Sentencia Social Nº 5775/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4192/2012 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2011 0003260 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004192 /2012 PM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000669 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de A CORUÑA

Recurrente/s: Eulalio

Abogado/a:JOSE CARLOS BOUZA FERNANDEZ

Recurrido/s:FOGASA, LOGESTA NOROESTE SA , COMERCIALIZADORA DE MERCANCIAS Y TRANSPORTES ASOCIADOS SL ( COMERTRANS ) , DISTRIBUCIONES VAAMONDE SL , COMERCIALIZADORA LUCENSE DE TRANSPORTES SL , DEPOSITO FISCAL Y LOGISTICA SL , LLANERA LOGISTICA,S.L.U. , ADMON CONCURSAL TRANSPORTES VISANTOÑA SA , Felix , TRANSPORTES VISANTOÑA SA

Abogado/a:ISABEL SEGURA NUÑEZ

Procurador/a:JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a veintiocho de Noviembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4192/2012, formalizado por Eulalio , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 669/2011, seguidos a instancia de Eulalio frente a FOGASA, LOGESTA NOROESTE SA, COMERCIALIZADORA DE MERCANCIAS Y TRANSPORTES ASOCIADOS SL ( COMERTRANS ), DISTRIBUCIONES VAAMONDE SL, COMERCIALIZADORA LUCENSE DE TRANSPORTES SL, DEPOSITO FISCAL Y LOGISTICA SL, LLANERA LOGISTICA,S.L.U., ADMON CONCURSAL TRANSPORTES VISANTOÑA SA, Felix , TRANSPORTES VISANTOÑA SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Eulalio presentó demanda contra FOGASA, LOGESTA NOROESTE SA, COMERCIALIZADORA DE MERCANCIAS Y TRANSPORTES ASOCIADOS SL ( COMERTRANS ), DISTRIBUCIONES VAAMONDE SL, COMERCIALIZADORA LUCENSE DE TRANSPORTES SL, DEPOSITO FISCAL Y LOGISTICA SL, LLANERA LOGISTICA,S.L.U., ADMON CONCURSAL TRANSPORTES VISANTOÑA SA, Felix , TRANSPORTES VISANTOÑA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de Diciembre de dos mil once .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.-El demandante D. Eulalio , trabaja para la entidad Transportes Visantoña, S.A., desde el 7 de mayo de 2.007, con la categoría profesional de 'conductor', y por lo que percibía un salario mensual bruto con inclusión de pagas extras de 1.390,45 €. Segundo.- En fecha de 13 de septiembre de 2.010, por el Juzgado de lo Mercantil IT 1 de A Coruña, la entidad Transportes Visantoña, S.A., fue declarada en situación de concurso voluntario, previa solicitud formulada el 26 de julio de 2.010, siendo designado como administrador concursal D. Nicanor . En el proceso concursal se insta expediente de extinción colectiva de contratos, en el que se Mega a Acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores en fecha de 26 de octubre de 2.010, que fue aprobado par Auto de 10 de noviembre de 2.010, dictado par el Juzgado de lo Mercantil N° 1 de A Coruña , en el que se fija la extinción de los contratos de ocho trabajadores, y en su apartado b, es del siguiente tenor literal 'Asimismo, acuerdo la suspensión contractual objeto de este incidente, que afecta a la relación existente entre Transportes Visantoña, S.A., y los doce trabajadores de la plantilla que a continuación se correlacionan, a saber :...D. Eulalio , ....2. La suspensión surte efectos desde hoy hasta los próximos seis meses, a resultas de conseguir carga de trabajo que permitiere dar ocupación a los trabajadores afectados. 3. De no recuperarse la actividad, en el impás temporal referido ut supra, la partes acuerdan que los trabajadores referidos aceptar firma un ERE de extinción con una indemnización de 20 días de salario por año trabajado con un límite de doce mensualidades legalmente previsto..'.La citada resolución fue confirmada íntegramente en suplicación par el Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala Social), en su Sentencia de fecha de 13 de mayo de 2.011 . Tercero.-D. Eulalio , fue dada de baja en la Seguridad Social el 9 de mayo de 2.011. El 11 de mayo de 2.011, en el domicilio de la entidad de Transportes Visantoña, S.A., se produce una reunión entre tres trabajadores, que refieren actuar en representación de sus compañeros, y la representación de la empresa y la administración concursal en la que los trabajadores manifiestan su no conformidad y no acuerdo con la extinción de sus contratos. En fecha de 16 de mayo de 2.011 se le notificó a D. Eulalio , calla cuyo tenor literal damos aquí par reproducido documento n° 2 aportado en por la actora-. Cuarto.-En fecha de 13 de mayo de 2.011, par la representación de Transportes Visantoña, S.A., se solicitó ante el Juzgado de lo Mercantil la extinción de las relaciones laborales suspendidas, que fue admitida (Auto de 23 de mayo de 2.011), con inicio nuevo periodo de consultas, que finalizaron can Acta de I de junio de 2.011 sin acuerdo, dictándose en fecha de 8 junio 2.011, Auto par el Juzgado de lo Mercantil N°1 de A Coruña , en el que se acordaba la 'extinción de los contratos de trabajo que vinculaban a la concursada Transportes Visantoña, S.A., con los doce trabajadores a los que se refiere el Anexo I de esta resolución....',entre los que se encontraba D. Eulalio . Esta resolución ha sido recurrida en suplicación por otros compañeros del demandante. Posteriormente la entidad Transportes Visantoña, S.A., solicita nueva extinción colectiva, el 20 de septiembre de 2.011 ante el Juzgado de lo Mercantil, que fue admitida (Auto de 26 de noviembre de 2.011), en la fase iniciada el 15 de septiembre de 2.011 de liquidación de la entidad mercantil. Quinto.-La entidad Transportes Visantoña, S.A., se constituya el 29 de junio de 1.977, siendo su domicilio social en Polígono de Bergondo Parroquia De Lubre, Parcela C 14, desde el año 1988. Su objeto social es el transporte en general de mercancias de todas clases, y todas las actividades derivadas del mismo, tales como almacenaje, distribución facturas etc.., ya sea por cuenta propia o por cuenta de terceros, dicha actividad podrá también ser desarrollada por la Sociedad, total o parcialmente, de modo indirecto, con la participación en otras sociedades con objeto análogo...'