Sentencia SOCIAL Nº 5778/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5173/2022 de 03 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :17079 - 44 - 4 - 2021 - 8021252

MJ

Recurso de Suplicación: 5173/2022

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. RAÚL URÍA FERNÁNDEZ

En Barcelona a 3 de noviembre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5778/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Inés frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona (UPSD social 1) de fecha 1 de abril de 2022 dictada en el procedimiento Demandas nº 384/2021 y siendo recurridos MESQUITRANS, S.L. y FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Raúl Uría Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de abril se 2022 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda que da origen a estas actuaciones y, en consecuencia, DECLARO que el despido de fecha 15/04/2021 notificado a la actora es PROCEDENTE y ABSUELVO a la empresa MESQUITRANS, SL de las pretensiones de la actora Dª Inés.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante, Dª Inés, prestaba sus servicios por cuenta y bajo la dirección de la empresa MESQUITRANS, SL, en virtud de un contrato de trabajo indefinido, a jornada completa, con antigüedad de 25/09/2006, categoría profesional de RESPONSABLE del DEPARTAMENTO de RECURSOS HUMANOS y salario bruto diario de 148,23 euros con inclusión de pagas extraordinarias. (No controvertido, Informe vida laboral, folios 53-54; excepto categoría profesional, según prueba concluyente de la empresa; y salario, según prueba concluyente de la actora; Interrogatorio del Administrador de la empresa. D. Alexis; Testifical de Dª Marisa, Oficial Administrativa del Dept. RRHH; Burofax carta de despido, folios 34-40.)

SEGUNDO.- Por burofax carta de despido de fecha 15/04/2021, cuyo contenido se da por reproducido, la empresa, tras la tramitación de expediente contradictorio, comunicó a la trabajadora su despido por razones disciplinarias con fecha de efectos del mismo día, prevista en el art. 47.1,c) del II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera, por la comisión de una falta muy grave en el desempeño de sus funciones del art. 54.2,d) ET y del art. 44,5) del II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera, por transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo por 'la inobservancia del deber de cumplir de forma diligente con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo', 'consciente y deliberada, transgrediendo la fidelidad y lealtad', 'con independencia de la transcendencia de los perjuicios ocasionados' (fundamentación primera, segunda y cuarta).

'Estos hechos denotan un incumplimiento grave y culpable, con patente abuso de confianza determinante de grave desviación por parte de la encargada del departamento laboral en el ejercicio de las facultades que la empresa delega en la misma, comportando además un serio riesgo y daño para los intereses de la empresa, con la consiguiente pérdida de confianza que se tenía depositada en esta persona, hasta el extremo que con esa conducta infractora, quebrando la buena fe ha provocado en el órgano de gobierno de la empresa un conocimiento distorsionado e incluso falso acerca de la situación socio-laboral de la empresa, desatendiéndose así hasta de los perjuicios que con ello podría irrogarla.' (Fundamentación primera-último párrafo).

Para la graduación de la sanción se tomaron en consideración las funciones desempeñada, la responsabilidad ejercida y la confianza depositada en la actora por la empresa, los incumplimientos de los que se extrae la deslealtad y la quiebra de la diligencia (fundamentación tercera).

Se le requirió la devolución de herramientas de trabajo (vehículo a motor, ordenador portátil, tarjetas de combustible y teletac) en 24 horas

(fundamentación tercera).

Se le informó del cese del abono a la propiedad del inmueble de Riudellots del 50% del precio del alquiler, que hasta la fecha abonaba en concepto de salario en especie (fundamentación tercera).

Se le informó de que no estar conforme con la decisión extintiva podía impugnarla ante la jurisdicción social (fundamentación sexta)

Los incumplimientos expuestos en los hechos II y III son once, que en síntesis son los siguientes:

a) Contratos de trabajo: Anomalías en su confección

b) Contratos de trabajo: omisión del acuerdo extraestutario relativo a complementos salariales

c) Contratos de trabajo de 2020: falsificación firma del Administrador de la empresa. Expedientes contradictorios de sanciones de trabajadores: falsificación firma del Administrador de la empresa.

d) Contratos de trabajo eventuales en fraude de ley

e) Contratos de trabajo erróneos (temporales en lugar de formación/aprendizaje) en el contingente de trabajadores colombianos

f) Contratos de trabajo convertidos en indefinidos fuera de plazo

g) Alta y bajas en la Seguridad Social: incumplimientos en plazos

h) Registro de fichajes de trabajadores: ausencia de control

i) Formación en materia de prevención de riesgos laborales: ausencia de control y seguimiento

j) Retención del IRPF de los contratos laborales: negligencia en su tratamiento, comportando una regularización ante la AT del modelo 111 en fecha de 19/02/2021, por el período comprendido de 05/2018 a 12/2018.

k) Traslado de Cuenta de cotización de Girona a Teruel: no efectuado a pesar del traslado físico desde 08/2020.

De los hechos, 'la empresa ha tomado conocimiento de los mismos el 09 de marzo de 2021, tras culminarse una auditoría de ese departamento laboral'. (Burofax carta de despido, folios 34-40.)

TERCERO.- La actora causó baja médica en fecha de 28/12/2020 por razón de trastorno de depresión mayor de episodio único, con previsión de proceso de duración media que a fecha de 27/12/2021 continua. (Partes de baja médica y confirmación, Folios 41 a 49.)

