Sentencia SOCIAL Nº 5778/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2402/2019 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001695

EBO

Recurso de Suplicación: 2402/2019

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN

En Barcelona a 29 de noviembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5778/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Zaida frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Granollers de fecha 19 de octubre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 96/2018 y siendo recurrido INSS y TGSS. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. María Elena Paramio Montón.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 19 de febrero de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de octubre de 2018 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda interposada per la Sra. Zaida contra l'Instituto Nacional de la Seguridad Social i la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmo la resolució impugnada, tot absolent els demandats de les pretensions dirigides contra ells.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primer. La Sra. Zaida, DNI NUM000, nascuda el NUM001-1968, té com a professió habitual la d'operària d'ETT. La demandant està en situació d'assimilada a l'alta per situació d'atur involuntari (expedient administratiu).

Segon. El 6-7-2017 la Sra. Zaida presentà sol·licitud de declaració d'incapacitat permanent, què li fou denegada per resolució de 26-9-2017 per entendre que l'estat de salut de la treballadora no justificava el reconeixement de cap grau d'incapacitat. L'ara demandant presentà reclamació administrativa prèvia, què es resolgué el 30-11-2017, tot confirmant la resolució impugnada. Segons dictamen mèdic de l'SGAM, del dia 26-7-2017, la Sra. Zaida pateix de la següent patologia: raquiàlgia crònica per discopaties degeneratives, trastorn per dolor crònic amb criteris de fibromiàlgia grau III, episodis de trocanteritis (expedient administratiu).

Tercer. La Sra. Zaida presenta el següent quadre clínic: raquiàlgia crònica per discopaties degeneratives, trastorn per dolor crònic amb criteris de fibromiàlgia grau III, episodis de trocanteritis (informe SGAM).

Quart.Pel cas de ser estimada la pretensió de la part actora, la Base Reguladora de la prestació és de 695,68€, i la data d'efectes el 26-7-2017 (fet conforme).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora interpone recurso de suplicación frente a la sentencia que desestima la demanda interpuesta por la misma frente al INSS, en la que pedía el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, solicitando en el recurso una sentencia que revoque la de la instancia y la declare que se encuentra incapacitada de forma absoluta para toda profesión u oficio.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso,al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pide la revisión del hecho probado tercero de la sentencia, y propone el texto alternativo, que damos por reproducido, en base a los informes de médicos de la Seguridad Social que constan en las actuaciones, de los folios 75 y 76, 21 dors, 22,58,59,61 y 62;75 y 76, 23,37 dors y 61; 10 22 dors, 35 y 35 dors, 37,58 y 60;75 y 76, 21 dors, 22 dors, 35,37 y 60;21 dors, 58 y 60;35 y 35 dors, 60 y 61;35 y 35 dors, y 61;22 dors y 36 dors; 22,34 dors, 36 dors y 60;22, 22 dors, 59,60 y 61;34 dors y 59;21 dors, 22, 34, 36,dors 60 y 61; 21 dors, 22,58,59 y 62; 61; 10,35 dors, 36,58 y 62; y el folio 63 consistente en informe pericial de la parte actora; sustancialmente, porque entiende que ha habido un error en la valoración de la prueba por parte del juzgador al no haber tenido en consideración la documentación médica de los diferentes médicos de la Seguridad Social que la tratan habitualmente, así como la pericial del Dr. Ángel Daniel, que acreditan la totalidad de sus patologías y enfermedad, la intensidad grave y la gran repercusión vital, lo que es trascendente para la resolución del recurso.

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos, según reiterada jurisprudencia en la materia:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara (el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables), y que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso, o haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

Y en relación con dichos requisitos, se trae a colación reiterada doctrina de esta Sala en supuestos de informes médicos contradictorios, considerando que debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero 5 de abril, 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador ojuzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero).

A mayor abundamiento, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el/la juzgador/a pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero).

Que aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, el juzgador a quo ha ponderado la totalidad de los informes obrantes en autos y la pericial practicada,tal como se constata en el fundamento jurídico primerode la sentencia, si bien manifestando otorgar especial valor, en aras a formar su convicción, al dictamen médico de la SGAM, por emitido por órgano técnico del SPS, y por su carácter independiente y especializado en la materia, y no a las periciales de parte, y sin que considere el juez que la documental aportada por la demandante lo contradiga, y hace especial mención a los folios 61, a los folios 59 y 60, y al 22 en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, cuando razona sobre la valoración de la prueba practicada que le ha llevado a determinar el cuadro clínico referido en el hecho probado tercero de la sentencia, de raquialgia crónica por discopatías degenerativas, trastorno por dolor crónico con criterios de fibromialgia grado III, y episodios de trocanteritis de la que está afecta; por lo que siendo que es al Juez a quo a quien le compete en exclusiva la valoración de la prueba, pudiendo por ello elegir, de entre las distintas pruebas practicadas, aquéllas que considere más atinadas objetivamente o de superior valor científico, tal operación es inamovible en este momento procesal de la resolución del recurso de suplicación formulado, salvo que se acredite la concurrencia de un error del Juzgador claro, indiscutible y evidenciado por pruebas documentales o periciales, lo que no apreciamos que concurra en el caso por aparecer la efectuada como lógica y razonable, en el que existen informes contradictorios, y en el que lo que se pretende por la recurrente es sustituir la valoración judicial neutra e imparcial de la prueba por la parcial, sesgada e interesada de parte, y en base exclusivamente a su prueba documental y pericial, y desconociendo el resto de la practicada y valorada por el juez, que le perjudica.