. En fecha de 12 de septiembre de 2.010 concertó contrato de transporte por carretera de largo recorrido con la entidad Logesta Noroeste S.A. Hasta diciembre de 2009, figuraba como consejero de esta entidad D. Valeriano . Para el desarrollo de su actividad de transporte terrestre de carga general y mercancias peligrosas (D.A.R.), de ambito nacional e internacional, Transportes Visantorla, S.A., posee su sede central en A Coruña, además dos naves en régimen de arrendamiento Polígono del Tambre en Santiago de Compostela, y Poligono de 0 Ceao Lugo. Además de asociaciones con otras empresas del sector con bases operativas en Santiago, Lugo, Gijón, Oviedo, Tarragona Madrid, Valencia y Sevilla, con las que mantiene relaciones mercantiles respecto a las que efectúa la oportuna declaración de operaciones fiscalmente. Transportes Visantoña, S.A., posee participaciones en las entidades Comercializadora Lucense de Transportes, S.L., a razón del 50 %; Comercializadora de Mercancías y Transportes Asociados, SI., a razón del 9,68% ; Llanera Logística, a razón del 100 %, y Distribuciones Vaamonde, S.L., a razón del 50 %, y en la entidad Logesta Noroeste, S.A., el 40 % de sus acciones, y el 60 % restante, es titularidad de Logesta Gestión de Transporte S.A. Sexto.-La entidad Logesta Noroeste, S.A., se constituyó el 7 de octubre de 2.005, su domicilio social se encuentra en Cl Trigo 37 Leganes (Madrid). Su objeto social es 'la realización de las actividades de transporte de mercancías, carga, descarga y transbordo de las mercancías transportadas y cualquier otro tipo de actividad comercial e industrial complementaria o integrante de la de transporte de mercancías. La intermediación en la contratación del transporte de mercancías, la realización de las actividades previas de información, oferta, gestión y organización necesarias para la contratación de transporte de mercancías y la realización de cualquier otra actividad propia de un Operador de Transporte de Mercancías...'. Logesta Noroeste, S.A., esta incardinada en el Grupo Logesta y este a su vez en el Grupo Logista. Realiza operaciones de transporte contratadas entre otras con Transportes Visantoña, S.A., Comercializadora Lucense de Transportes, Comercializadora de Mercancías y Transportes Asociados, Llanera Logística, S.L. En el desempeño de su actividad de transporte la cabeza tractora pertenece a estas entidades, siendo los semirremolques, donde va la carga transportada titularidad de Logesta Noroeste, S.A., y con su denominación impresa, siendo esta entidad quien da las órdenes precisas para la adecuada Ilegada de la mercancía que transporta a su destino. Tiene concertado con la entidad Transportes Visantoña, S.A., contrato de arrendamiento de una zona 100 metros en la Parroquia De Lubre Parcela C 14, del Polígono de Bergondo, desde el 1 enero de 2006.. Tiene cinco trabajadores dados de alta, entre los que se encuentra D. Valeriano que tiene concertado desde el 1 de enero de 2.006, contrato de trabajo con la entidad Logesta Noroeste SA., como director. Séptimo.-La entidad Comercializadora Lucense de Transportes, S.L. (COLUTE SI.), se constituya el 14 de abril de 1.998, con domicilio en Poligono Industrial O Ceao, (Lugo) que modifico el 29 de junio de 2.007 a la Carretera A Coruña (Lugo), siendo sus administradores solidarios D. Valeriano , y D. Juan Luis , configurada por siete socios, de los cuales seis actúan en representación de diversas entidades mercantiles entre las que se encuentra Transportes Visantoña, S.A. Su objeto social es 'la realización de toda clase de transportes de mercancías, realización de la actividad de Agencia de Transportes, transitorio y almacenista, cualquiera otra actividad auxiliar o complementaria de las anteriores'. Posee un trabajador dado de alta. Octavo.-La entidad Llanera Logística, S.L., se constituya el 22 de julio de 2.007, domicilio social en Calle Barcelona n° 31 A Coruña, titularidad de D. Felix y esposa, de la que es administrador D. Felix , y apoderada D. Sandra . La entidad Distribuciones Vaamonde, S.L., se constituyó el 23 de noviembre de 1.989, con domicilio social en Poligono Bergondo, siendo sus administradores solidarios D. Valeriano , D. Felix y D. Sandra . La entidad Deposito Fiscal y Logística, S.L., se constituya el 24 de abril de 2.010, domicilio en Polígono Bergondo, siendo su administrador único Dª. Visitacion y su objeto social 'importación y exportación de todo tipo de mercancías, asesoramiento y gestión de comercio exterior, comisionista de transito importación y exportación. La entidad Comercializadora de Mercancías y Transportes Asociados, S.L., con domicilio en A Coruña (no concretado), está formada por la participación de diversas sociedades, a razón de un 10 % de su accionariado cada una, entre las que esta Transportes Visantoña S.A., así como otras, siendo sus administradores tres de las citadas entidades. Realiza operaciones mercantiles que factura a las aquí codemandadas y otras muchas entidades. Posee cinco trabajadores dados de alta Noveno.-El trabajador no ostenta ni han ostentado en el ultimo año la condición de delegada de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical. Decimo.-Con fecha de 20 de junio, 28 de junio y 18 de julio de 2.011,se celebro acto de conciliación previa ante el SMAC, con el resultado de intentado sin avenencia, frente a la entidad Transportes Visantoña, S.A., y sin efecto respecto a las restantes conciliadas que no comparecen, previa papeleta conciliatoria presentada el 3 de junio 13 de junio y 30 de junio de 2011.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debe DESESTIMAR y ESESTIMO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por D Eulalio , contra las entidades Transportes Visantoña S.A., su Administración Concursal, Logesta Noroeste, S.A., Comercializadora Lucense de Transportes, Comercializadora de Mercancías y Transportes Asociados, Si., D. Felix , Llanera Logística, S.L., Deposito Fiscal y Logística, y Distribuciones Vaamonde, consecuencia debo absolver yabsuelvo a las anteriores, de todos los pedimentos formulados en su contra. Con la intervención procesal del Fondo de Garantía Salarial.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido interpuesta por don Eulalio contra las empresas Transportes Visantoña S.A., contra su Administración concursal y contra las empresas LOGESTA NOROESTE S.A., COMERCIALIZADORA LUCENSE DE TRANSPORTES S.L., COMERCIALIZADORA DE MERCANCÍAS Y TRASNPORTES ASOCIDOS S.L., D. Felix , LLANERA LOGÍSTICA S.L., DEPÓSITO FISCAL Y LOGÍSTICA S.L. y DISTRIBUCIONES VAAMONDE S.L. absolviendo a todas estas empresas de las pretensiones en su contra deducidas.