CUARTO.- HECHOS SUCEDIDOS EN AUTOS.

Los hechos de la carta del despido fueron descubiertos por Dª Marisa, Oficial Administrativa del Departamento de RRHH (única trabajadora del departamento, además de la actora), quien tras reincorporarse a principios de 2021, desde fecha de 04/01/2021 hasta finales de Febrero/2021 hubo de asumir las funciones de la actora.

Ante la irregular situación del departamento de RRHH y la imposibilidad de asumir sola por volumen y por falta de preparación técnica las irregularidades en materia de RRHH, esta tarea fue encomendada a Dª Otilia, nombrada Responsable de RRHH en fecha de 05/03/2021 por nueva contratación laboral.

En sólo de tres días, 09/Marzo/2021, la nueva responsable de RRHH diagnosticó numerosísimas irregularidades en el Departamento de RRHH al Administrador del empresa. El diagnóstico final no pudo elaborarse hasta 11/2021, cuando se pudieron determinar las consecuencias finales de las irregularidades y determinándose entre 10/2021 y 11/2021.

Dª Otilia es Abogada, dispone de Master en RRHH, ostenta cinco año de experiencia de Gestoría y enseñó a Dª Marisa para resolver las irregularidades, restando en la empresa hasta 11/2021, Las irregularidades alertadas en 09/03/2021 Dª Otilia y detalladas en 11/2021 son las que se materializaron después en informe de Graduado Social en 03/2022.

En síntesis son las siguientes:

a) Contratos de trabajo: Anomalías en la confección por no informar el convenio colectivo, ni las horas de la jornada ni su distribución, ni las vacaciones ni el salario base inicial ni los complementos salariales con indicación de su origen convencional o contractual (folios, 194-195), que constituyen infracciones del convenio colectivo y de la LISOS;

b) Contratos de trabajo: omisión del acuerdo extraestutario relativo a complementos salariales, que constituyen infracciones del convenio colectivo y de la LISOS (folio 195)

c) Contratos de trabajo eventuales en fraude de ley (folios 196- 197) alegando como causa genérica: 'reorganización de la logística de la empresa',

d) Contratos de trabajo erróneos (temporales en lugar de formación/aprendizaje) en el contingente de trabajadores colombianos folios (folios 209-210)

e) Contratos de trabajo convertidos en indefinidos fuera de plazo en los que en todas o casi todas las clausulas contractuales se yerra en la categoría profesional, jornada de trabajo, duración, salario y causa de la temporalidad (folios 198-209):

( contratos de trabajador D. Cecilio de 19/12/2019 y de 19/03/2020;

( contrato de trabajador D. Cipriano de 13/01/2020;

( contrato de trabajador D. Cornelio de 02/01/2020 y 02/04/2020;

( contrato de trabajador D. David de 20/04/2020;

( contrato de trabajador D. Donato de 04/08/2020;

( contrato de trabajador D. Edmundo de 23/08/2020;

( contrato de trabajador D. Eladio de 16/09/2020;

( contrato de trabajador D. Eloy de 10/08/2020;

( contrato de trabajador D. Ernesto de 16/09/2020;

( contrato de trabajador D. Eugenio de 06/11/2020;

( contrato de trabajador D. Everardo de 03/10/2020 y 03/10/2020;

( contrato de trabajador D. Fabio de 03/10/2020 y 03/10/2020;

( contrato de trabajador D. Feliciano de 03/10/2020 y 03/10/2020;

( contingente de conductores de nacionalidad colombiana: 13 trabajadores identificados con sus nombres y apellidos con contratos de trabajo temporal por obra o servicio determinado suscrito el 04/12/2020

f) Alta y bajas en la Seguridad Social: incumplimientos por fuera de plazos en altas y bajas (folios 210): un alta fuera de plazo en 2018, constatada en 02/2021, otra en 2020, rectificada en 13/01/2021; en fecha de 15/01/2021 la empresa solicitó la rectificación de bajas fuera de plazo de nueve trabajadores con indicación de NIE, nombre y apellidos, con falta de transmisión o errónea transmisión de datos de liquidaciones mensuales a la TGSS, a requerimiento de 25/11/2021 por el período de 03/2017 a 01/2021 (folios 210-215)

g) Formación en materia de prevención de riesgos laborales: ausencia de control y seguimiento (folios 218-2020) de 24 trabajadores que nunca recibieron esa formación con altas en 2005 (1), 2008 (1), 2009 (1), 2014 (3), 2015 (2), 2016 (1),

2017 (3), 2018 (8), 2019 (1), 2020 ( 3), con indicación de NIE, nombre y apellidos. Retención del IRPF de los contratos laborales: la empresa debió regularizarlo de los años 2017 a 2020, el 10% de todos los contratos, excepto el 2% a los contratos eventuales (folios 215-218)..

Las acciones y omisiones descritos constituyen infracciones sancionables económicamente a la empresa por así disponerlo la LISOS, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales a proponer por Inspección de Trabajo e imponer la Generalitat de Catalunya-Departament de Treball o/y TGSS.