En conclusión, se desestima el primer motivo del recurso.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S,se denuncia la infracción del artículo 194.5 del TRLGSS en relación con el art. 193.1 del mismo; porque, básicamente, la situación patológica en la que se encuentra ha de encuadrarse en el concepto de permanente absoluta definido en el precepto citado como infringido.

Al respecto, cabe indicar que la incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida actualmente, según el vigente artículo 193.1 del TRLGSS de 2015 aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, antes artículo 136.1 del TRLGSS de 1994, a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Que el artículo 194 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 137 del TRLGSS de 1994 -, establece: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

(...)

c) Incapacidad permanente absoluta.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Dicha regulación se complementa con la Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente, que dispone: 'Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. ) Gran invalidez.

(...)

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio...'.

Y en relación a dicha normativa,una reiterada doctrina jurisprudencial, que esta Sala comparte, contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.986 , 9 de febrero de 1.987 y 28 de diciembre de 1.988 establece que la valoración del grado de incapacidad permanente absolutaha de efectuarse atendiendo, fundamentalmente, a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto que las mismas determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, abstracción hecha de sus circunstancias personales o ambientales que cuentan con otra vía de protección; y ello sin perjuicio de que la aptitud para una actividad laboral, implique la posibilidad de llevar a cabo las tareas de la misma con la necesaria profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, eficacia y dedicación, no concurriendo dicha condición con la mera probabilidad del ejercicio esporádico de parte de aquéllas, pues debe la misma referirse a la posibilidad real de poder desarrollar una actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 , sin que ello suponga un esfuerzo superior o especial para su realización ( STS 11 de octubre de 1979 y 21 de febrero de 1981 ).

En cuanto a la fibromialgia, esta Sala viene declarando reiteradamente que su diagnóstico no determina automáticamente el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente, siendo necesario, además del diagnóstico diferencial, la constancia de datos tales como el número de puntos gatillo positivos, el tiempo de evolución de la enfermedad, el tratamiento o tratamientos específicos prescritos a la afectada y la respuesta a los mismos, así como, y esencialmente, el nivel de repercusión funcional en su caso concreto, puesto que, como es sabido, la fibromialgia no sólo incide de forma diferente según las personas, sino que también varía la repercusión funcional en la misma persona de un día a otro, e incluso en función de las horas del día, pudiendo provocar desde la más absoluta de las incapacidades hasta una irrelevante repercusión funcional, paliable con tratamiento farmacológico adecuado (STSJ Catalunya STSJ, del 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8529/2010) Recurso: 431/2010).

En el grado III de Fibromialgia se ha reconocido un grado de absoluta en múltiples resoluciones de esta Sala. Así: STSJ 17 de Junio del 2013 (ROJ: STSJ CAT 5482/2013).Recurso: 5884/2012; STSJ 15 de Mayo del 2013 (ROJ: STSJ CAT 5178/2013). Recurso: 2469/2013, la de 12-5-12, 3459/2012, de 24-2-15, 1403/2015, entre otras.

Expuesta la anterior normativa, doctrina de la Sala y jurisprudencia, y partiendo del inmodificado relato fáctico de la sentencia combatida, que damos por reproducido, por constar en los antecedentes de hecho de esta resolución, y del que resulta, en particular, que la parte demandante está afecta de las patologías de raquialgia crónica por discopatías degenerativas, trastorno por dolor crónico con criterios de fibromialgia grado III, y episodios de trocanteritis, debemos de concluir, de conformidad con el criterio de esta Sala sobre lafibromialgia calificada en grado III, que ha venido entendiendo tal grado como de afectación grave o severa, y por tanto invalidante y definitorio de la situación de incapacidad permanente absoluta ( SS de 27 de abril de 2018,R 769/18 y 14 de febrero de 2019,R 6117/18; entre otras coincidentes); que tal cuadro lesional,en su conjunto, le supone una afectación funcional relevante, yuna abstracta anulación de la capacidad laboral, por imposibilitarle todo trabajo, incluso para tareas livianas o sedentarias, puesto que toda profesión requiere del ejercicio de una actividad continuada, sea física o neuro-cognitiva, que tiene contraindicada por sus padecimientos, cumpliendo por ello los requisitos exigidos para ser tributaria de la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo que pretende, ex art. 194.5 del TRLGSS.

En consecuencia, al no haberlo entendido así el juez a quo, la sentencia incurrió en la infracción denunciada, el segundo motivo del recurso se acoge,y se estima el recurso de suplicación interpuesto. Se revoca la sentencia de instancia, y declaramos a la parte actora en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, y condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonarle una pensión en cuantía del 100% de una base reguladora de 695,68 euros mensuales, con las revalorizaciones y mejoras que legalmente procedan, y con efectos desde el 26-7-2017;y ello sin costas, conforme al art.235 LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por Zaida frente a la sentencia dictada el 19-10-2018 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Granollers, en los autos 96/2018, que revocamos, y declaramos a Zaida en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, y condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonarle una pensión en cuantía del 100% de una base reguladora de 695,68 eurosmensuales, con las revalorizaciones y mejoras que legalmente procedan, y con efectos desde el 26-7-2017. Sin costas

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.