Contra la referida sentencia interpone recurso de suplicación el actor que ampara en dos motivos de recurso, uno destinado a la revisión fáctica y otro a la censura jurídica de la sentencia. Dicho recurso han sido impugnados por la empresa

SEGUNDO.- En el primer motivo que como decimos está destinado a modificar el relato fáctico, se pretenden varias revisiones fácticas:

1) Que se modifique el hecho probado sexto para incorporar el siguiente texto: ' La base de operaciones de Logesta Noroeste es parroquia de Lubre, parcela C-14, polígono de Bergondo, y su teléfono el mismo que el de Transportes Visantoña y Llanera Logistica S.L., 981784932'y ello en base al documento 11, folio 887 del ramo de prueba del actor. Pero del citado documento no se desprenden, de forma fehaciente, las afirmaciones que se vierten después que son, por ello, valorativas e interesadas.

E igualmente añadir que ' Don Valeriano pasa de Transportes Visantoña S.A. a ser contratado por Logesta Noroeste como Director el 1-1-2006, respetando su antigüedad y condiciones de Trasnportes Visantoña S.A. En dicho contrato de trabajo interviene Felix como Administrador de Logesta Noroeste ' y ello en base al documento 17, folio 1409 del ramo de prueba de Logesta Noroeste (contrato de trabajo de Valeriano ). Se accede a la revisión al constar así del contrato de trabajo en cuestión.

Por último y en relación al mismo ordinal sexto se añada que: ' Valeriano , director de Logesta Noroeste, impartía instrucciones a los trabajadores de Transportes Visantoña S.A.' y ello en base al documento 16, folio 906 del ramo de prueba del actor. Pero del citado documento consistente en Informe de mensajes se puede concluir de forma literosuficiente dichas afirmaciones.