No se constató la falsificación firma del Administrador de la empresa en contratos de trabajo de 2020 ni en Expedientes contradictorios de sanciones de trabajadores

No se constató la ausencia de control en Registro de fichajes de trabajadores. (Interrogatorio del Administrador de la empresa. D. Alexis; Testifical de Dª Marisa, Oficial Administrativa del Dept. RRHH; Testifical de Dª Otilia, nueva Responsable de Recursos Humanos en sustitución de la actora; Pericial de un Graduado Social D. Francisco Ibáñez Ruiz y su Informe Pericial Folios 192 a 221, más su documentación anexa, folios 222 a 850.)

QUINTO.- Expediente contradictorio.

Por burofax carta de la empresa de fecha 05/04/2021, que se da por reproducido, se le informó a la actora la incoación de expediente administrativo con la concesión de un plazo de tres días laborables, prorrogables con otros tres para 'examinar en las oficinas centrales el informe de auditoría laboral, contados a partir del siguiente al de su notificación, para realizar por escrito y presentar en las dependencias administrativas de la empresa, las ALEGACIONES DE DESCARGO'.

En el hecho primero se le informa de 'que la dirección de la empresa ya tomado conocimiento a partir del día 09 de marzo de 2021, fecha en la que han finalizado esas tareas de auditoría interna y que evidencian los motivos que justifican la apertura del presente expediente contradictorio.'

Esa tareas se iniciaron por 'la dirección de la empresa, con la finalidad de contrastar la calidad, eficiencia y productividad de esa área de la empresa'.

Se describió un 'ingente volumen de irregularidades detectadas' que fueron puntualizadas de la a) a la i) (sic, k)), que después se reiteraron en la carta de despido.

Por burofax carta de la actora de fecha 09/04/2021, que se da por reproducido, ésta contestó que su estado de baja médica le impedía desplazarse 480 kms. Asimismo manifestó la imposibilidad de franquear la frontera autonómica (Girona a Teruel) por la prohibición legal impuesta por las autoridades sanitarias por COVID-19. Finalmente negó por falsedad e infundados los hechos imputados.

Por burofax carta de la empresa de fecha 15/04/2021, que se da por reproducido, se notificó el despido.

Por burofax carta de la actora de fecha 22/04/2021, que se da por reproducido, ésta puso a su disposición las herramientas de trabajo (vehículo a motor, ordenador portátil, tarjetas de combustible y teletac)

Por burofax carta de la empresa de fecha 28/04/2021, que se da por reproducido, se le informó que un representante de la empresa acudiría el día 04/05/2021 a recoger las herramientas de trabajo.

El día 04/05/2021 se efectuó la entrega emitiendo los correspondientes justificantes que se dan por reproducidos.

(Burofaxes del expediente contradictorio, Folios 24-40; burofaxes de la entrega de herramientas de trabajo y justificantes de entrega, Folios 59 a 69, 183 a 189.)

SEXTO.- En fecha 13/05/2021 tuvo entrada en el CMAC papeleta de conciliación, convocándose a las partes para el 01/06/2021, con el resultado de intentado sin avenencia (autos digitales).

SÉPTIMO.- Dª Inés no ostenta a la fecha del despido la condición de representante sindical (Hecho segundo demanda, folio 3-reverso, no controvertido).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Inés, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada MESQUITRANS, S.L., impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante, Dª Inés interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona en los autos 384/2021, que desestima la demanda interpuesta por la misma en materia de despido frente a MESQUITRANS S.L. y FOGASA y declara la procedencia del despido realizado con efectos de 15/04/2021.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de MESQUITRANS S.L., que pide su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida y también solicita la revisión de un hecho probado.

La recurrente no presentó alegaciones a lo solicitado en la impugnación.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados a instancia de la empresa impugnante del recurso:

Razones de orden metodológico conducen a examinar en primer lugar el motivo de oposición subsidiaria hecho valer por la empresa en su escrito de impugnación, con amparo en el artículo 197 LRJS, pues la resolución de ambos recursos debe partir de un único relato. Se deduce en el motivo empresarial ' solicitud de rectificación del hecho relativo al salario bruto de la actora contenido en el hecho probado primero de la sentencia'. Acto seguido, aunque denominándola 'supresión', se solicita que el salario reseñado en el hecho probado primero de la sentencia de 148,23 euros diarios se fije en 3.467,50 euros porque no existían retribuciones en especie.

Para la estimación de los motivos dirigidos a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En el presente supuesto no se concreta un redactado alternativo pero del escrito se deduce que únicamente se pretende la sustitución de la cifra diaria consignada en el hecho probado por el mensual señalado en el recurso.

Se señalan como documentos fundamentadores de la pretensión ' la prueba documental obrante en autos consistente en las nóminas de la actora confeccionadas por ella misma y del modelo 190 de la AEAT'

En relación con la revisión se contienen en el escrito de la empresa dos alegaciones.

Primero se hace referencia al uso de la vivienda manifestando que no puede considerarse salario en especie primero, porque hay un acta notarial de fecha 25/03/2022 en la que consta que la demandante cuenta con vivienda propia en Massanes y segundo porque si la vivienda la pone la empresa a disposición es por un traslado a Massanes su naturaleza es extrasalarial.

