de establecer criterios para seleccionar a trabajadores en número elevado y destinados en áreas de trabajo muy distintas, concretamente a 58 trabajadores en 19 áreas o sectores diferentes, no parece posible fijar unos criterios puramente objetivos de manera que los trabajadores resulten elegidos de una forma matemática por suma de factores, ya que estos deben combinarse; y así por ejemplo un trabajador con más antigüedad puede resultar en principio más beneficioso para la empresa elegirle por representar una mayor carga económica, pero no necesariamente tiene por qué ser así, ya que por ejemplo el demandante percibía un complemento mensual adicional de más de cuatrocientos euros; o bien un trabajador podía ser incluido con arreglo a esos criterios, pero podía estar realizando un proyecto que estuviese activo, al contrario que el que estaba llevando a cabo el actor que estaba paralizado; o bien podía resultar trascendente en un caso concreto la capacidad de un trabajador para adaptarse a otros puestos de trabajo u otras actividades distintas de las que estaban desempeñando; y evidentemente tiene relevancia a esos efectos la valoración de la empresa en cuanto al trabajo desarrollado por cada uno de los posibles afectados, ya que todos los trabajadores no tienen un idéntico nivel de desempeño, lo que no significa que tengan un déficit de rendimiento o de calidad en su trabajo; y por otra parte, cuando se trata de despidos colectivos afectantes a un reducido número de trabajadores o pertenecientes a la misma rama de actividad, resulta más factible establecer criterios más estrictos de selección; pero en todo caso debe recordarse que tales criterios fueron pactados por empresa y representantes de los trabajadores sin que se haya puesto objeción alguna a los mismos; y el propio demandante en su escrito de demanda refiere que 'si bien los criterios parecen no ser directamente discriminatorios, sí lo son indirectamente y vulneran derechos fundamentales en su aplicación individualizada sobre mi representado'; lo que reconduce nuevamente a la existencia de una represalia empresarial que ya quedó analizada anteriormente.
Concretamente y en cuanto a la aplicación práctica de los criterios de selección, en el Area en la que prestaba servicios el demandante eran tres trabajadores y 13 en el Departamento Eléctrico, de los cuales despidieron a 3; y en ningún momento refiere el demandante qué trabajador en concreto de su Area o de su Departamento debería haber sido despedido en su lugar, lo que debería conocer si está alegando que él precisamente no debería haber sido despedido, por lo que en consecuencia el despido tendría que haber afectado a otro trabajador; pero no solo no hace tal precisión, sino que el testigo que declaró a su instancia, que es el responsable del Departamento Eléctrico, manifestó que para realizar las funciones del demandante únicamente tenía que tener conocimientos de programación, no de una titulación universitaria; que él informaba regularmente al Director Técnico sobre los trabajos y funciones desempeñadas por los trabajadores del Departamento, y que además entendía que la elección del demandante fue correcta y adecuada, ya que de hecho el trabajo en el Area no se vio afectado en modo alguno tras el despido del actor; pero es que tampoco el demandante expone en su demanda cuáles hubiesen sido los criterios correctos a su juicio y que serían más objetivos que los acordados por las partes; y la disconformidad con el ERE por parte del Sindicato UGT, según manifestó uno de los miembros del Comité de Empresa perteneciente a ese Sindicato que declaró a instancia del actor, no fue por razones formales o porque no concurriesen los presupuestos para un despido colectivo, sino porque no querían que se despidiese a nadie entendiendo que podían haberse adoptado otras alternativas menos gravosas para los trabajadores.
En consecuencia, no puede considerarse acreditado que existiese una discriminación hacia la persona del demandante a la hora de aplicar los criterios de selección establecidos, que es en lo que se fundamenta a la hora de impugnar la aplicación de los mismos, ya que para considerar una conducta discriminatoria debe determinarse previamente cuál es la referencia con relación a la cual se produce la discriminación; en este caso qué trabajador o trabajadores tendrían que haber sido despedidos de manera preferente.
Por todo ello tampoco desde este punto de vista se aprecia la existencia de un indicio de entidad suficiente como para considerar que la decisión adoptada ha incurrido en un vicio de nulidad por discriminación.
En función de todo lo expuesto, no concurre ninguno de los motivos alegados para declarar la nulidad o improcedencia del despido, por lo que procede la desestimación de la demanda, con la salvedad de la diferencia indemnizatoria en favor del demandante.
Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando la demanda presentada por D. Luis Angel contra la empresa
Incorpórese esta Sentencia al correspondiente Libro, expídase Certificación Literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.