2) Que se modifique el hecho probado octavo para añadir en el primer párrafo que: ' Llanera Logisticia S.L. tiene el mismo teléfono y fax que Trasnportes Visantoña S.A., 981 784932 siendo su domicilio fiscal el domicilio de don Felix aunque su base de operaciones es parroquia de Lubre, parcela C-14, polígono de Bergondo, igual que Transportes Visantoña y Llanera Logistica S.L. y su gestión se lleva a cabo por Valeriano y Felix '. Se apoya en el documento 13 (folio 895); documento 8 (folio 857) y documento 14 (folio 1388). De los tres documentos que se invocan no se puede deducir la conclusión de identidad de domicilio fiscal ni la cuestión de la gestión, por lo tanto se extraen conclusiones sin sustento documental y se rechaza la adición.

Y en el segundo párrafo pretende que se añada que: ' Doña Elsa , hija de don Felix , no aparece en la relación de trabajadores de Transportes Visantoña S.A., sin embargo figura como responsable de calidad de la misma en el organigrama de Transportes Visantoña S.A. '. Se sustenta en el documento 1 del ramo de prueba de Transportes Visantoña S.A.( folio 684) y en el documento nº 15 del ramo de prueba de la actora (folio 905). No se accede a lo que se interesa dado que se formula de forma negativa siendo reiterada la doctrina de la Sala de que los hechos negativos no pueden acceder de ese modo al relato fáctico.

En el tercer párrafo del mismo ordinal que se añada que: ' Felix tiene novecientos sesenta participaciones de Depósito Fiscal y Logística S.L. según Estatutos de la sociedad. Tiene el mismo teléfono y fax que Transportes Visantoña S.A., 981 784932'.Se basa en el documento 10 y 12 de la actora (folios 882 y ss y 897 respectivamente). Pero de dichos documentos, meras informaciones extraidas de Google no puede afirmarse dicha conclusión.

En el cuarto párrafo añadir que: ' Consta la realización de servicios de Don Marcelino , conductor de Transportes Visantoña S.A., para Comertrans, siendo el transportista LOGESTA'. Se ampara en el documento 25 en relación al 5 del ramo del actor (folios 944 y 820). Pero del documento 5 de la parte actora no resulta que el Sr. Marcelino sea conductor de Transportes Visantoña al no constar el nombre de la citada mercantil en el referido documento.

3) Que se añada un nuevo hecho probado que sería el octavo bis para decir que: ' Transportes Visantoña S.A. vende un local comercial a Distribuciones Vaamonde S.L. por 235.000 euros sito en c/Concepción Arenal 1-3-bajo, el 28-12-2009'.Se sustenta en el documento 30 del ramo de prueba de la parte actora (folio 954). No se accede a la adición pues dicho documento es una mera copia suelta sin sello o firma alguna de modo que no puede tener eficacia revisoria.

4) Que se añada otro nuevo hecho probado que sería el octavo ter con el siguiente contenido: ' Felix es acreedor en el concurso al igual que Distribuciones Vaamonde S.L.' según figura en el documento 7 de la actora (folio 851 y ss.). Si bien de dicho documento resulta la propuesta lo cierto es que resulta intrascendente la constatación de dichos acreedores al igual que según dicho documento aparecen hasta 164 acreedores.

5) Que se añada otro nuevo ordinal que sería el octavo Quatre para decir que: ' Segundo , compañero del actor, y también demandante frente a los mismos codemandados, presta en la actualidad servicios para Serafina , transportista autónomo, que trabaja para Logesta Noroeste S.A. siendo su base de operaciones parroquia de Lubre, parcela C- 14, realizando las mismas funciones que venía desempeñando cuando estaba contratado por Transportes Visantoña S.A., y utilizando las mismas instalaciones y recibiendo las instrucciones de las mismas personas. El seguro del camión que utiliza lo abona Transportes Visantoña S.A.'.Se sustenta en el documento 33 (folio 959). Pero el citado documento es una declaración jurada o lo que es lo mismo una prueba testifical documentada que por gozar de la naturaleza de prueba testifical no es hábil para revisar al amparo del art. 193 b) de la LRJS .

6) Que se adicione otro nuevo ordinal que sería el octavo quinquies del siguiente tenor: ' En el organigrama de la empresa aparecen mezclados trabajadores de Transportes Visantoña S.A., Logesta Noroeste S.A. y Distribuciones Vaamonde S.L.'.Se basa en el documento 15 del ramo de prueba del actor (folio 905). Pero de dicho documento no se desprende lo afirmado, esto es, que los nombres que allí aparecen sean de trabajadores pertenecientes a esas empresas.