Segundo se indica, en cuanto al uso del vehículo y el uso de combustible razona la impugnante del recurso que la sentencia no contiene ningún hecho probado del que resulte que le fue asignado retribuir el trabajo, ni consta en las nóminas ni en el modelo 190, habiéndose atribuido el uso porque lo necesitaba para desempeñar su labor.

La sentencia de instancia señala en el Hecho Probado Primero que específicamente la convicción sobre el salario la ha obtenido ' según prueba concluyente de la actora; Interrogatorio del Administrador de la empresa. D. Alexis; Testifical de Dª Marisa, Oficial Administrativa del Dept. RRHH; Burofax carta de despido, folios 34-40'.

En la medida en que esa mención en el primer hecho probado obedece en realidad a una operación jurídica de calificación (no exclusivamente a una valoración directa de prueba) para determinar si debe o no prosperar la solicitud de revisión fáctica es preciso el análisis jurídico de la cuestión planteada.

Comenzando por la viviendano se contiene en ningún hecho probado, ni en el primer fundamento, en qué consiste la aportación empresarial, pero cuando la sentencia se refiere a la vigencia de la medida cautelar señala que lo que la empresa hacía era abonar el 50% del alquiler, que era lo que decía la demanda y resulta de la carta de despido, en la que consta que la arrendadora era la empresa y que el restante 50% lo abonaba también la empresa pero en favor del cónyuge, vinculado con la mercantil. La sentencia, valorando el interrogatorio de la empresa, la testifical y el contenido de la carta de despido ha respondido en sentido positivo a esa cuestión, y de los documentos que genéricamente invoca la empresa en su recurso no resulta ningún error evidente. Es difícil aceptar que un pago de este tipo no tenga naturaleza compensatoria del trabajo, pero también lo es que deba conceptuarse de otro modo porque respondiera al traslado desde Teruel hasta Massanes cuando ni consta en la sentencia, ni tampoco se ha solicitado adición fáctica en ese sentido, que la actora residiese ni trabajase nunca en Teruel. Por lo expuesto acierta la sentencia al atribuir a ese 50% del alquiler la consideración de salario en especie integrante del salario regulador.

En cuanto al vehículonada hay en el relato de hechos probados sobre el uso que se hacía de él (exclusivo para el trabajo, exclusivo personal o mixto), ni tampoco nada hay en los fundamentos acerca del tema a excepción de la mención a que el vehículo se puso a disposición de la trabajadora, lo que obtiene de que en la carta de despido se le reclamase su devolución. En este punto sí se comparte la argumentación empresarial. Si nada se ha acreditado sobre el uso, la puesta a disposición no puede sin más considerarse una compensación salarial. Como hiciera el TSJMadrid en su sentencia de 29/04/2019 la Sala considera que la regla de distribución de la carga de la prueba del art. 217.2 de la LEC imponía a la demandante demostrar en cuál de las tres modalidades de las examinadas por la jurisprudencia es a la que respondía la puesta a disposición del vehículo. En concreto, afirmando en la demanda un uso mixto, debía acreditar el mismo de algún modo y dado que la sentencia no contempla el dato en sus hechos probados debía solicitar su inclusión por la vía del art. 193.b) LRJS. Al no haber sido así, y no poder partir esta Sala en la calificación de esa puesta a disposición de un hecho probado de la sentencia sobre el tipo de uso, sólo cabe rechazar su carácter retributivo integrador del salario regulador. De la suma consignada en sentencia debe detraerse los 8,25 euros diarios postulados en demanda y aceptados en la sentencia recurrida.

Respecto al gasóleola sentencia, al igual que hace con el vehículo, nada declara probado y se limita a señalar en el primer fundamento que se le entregó a la trabajadora una tarjeta de combustible. En coherencia con lo razonado respecto del vehículo, tampoco esta partida debe incluirse en el salario regulador, pues de ningún modo puede considerarse acreditado que se hiciera nunca un uso particular del mismo que condujese a considerar el pago del combustible como salario en especie. A falta de datos de hecho consignados en sentencia solo cabe atribuir a la tarjeta de combustible la consideración de compensación de gastos, por tanto de naturaleza extrasalarial y no computable en el salario regulador. Ello supone detraer 1,32 euros diarios.

El salario regulador del despido, por lo razonado, queda en 138,66 eurosdiarios, y en ese sentido será rectificado el Hecho Probado Primero, sustituyendo la cifra que en él aparece por esta otra que la Sala considera correcta.

TERCERO.- Primer motivo de censura jurídica formulado por la trabajadora recurrente:

La recurrente, en un primer motivo único correctamente en el art.193. c) LRJS, denuncia la infracción del art. 55.1 ET en relación con el art. 45.1 del Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera. Sostiene, en apretada síntesis, que de los expresados preceptos resulta la obligación de que la carta contenga una descripción precisa y clara de los hechos que motivan el despido y que la carta que le fue entregada no cumple con ese requisito. Añade que no subsana ese defecto que la empresa tramitara un expediente contradictorio porque en el mismo no se facilitó a la trabajadora ninguna documentación ni específicamente un informe de auditoría que supuestamente basaba el despido y que según resulta de la sentencia no existía siquiera en aquel momento.