7) Que se añada un nuevo ordinal que sería el hecho probado sexies para decir que: ' Don Valeriano concede vacaciones a Juan Pablo , trabajador de Transportes Visantoña S.A.'. Se sustenta en el documento 13 en relación al documento 5, ambos del ramo de la actora (folios 898 y 820). No se accede a lo que se interesa a la vista de los citados documentos por cuanto, el f. 820 no lleva el nombre de la empresa y el f. 898 es un certificado emitido por apoderado de la empresa, sin que conste que tal apoderamiento autorice a quien emite el certificado para conceder o denegar las vacaciones cuestión que se presume en la propuesta, siendo además intrascendente para el litigio.

8) Que se incorpore un último ordinal nuevo que sería el octavo septies con la siguiente redacción: ' Constan transferencias bancarias desde Llanera Logística S.L. y Distribuciones Vaamonde S.L. para pago del gasoil a los conductores de Transportes Visantoña S.A.'y ello con fundamento en el documento 14 en relación al documento 5 del ramo de la parte actora (folio 902 y ss. y 820). No se accede pues del documento 5 no se acredita de forma literosuficiente a qué empresas corresponden cada uno de esos listados de trabajadores.

TERCERO.-En el siguiente motivo del recurso con amparo en el art. 193 c) de la LRJS se alegan en tres apartados diferentes: 1) la infracción del art. 24 2º de la CE en relación al derecho a la tutela judicial efectiva; 2) la infracción de la Jurisprudencia sobre el despido tácito, así sentencia del TSJ de Galicia de 11-11-2010 (Recurso 3349/2010 ) y 3) infracción del artículo 1.2. del ET , artículos 6. 4 y 7.2. del Código Civil y artículo 52 c) del ET así como la Jurisprudencia relacionada con el grupo de empresas y acreditación de causas objetivas que se citan a continuación.

Por lo que se refiere a la primera infracción, en dicho apartado se aduce, en síntesis, que la tutela judicial efectiva se vulnera al haber apreciado la juzgadora falta de acción al no existir despido tácito; que es contradictorio que se afirme que el auto de 10- 11-2010 tiene valor extintivo y luego exista otro auto, ambos del mismo juez mercantil, que extingue; que ello no impide que el actor pueda dirigirse contra el resto de empresas no incursas en concurso y que no se explica que el actor no tenga acción de despido si sólo estuvo su contrato suspendido en el primer ERE aún cuando fue extintivo para otro grupo de trabajadores. En cuanto a la segunda infracción, la de la jurisprudencia sobre el despido tácito, alega la STSJ de Galicia de 11-11-2010 (recurso nº 3349/2010 ). Como cuestión previa debe ya señalarse que las sentencias de esta Sala de lo Social no conforman Jurisprudencia sino sólo doctrina judicial de modo que no pueden servir para amparar la censura jurídica con sede en el art. 193 c) de la LRJS que hace mención de la Jurisprudencia, y ésta sólo es la emanada por la Sala Cuarta del T.S.

En cuanto a la cita del art. 24.2 CE es manifiestamente errónea estimándose que se refiere al apartado primero de dicho precepto, aun así la denuncia es inconsistente, ya que el actor no señala ninguna infracción procesal que le haya privado de su derecho a la tutela judicial efectiva, que le haya generado indefensión en algún extremo ni acompaña su alegato de la consiguiente pretensión de nulidad, es mas, habiendo desestimado la resolución de instancia su demanda en toda su extensión mas sin pronunciarse sobre lo que considera esencial, cual es la existencia de grupo empresarial, ni siquiera se invoca el art. 218.1 LEC con la consiguiente petición de nulidad por omisión del pronunciamiento o subsidiariamente, para que se entre en el análisis de dicha pretensión formulando la oportuna suficiencia fáctica sobre tal extremo, no obstante tales defectos la resolución de instancia no incurre en el defecto que se le imputa, pues centrado en el alegato del acogimiento de falta de acción tal cuestión se centra en el fondo del debate, no como excepción procesal, relativo a la existencia de un despido o no y dado que la propia parte admite que no cabe revisar en este procedimiento la extinción del contrato producida por el auto del Juez de lo Mercantil de fecha 8/6/11 , confirmado por la STSJ de Galicia de 24/1/12 , ya firme, que dio lugar a su tercera demanda, la cuestión queda centrada en determinar si existió un despido tácito por hechos invocados relativos a baja en TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y falta de ocupación efectiva el 11/5/11, o bien un despido expreso por la carta de 16/5/11, cuestiones de las que solo incide en el siguiente motivo en relación con el despido tácito, por lo tanto ninguna indefensión se le ha ocasionado con la resolución de instancia, desestimándose el motivo.

Entrando en el examen del despido tácito, ciertamente no está regulado en el Estatuto de los Trabajadores, siendo el mismo producto de una elaboración jurisprudencial, debiendo admitirse que se está ante tal figura cuando de modo efectivo y por voluntad empresarial dejan de realizarse sin causa jurídica que lo justifique las prestaciones esenciales del contrato de trabajo» ( STS 12/05/1988 ); y en otras ocasiones (así, SSTS 26/02/90 y 03/10/90 ) se la describe como conducta empresarial obstaculizadora del cumplimiento propio de las obligaciones inherentes a la condición profesional del trabajador, habiéndose calificado como tal hallar cerrada la empresa donde se trabaja (SSTCT 05/11/85 y 25/11/86), no dar ocupación efectiva al trabajador ( SSTC 25/10/88 y 16/05/89 ) o la falta de ocupación efectiva y débito salarial prolongados ( SSTSJ Galicia 30/04/98 R. 755/98 y 18/04/97 R. 1232/97 ; STCT 27/01/87 .).

Partiendo de tal postura esta Sala del TSJ de Galicia (entre otras sentencia de 19 de julio de 2011 Recurso nº1669/2011 y 15 de diciembre de 2010, Recurso nº4631/2010 ) ha señalado que el despido tácito no debe excluirse cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual, ya que, en caso contrario, se llegaría a la paradoja que quien 'de hecho' ha sido cesado y no recibe el salario estipulado jamás podría accionar por despido. Cuando la empresa ha sido declarada en concurso, la figura del despido tácito se relativiza y así puede afirmarse si examinamos y analizamos la mayoria de la doctrina judicial en la materia. Ejemplo de esa doctrina es la sentencia del TSJ de Cataluña de 3 de febrero de 2010 (recurso 6889/2009 ) en donde se afirma que: 'en el ámbito del derecho laboral se considera que se produce un despido tácito por falta de pago de salarios y de ocupación efectiva, porque de esas circunstancias se desprende la evidente y clara voluntad del empresario de dar por extinguida en ese momento la relación laboral. Y no es esto lo que ocurre cuando la empresa ha sido ya declarada en situación de concurso por el juzgado de lo mercantil. En estos casos, la empresa queda acogida al régimen jurídico de la Ley Concursal y el impago de los salarios y la eventual falta de ocupación efectiva, no son demostrativas de la voluntad tácita del empresario de dar por extinguida la relación laboral con sus trabajadores, sino tan sólo de la imposibilidad de mantener en funcionamiento la actividad empresarial por causas ajenas a la voluntad del empleador. No puede por lo tanto valorarse esta situación como la de un despido tácito, al contrario de lo que sucede de ordinario cuando la empresa no ha instado la declaración de concurso y se limita simplemente a dejar de pagar los salarios y dar ocupación a sus trabajadores.'. La misma doctrina se aplicó en nuestra sentencia de 30 de abril de 2012 (recurso 511/2012 ) en donde se dice que 'no se desprende tal voluntad de extinguir la relación laboral cuando la propia empresa solicita de forma efectiva tal extinción colectiva de los contratos de trabajo con posterioridad a la presentación de la demanda que ahora nos ocupa'.

Los argumentos a favor de esa doctrina judicial son asimismo que el legislador concursal ha querido que sea el juez del concurso el que conozca de las extinciones colectivas de contrato de trabajo de la empresa concursada (argumento no válido para las extinciones y/o despidos individuales), y no puede eludirse esta norma con el argumento de que la empresa ha incurrido previamente en despido tácito al dejar de dar ocupación efectiva y pagar el salario a los trabajadores en los días o semanas inmediatamente anteriores a la presentación del escrito de extinción colectiva de contratos de trabajo ante el juez del concurso. La empresa queda acogida al régimen jurídico de la Ley Concursal y la eventual falta de ocupación efectiva, no es demostrativa de la voluntad tácita del empresario de dar por extinguida la relación laboral con sus trabajadores, sino tan sólo de la imposibilidad de mantener en funcionamiento la actividad empresarial por causas ajenas a la voluntad del empleador o en otras palabras, aún cuando pudiera haber ciertos incumplimientos como la falta de ocupación efectiva derivada de una situación de crisis, si ello no va acompañado de algo más ( por ejemplo impago de salarios) no parece atendible por no tener la entidad y gravedad suficiente como para alterar el cauce ordinario de la crisis de empresa, y eludir las consecuencias normales de tal tipo de situación. En todo caso, la referida doctrina obliga a un examen pormenorizado de cada caso, de modo que no existirá una solución general sino una para cada caso.

No obstante, en el concreto caso enjuiciado, debe ponerse de manifiesto que el actor alega la existencia de despido tácito pero lo funda en dos hechos, uno, la baja en la seguridad social y dos, la entrega de la carta de despido cuando precisamente, por definición, como se acaba de exponer el despido tácito se funda en actos concluyentes de la voluntad extintiva empresarial, y entre ellos, por excelencia, el impago de salarios y la falta de ocupación efectiva, circunstancias éstas últimas que están claramente amparadas por la suspensión del contrato del trabajador. Recordemos que el trabajador demandante junto con otros doce trabajadores vio suspendido su contrato de trabajo en virtud de ERE concursal tramitado ante el juez mercantil (juez del concurso) que culminó con el auto de 10 de noviembre de 2010 . En ese mismo auto, otros 8 trabajadores vieron extinguido su contrato de trabajo y además, se dijo expresamente que en relación a los contratos que se suspendían por seis meses (entre ellos el contrato del actor), si no se recuperase la actividad, los trabajadores aceptarían firmar un ERE de extinción. El plazo de seis meses finalizaba el 11 de mayo de 2011 y el día 13 de mayo de 2011, a medio de escrito de fecha 12 de mayo de 2011, la empresa insta del juez mercantil la extinción de los doce contratos de trabajo que en el auto de 10-11-2010 habían quedado suspendidos.