En su impugnación la empresa sostiene que la carta contiene un detalle suficiente de las conductas imputadas, que la trabajadora en el expediente disciplinario hizo ' total y absoluta dejación del conocimiento o examen de las irregularidades imputadas', 'declinó su interés en conocer la base de las irregularidades alertadas'. Afirma la empresa que es en el recurso de suplicación que por primera vez la trabajadora alega que debió remitírsele el 'dossier' y que la trabajadora, por su cargo, era 'la mejor conocedora del fondo de las irregularidades detectadas'.

La resolución de la controversia aconseja partir de los siguientes hechos reflejados en la sentencia, y no controvertidos en el recurso:

1) La demandante ostentaba la categoría de responsable del departamento de recursos humanos

2) El 28/12/2020 la demandante inició un proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de depresión.

3) El 15/01/2021 la empresa envió a la trabajadora un correo electrónico informándole de la nueva implementación de un plan de negocio añadiendo que suponían que por su baja médica no estaba en condiciones de asumir y consignándose que no se descartaba una extinción acordada laboralmente. La existencia de este documento está registrada en la fundamentación jurídica de la sentencia y aunque se razone por el Magistrado que no tiene importancia suficiente como para pasar al relato de hechos probados, en la medida en que se está reconociendo que es un dato de hecho pacífico, tiene innegable valor fáctico, y la Sala estima que debe ser tenido en cuenta.

4) El 05/03/2021 la empresa contrató a una nueva responsable de RRHH

5) El 09/03/2021 la nueva responsable 'diagnosticó numerosísimas irregularidades'

6) El 05/04/2021 la demandante recibe un burofax de la empresa en el que se le informa de la apertura de un expediente disciplinario, concediéndole tres días para ' examinar en las oficinas centrales el informe de auditoría laboral' y presentar los descargos oportunos. Las imputaciones que se realizaban en el pliego de cargos eran las siguientes literalmente:

'a) Anomalías en la confección y cumplimentación de contratos laborales consignando de forma inapropiada tanto la duración de la jornada ordinaria con arreglo a convenio como la claridad en la fijación de la duración de las vacaciones anuales

b) Omisión o mención incompleta del acuerdo extraestatutario en los contratos laborales de los trabajadores móviles de la empresa en materia de plus de productividad nocturnidad y sistema de incentivos; con referencia o remisión sobre ese acuerdo a un anexo que luego no figura unido a los contratos laborales

c) La falsificación de la firma del administrador de la empresa en contratos laborales formalizados durante y a lo largo de 2020 así como en diversos expedientes contradictorios incoados frente a diversos trabajadores para el esclarecimiento de hechos susceptibles de sanción disciplinaria.

d) Inconcreción y mala praxis en la confección de contratos eventuales con inobservancia e infracción de lo dispuesto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores con la indeseada concatenación de contratos eventuales para un mismo trabajador y puesto de trabajo dada la presunción de contratación indefinida que ello comporta para la empresa.

e) Incorrecta tipificación de los contratos respecto del contingente de conductores de nacionalidad colombiana los cuales, a pesar de ser categorizados como conductores en formación, paradójicamente se formalizaban como contratos temporales cuando su correcto tratamiento era el de formación y aprendizaje.

f) La transformación de contratos en indefinidos se ha desvelado la improcedencia e incorrección de su tratamiento al ejecutarse fuera del plazo contemplado para ello con los efectos inherentes que ello comporta tanto para la empresa como para el propio operario.

g) En materia de Seguridad Social se han constatado incumplimientos en materia de altas y bajas presentadas fuera del plazo legalmente establecido así como cursar altas de trabajadores en el centro de trabajo equivocado con los consiguientes efectos que ellos supone tanto para el propio trabajador como para la empresa en materia de Protección Social y riesgos laborales.

h) Ausencia de control del registro de fichajes de los trabajadores hasta el extremo de que había trabajadores que ni siquiera figuraban dados de alta en ese registro o los que estaban adolecía de irregularidad su alta aparato-registro.

i) Ausencia de control y seguimiento sobre formación en materia de prevención de riesgos laborales y de seguridad y vigilancia sobre la salud de modo que la observancia en ese área se ha desvelado totalmente aleatoria y arbitraria.

h) Negligencia en el tratamiento de retención en concepto de IRPF de los contratos laborales aplicando un tanto por ciento de retención de moda absolutamente caótico prescindiendo según establece la normativa de la situación personal y familiar de cada trabajador comportando sus regularización por la Administración Tributaria por el concepto del modelo 111 (retenciones en concepto de IRPF) en fecha 19 de febrero de 2021 por el periodo comprendido de mayo a diciembre de 2018'

7) El 09/04/2021 la trabajadora contestó por carta a la empresa que su baja médica y el hecho residir a 480 Kms de las instalaciones de la empresa unido a la prohibición legal de atravesar la barrera autonómica (de Girona a Teruel) le impedía acudir a la empresa, calificando los hechos de falsos e infundados.

8) El 15/04/2021 la empresa comunicó a la trabajadora su despido disciplinario con exacta y literalmente las mismas imputaciones contenidas en el pliego de cargos.

Partiendo de ese panorama fáctico debe examinarse si el contenido de la carta era suficiente y si, en caso de no serlo, la insuficiencia debe entenderse compensada como pretende la empresa por el ofrecimiento a examinar documentación en las instalaciones de la empresa que la trabajadora no atendió y por el previo conocimiento que la demandante tenía de las conductas imputadas.