En este contexto, vemos que el impago de salarios y la falta de ocupación efectiva fue por razón de la suspensión de los contratos decretada por el auto del juez mercantil; y además, el actor y el resto de trabajadores de la empresa que vieron sus contratos suspendidos aceptaron ya entonces firmar o aceptar la extinción del contrato si transcurrido el período de suspensión, la actividad no se reanudaba. No se cuestiona en ningún momento que la actividad se reanudara de modo que la extinción del contrato del actor venía ya precedida de un previo acuerdo de las partes, trabajadores y empresa que sólo debía materializarse y formalizarse como en efecto se produjo con el auto del juez mercantil de 8 de junio de 2011 , tras seguir de nuevo un período de consultas. No existe pues ningún argumento a favor del despido tácito.

CUARTO.-En todo caso, debería analizarse si los actos previos a ese auto, la baja en la seguridad social de 9 de mayo de 2011 y la carta de despido del 16 de mayo de 2011 entrañan un verdadero despido. La baja en la seguridad social del 9 de mayo de 2011 no es por sí misma constitutiva de despido sino mero incumplimiento empresarial de las obligaciones de alta y cotización. En cuanto a la comunicación de extinción del contrato, la misma fue recibida por el trabajador ya en fecha 26-4-2011 pero con efectos de 16 de mayo de 2011 (180 días después de la fecha del auto de suspensión). La empresa entendió que con el acuerdo alcanzado en el período de consultas de octubre de 2010, ya no era necesario volver a tramitar un ERE extintivo concursal ofreciendo al trabajador las mismas condiciones de la extinción que el actor en su día aceptó. Y así vemos como la carta de 16 de mayo de 2011 no es propiamente una carta de despido sino que la empresa viene a ratificar el acuerdo en su día alcanzado con el trabajador (aún en forma colectiva) para que del mismo modo así lo haga el trabajador demandante y es por ello que se le dice que si no recibe noticias del mismo, acudirá al juez mercantil para tramitar de nuevo un ERE extintivo. Y en todo caso, en esa fecha de efectos (16-5-2011), la empresa ya había solicitado el ERE concursal extintivo cuyas condiciones los trabajadores se habían comprometido a aceptar de modo que existía un acuerdo transaccional de las partes previo a la comunicación de extinción (de efectos de 16 de mayo de 2011) que impide que podamos entender el contrato extinguido por despido y menos aún por despido tácito.

La transacción como medio de resolver un contrato de trabajo puede producirse de forma compleja como en este caso en que la transacción se anticipa en el previo acuerdo de consultas y posterior auto de noviembre de 2010. La extinción del contrato quedó demorada a la existencia de actividad pero ya entonces los trabajadores negociaron y firmaron que caso de no reanudarse la actividad aceptaban la extinción del contrato. La condición se cumplió de modo que el acuerdo en cuestión vinculaba a las partes sin perjuicio de que finalmente el trabajador no se avino al acuerdo transaccional y obligó a la empresa a acudir de nuevo al juez del concurso pata obtener su autorización judicial a medio de auto en un nuevo ERE extintivo concursal.