Sobre la concreción de los hechos imputados en la carta de despido, desde antiguo la jurisprudencia laboral ha sostenido que para evitar la indefensión del trabajador, habrá que incluir en la carta de despido los detalles de la conducta imputada que resulten indispensables para su cabal identificación en cuanto a su naturaleza o acaecimiento ( STS 28 de febrero de 1995), no exigiéndose una descripción exhaustiva de los hechos sino sólo una indicación clara y concreta de los mismos, de suerte que el trabajador pueda identificarlos para la articulación de su defensa ( SSTS, 4ª, de 22 de febrero de 1993 y 21 de mayo de 2005). La suficiencia en la carta de despido tiene la finalidad de garantizar las posibilidades de defensa del trabajador ( STS, 4ª, de 20 de abril de 2012).

También ha sostenido la jurisprudencia que es insuficiente la carta de despido que se limita a imputar reproches genéricos, tales como acoso, amenazas, descalificaciones, etc., que no se concretan en su contenido y circunstancias espacio- temporales ( STS 12 de marzo de 2013, rec. 58/2012). Igualmente, se ha afirmado que es insuficiente aquella carta que alude a ausencias ya conocidas y sancionadas previamente ( STS, 4ª, de 18 de enero de 2018).

La STS, 4ª, de 12 de marzo de 2013, rec. 58/2012, razona del siguiente modo:

'En este sentido, la sentencia del Pleno de la Sala de 28 de abril de 1997 , reiterada por otras muchas posteriores -entre ellas, las de 18 de enero de 2000 y 30 de septiembre de 2010, señala que la exigencia del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores ' ha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la Sentencia de 3 octubre 1988 , a tenor de la cual 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos -los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa'; finalidad que no se cumple 'cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'.

A criterio de esta Sala el redactado de la carta litigiosa es absoluta e inaceptablemente genérico. Discrepamos con ello de la afirmación de la sentencia de instancia alusiva a que ' se efectúa una descripción detallada y concisa de los actos laborales con efectos jurídicos en los que se aprecian irregularidades en el ámbito de actuación'. Dada la naturaleza de las imputaciones efectuadas la defensa de la trabajadora debía consistir (al margen de la alegación relativa a su preparación y verdadera categoría) en poder combatir las irregularidades que se le imputaban en la carta.

La empresa y la sentencia imputan a la trabajadora una conducta negligente y pasiva al negar genéricamente los hechos, pero sucede que los términos genéricos de la carta le impedían realizar otro tipo de alegación.

Para negar ' anomalías en la confección y cumplimentación de contratos laborales consignando de forma inapropiada tanto la duración de la jornada ordinaria con arreglo a convenio como la claridad en la fijación de la duración de las vacaciones anuales' lo único que podía hacer la trabajadora era, contrato a contrato, acreditar si la duración de la jornada era o no correcta, y alegar y probar sobre si la duración de las vacaciones estaba o no claramente consignada en unos u otros contratos. Al no detallar contratos a la trabajadora le resultaba materialmente imposible contradecir, en su demanda, el hecho imputado.

Ese mismo razonamiento es aplicable a la mayoría de las restantes imputaciones.

La trabajadora no pudo conocer en qué contratos de trabajadores móviles supuestamente se había omitido o mencionado de forma incompleta el acuerdo extraestatutario ni por tanto pudo alegar que sí constaba, o que si se había anexado a uno u otro contrato.

Por la misma razón le fue absolutamente imposible tener conocimiento de en qué contratos del año 2020 o en qué expedientes disciplinarios estampó falsariamente la firma del administrador. De haberlo sabido podría haber alegado en demanda que esa firma sí era del administrador, proponiendo luego en juicio prueba al respecto.

En relación con los contratos eventuales no pudo la trabajadora alegar en su demanda si habían sido o no cumplidos los requisitos formales del art. 15 ET sencillamente porque no se había concretado en cuáles de esos contratos se daban los defectos imputados. De haberse concretado la demandante podría haber alegado sobre si se cumplían o no esos requisitos, contrato a contrato.

Exactamente lo mismo cabe decir respecto de los supuestos problemas de tipificación de los contratos respecto del contingente de conductores de nacionalidad colombiana, la transformación de contratos en indefinidos (podía haber alegado y probado sobre cuál era el plazo concreto en cada caso y si se cumplió o no).

No pudo tampoco la demandante al redactar la demanda conocer, leyendo la carta de despido, respecto de qué trabajadores (y cuándo) se produjeron incumplimientos en materia de altas y bajas ni en qué caso y en qué fecha se cursó el alta en un centro de trabajo equivocado.

Tampoco nada podía extraer de la carta de despido en relación con qué trabajadores no figuraban dados de alta en el registro de fichajes, pues de haberlo sabido pudo proponer prueba específica al respecto, por ejemplo su testifical. Ni tan siquiera puede conocer a qué momento se está refiriendo la carta, como sucede en la mayor parte de las imputaciones.

En relación con el control y seguimiento sobre formación en materia de prevención de riesgos laborales y de seguridad y vigilancia sobre la salud lo que se dice, sin mencionar a qué trabajadores se refiere, que la observancia había sido en un tiempo que no se determina 'totalmente aleatoria y arbitraria', lo que supone además una valoración y no un hecho, sin concretar qué es lo que se debía haber hecho y no se hizo, cuándo y respecto de quién.

De nuevo la inconcreción en la carta es total respecto de las retenciones de IRPF, puesto que no se informaba de en qué casos se había aplicado un porcentaje incorrecto de modo que la trabajadora pudiera alegar y probar sobre la corrección de esos cálculos, destacando que el establecido era 'absolutamente caótico'. En este caso es cierto que se ofrece al fin una fecha, y se dice que por todo ello fue necesaria una regularización por la Administración Tributaria (19 de febrero de 2021) pero sigue faltando la necesaria identificación de en qué casos concretos el porcentaje se fijó indebidamente a fin de que la trabajadora pudiese alegar y probar sobre la corrección de sus estimaciones.

Tanto es así que ni tan siquiera la sentencia llega a concretar en el grado debido la mayoría de las imputaciones, declarando probado como base de la improcedencia de forma genérica que la trabajadora confeccionó contratos con 'anomalías', omitiendo el acuerdo extraestaturario, con causa de temporalidad genérica, 'erróneos' en el contingente de trabajadores colombianos, etcétera. La sentencia únicamente concreta los contratos defectuosos que corresponden al apartado e) del hecho probado cuarto (conversiones a indefinido fuera de plazo con errores en la categoría, jornada, duración, salario o causa de temporalidad), y algunos años en relación con otros apartados. Esa inconcreción aún en la sentencia es muy indicativa de las inaceptables ausencias en la carta de despido, al haber dejado la empresa para una pericia que se preparó para el juicio la necesaria concreción en cuanto a contratos, trabajadores y fechas.

El redactado de la carta, por lo expuesto, sustraía en principio a la demandante de toda posibilidad de defensa eficaz, puesto que de su literalidad no resultaba ni una sola actuación irregular concreta por su parte, ni un solo concreto contrato, expediente disciplinario o cálculo de retenciones supuestamente incorrectos, ni un solo trabajador sin registro horario.

La sentencia de instancia reconoce parcialmente esas ausencias en la carta al aludir a que fue omitida la especificidad ' relativa al detalle de los trabajadores afectados y la fecha de la omisión o acción errónea'. Pero considera la sentencia recurrida que ello no causa indefensión a la trabajadora por los siguientes motivos:

- ' En la fase probatoria podía la parte actora mandatar a cualquier representante residente en el centro de trabajo para personarse en nombre suyo y evaluar esas irregularidades'.

- ' La alegación de que se podían haber enviado los datos por otra vía, como el correo electrónico, chocan con la protección de datos que la empresa debe asegurarse de los trabajadores de los contratos irregulares'.

- ' Todas esas irregularidades con datos específicos fueron confirmadas por informe pericial voluminoso efectuado en 03/2022. No podía efectuarse ese informe pericial por escrito en 03/2021, fecha del diagnóstico de la irregularidad, que fue oral, con el advertimiento de la nueva responsable de RRHH al Administrador de la sociedad'.

- ' La actora dispuso de forma inmediata de audiencia a toda la documentación, por lo que tiene vedada escudarse en la indefensión pues habrá de pechar con su inactuación en el expediente contradictorio, que todo lo ha basado en la negación genérica de las irregularidades'.

- ' La responsable de RRHH que diagnosticó verbalmente en fecha de 09/03/2021 todas las irregularidades, ha comparecido ante la vista oral, las ha explicado detalladamente y el Perito las ha confirmado con todos los detalles con nombre y apellidos de todos los trabajadores afectados en sus contratos laborales y afectaciones contractuales'.

- ' La responsable de RRHH pudo llegar a la grave conclusión de la gravedad de esas irregularidades entre 10/2021 y 11/2021, en cuanto a sus consecuencias jurídicas'.

La Sala no comparte esas apreciaciones y considera que no se corresponden con el papel que el ordenamiento jurídico laboral atribuye a las personas trabajadoras en relación con su despido. Ese papel se configura en el Estatuto de los Trabajadores y en la LRJS como total y lícitamente pasivo, al margen de sus obligaciones de diligencia en relación con la recepción misma de la carta. Cuando una empleadora adopta una decisión extintiva es ella la que exclusivamente asume la obligación de cumplir con todas las formalidades exigibles, incluyendo el redactado suficiente de la carta de despido. Esa configuración se hace evidente con la lectura de los arts. 104 y 105 LRJS. La norma no exige que el trabajador en su demanda haga otra cosa que exponer algunas circunstancias de hecho (condiciones profesiones, fecha y forma del despido, etcétera) y postular la calificación que entienda procedente. Luego, en juicio, es a la empresa la que corresponde ' la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo', haciéndolo eso sí únicamente con alegación de los motivos 'contenidos en la comunicación escrita de dicho despido'.

No puede válidamente pretenderse que, en relación con el despido propio, le sea exigible a la persona afectada una conducta activa para la determinación de cuáles son en concreto las conductas imputadas. No le correspondía a la trabajadora, aunque hubiera vivido en la misma localidad que la empresa (no era el caso) y aunque no existieran restricciones por el COVID19, comparecer en las instalaciones de la empresa a fin de tomar al fin conocimiento de en qué concretos contratos, expedientes disciplinarios y nóminas había cometido irregularidades. Tampoco tenía ninguna obligación de mandatar a ninguna persona para que acudiese a la empresa, contrariamente a lo que se sostiene en la sentencia de instancia.