QUINTO.- En cuanto al tercer motivo jurídico relativo a la existencia del grupo de empresas, el mismo debe desestimarse por las siguientes razones: a) por cuanto tal cuestión, tal y como anticipamos en el primer apartado de este fundamento, no ha sido resuelta en instancia por lo que debió haberse denunciado por el apartado a) del art. 193 LJS con invocación del art. 212 LEC y pretensión de nulidad ya que la resolución del motivo en esta alzada hurta una instancia a las partes; b) aun así entrando en su análisis, haciendo una interpretación extensiva de lo previsto en el art. 202.2 LJS, entendemos que dicho motivo debe ser desestimado ya que, de una parte, se ha vinculado al pronunciamiento del despido tácito que ha sido rechazado y, si se vinculase al despido colectivo entendemos que el pronunciamiento del despido se haya definitivamente juzgado con la resolución del juzgado de lo mercantil sin que quepa en ningún caso efectuar una nueva declaración sobre dicha cuestión referida exclusivamente a las mercantiles codemandadas; de otra parte, aunque aquí no se plantea, estimamos que sería admisible una acción peticionando la responsabilidad solidaria del grupo de empresas, mas ello sería en relación con las responsabilidades ya impuestas a la empresa principal en aquella resolución mercantil y la cuestión no se ha planteado en tales términos; c) por último y, en todo caso, el motivo decae por cuanto este Tribunal tiene manifestado, entre otras, en resoluciones las de 10/10/2002 (R.4052-02) y de 8/10/2002 (R.4187-02) y mas recientemente al resolver los RS 1779-2008 y 158-2010, que el 'grupo de empresas', es un concepto bajo el cual se designa un fenómeno según el que las sociedades o personas físicas que lo integran, aun siendo independientes entre sí desde una perspectiva jurídico formal, actúan con arreglo a criterios de subordinación que permiten identificar una cierta unidad económica de la que luego se puede extraer una responsabilidad solidaria de los miembros que integran dicho grupo. Por tanto, lo primero es determinar si existe esa unidad económica y, jurisprudencialmente, se viene declarando que existe un grupo empresarial siempre que concurran las siguientes circunstancias: a) confusión de plantillas o única plantilla, b) confusión de patrimonio sociales o caja única, c) apariencia externa de unidad empresarial y d) dirección unitaria; este criterio realista, en cuanto a la determinación de la cualidad de empresario, está fundado en los conceptos legales del artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores , y así se recoge en STS 29 de octubre de 1997 y 26 de enero de 1998 , entre otras. Ahora bien, no es suficiente con que exista un grupo empresarial para derivar de ello sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por un miembro del grupo con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales que permitan imponer la solidaridad de sus miembros, por cuanto, de una parte, la responsabilidad solidaria no es presumible ( art. 1137 Código Civil ), y de otra, los componentes del grupo tienen, en principio, un ámbito de responsabilidad propio, derivado de las personalidades jurídicas independientes que son, es decir, se ha de aplicar, ab initio, el principio general de la independencia y no comunicación de las responsabilidades entre sociedades o personas integradas en un grupo, pero en la búsqueda del empresario real cabe acudir 'levantamiento del velo' de la personalidad jurídica. Para lograr tal efecto, hace falta un elemento adicional, que la Jurisprudencia ha estimado en la conjunción de alguno de los siguientes datos: 1. Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( STS. de 6 de mayo de 1981 y 8 de octubre de 1987 ); 2. Prestación de trabajo común, simultánea o sucesivamente, en favor de varias de las empresas del grupo ( STS. 4 de marzo de 1985 (RJ 19851270 ) y 7 de diciembre de 1987 ); 3. Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( STS. 11 de diciembre de 1985 [RJ 19856094 ], 3 de marzo de 1987 [ RJ 19871321], 8 de junio de 1988 , 12 de julio de 1988 y 1 de julio de 1989 ); 4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 [RJ 19908583 ] y 30 de junio de 1993 ), doctrina recogida, con mayor o menor generalidad, en STS de 3 (RJ 19903946) y 4 de mayo de 1990 , 29 de octubre de 1997 (RJ 19977684 ), 26 de enero de 1998 (RJ 19981062 ) y 18 de mayo de 1998 (RJ 1998 4657), entre otras, que vienen a insistir en la acreditación de la utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas, en perjuicio de los trabajadores para decretar la responsabilidad solidaria del grupo, este criterio ha sido ratificado por la STS de 3 noviembre 2005 y 8 de junio de 2005 que señalan 'Es doctrina jurisprudencial reiterada que el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo y estos factores han sido sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995 , la de 26 de enero de 1998 y la de 26 de diciembre de 2001 que señalan que estos factores consisten en la existencia de un funcionamiento integrado de la organización de trabajo, o en la prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo, o en la búsqueda artificiosa de dispersión o elusión de responsabilidades laborales', doctrina que aplicada al presente supuesto implica desestimar el motivo del recurso ya que del relato fáctico no resultan elementos suficientes que acrediten la existencia de grupo empresarial, aunque sí ciertos vínculos accionariales entre las codemandadas e intereses mercantiles comunes ya que actúan en el mismo sector, vínculos que no llevan aparejada la unidad de plantilla, ni la unidad de dirección, ni caja única ni actuación alguna defraudadora de los derechos de los trabajadores o terceros, razones todas que llevan a entender que concurren los requisitos para imponer la responsabilidad solidaria a las mismas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Eulalio contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de dos mil once, dictada por el Jugado de lo Social número cinco de A Coruña en autos 669/11 y 1105/2011 acumulados seguidos a instancia del recurrente contra las empresas TRANSPORTES VISANTOÑA S.A., contra su Administración concursal y contra las empresas LOGESTA NO ROESTE S.A., COMERCIALIZADORA LUCENSE DE TRANSPORTES S.L., COMERCIALIZADORA DE MERCANCÍAS Y TRASNPORTES ASOCIDOS S.L., D. Felix , LLANERA LOGÍSTICA S.L., DEPÓSITO FISCAL Y LOGÍSTICA S.L. y DISTRIBUCIONES VAAMONDE S.L. debemos de confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.