Según la tesis de la empresa, y de la sentencia, en el caso del despido por causas objetivas le bastaría a la empleadora con consignar en la carta de forma genérica que sufre pérdidas para luego escudarse en el ofrecimiento de examinar en las instalaciones de la empresa las cuentas anuales para sostener que aquella genericidad no irrogó indefensión.

Menos aún se puede aceptar como válido argumento para relativizar la importancia en la concreción el de que la trabajadora era ' la mejor conocedora del fondo de las irregularidades detectadas', como se pretende en el recurso. No es posible pretender que el supuesto previo conocimiento del supuesto infractor de sus propias conductas exima a la empleadora de su obligación de concreción, puesto que lo que conoce y lo que no conoce una persona permanece en eso que el Tribunal Supremo denomina 'el arcano íntimo de la conciencia' ( STS 28/04/2021 Sala 2ª).

Además de todo lo expuesto el panorama fáctico sobre esas semanas no se corresponde exactamente con lo que pretende la recurrente, y valida la sentencia. La empresa en el pliego de cargos ofreció a la trabajadora pasar por sus instalaciones a fin de ' examinar en las oficinas centrales el informe de auditoría laboral'. Sin embargo, la sentencia deja constancia específica de que ese informe no existía en aquel momento, y no existió hasta marzo de 2022 en que un graduado social confeccionó un informe pericial. Mientras tanto la sentencia reconoce que las irregularidades se constataron de forma 'oral' y 'verbalmente'. Por tanto, la empresa ofrecía a la trabajadora desplazarse casi 500 kilómetros para examinar un documento inexistente.

La sentencia explica que no fue hasta octubre/noviembre de 2021 que ' la responsable de RRHH pudo llegar a la grave conclusión de la gravedad de esas irregularidades', de modo que la invitación que la empresa hacía en abril de 2021 lo era en realidad a que la trabajadora examinara toda la documentación (contratos, expedientes, nóminas) lo que resulta aún más improcedente por cuanto no puede con base jurídica sólida imponerse a una persona trabajadora la carga de visitar la empresa para indagar ella, entre cientos de páginas de documentos, sobre cuáles son concretamente las causas de su despido.

La empresa tuvo en su mano haber expresado la causa de despido en cuestión de una manera concreta. Absolutamente nada le impedía, previa la dedicación necesaria, incluir en la carta de despido (si no en el pliego de cargos) las referencias a los concretos contratos, expedientes y trabajadores afectados por las irregularidades imputadas, a fin de que la trabajadora pudiera preparar adecuadamente su defensa. Esa efectiva indefensión no se enervó ni con el ofrecimiento a la trabajadora de recorrer más de 400 Km para examinar un ' informe de auditoría laboral' inexistente ni con la oportunidad de comparecer en las instalaciones de la mercantil para investigar acerca de qué infracciones concretas (contratos, expedientes disciplinarios, registros horarios, justificantes de formación preventiva, nóminas, etc) la empresa le podía estar imputando, ni menos aún como es lógico con la aportación en juicio finalmente de una prueba pericial.

La apreciación por la Sala de que la carta de despido adolece de la debida concreción y detalle supone estimar que, como sostiene la recurrente, la sentencia incurre en infracción del art. 55 ET, y en ese sentido debe ser estimado el recurso, reconociendo la improcedencia del mismo sin necesidad de examinar el otro motivo de censura jurídica alegado.

De la sentencia de instancia resulta el inicio del proceso de incapacidad temporal y que estaba vigente el 27/12/2021, pero al no constar si existió alta médica antes del juicio ni su fecha no es posible concretar la fecha de inicio de los salarios de tramitación y deberá fijarse en la del alta médica.

TERCERO.-En cuanto a las costas, no procede su imposición conforme al art. 235 LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Inés frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona (UPSD Social 1) en fecha 1 de abril de 2022 en los autos 384/2021, que revocamos y en su lugar estimamos en parte la demanda interpuesta por la citada trabajadora frente a MESQUITRANS, S.L. y el FOGASA, declaramos la improcedenciadel despido articulado respecto de la demandante con efectos de 15/04/2021 y condenamos a MESQUITRANS, S.L. a estar y pasar por tal pronunciamiento y a optar por alguna de estas dos alternativas:

a) Readmitir a la demandante en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido abonándole los salarios dejados de percibir desde el día del alta médica correspondiente al periodo de incapacidad temporal que inició el 28/12/2020 y hasta la efectiva readmisión, ello a razón de 138,66 euros diarios con descuento de lo percibido por otros empleos posteriores o por prestaciones de seguridad social.

b) Optar por la extinción del contrato de trabajo e indemnizar a la demandante en la cantidad de 76.124,34 euros, sin salarios de tramitación.

Sin costas.

Deberá la empresa efectuar la opción mediante escrito que habrá de presentar ante la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunyadentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, con apercibimiento de que en caso de no hacerlo se entenderá hecha la misma a favor de la readmisión.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.