Sentencia Social Nº 5779/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 702/2005 de 28 de Julio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0029484

MDT

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 28 de julio de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5779/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Alberto frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 15 de diciembre de 2005 dictada en el procedimiento nº 702/2005 y siendo recurridos Construcciones José Manuel López Cordón, S.L. y -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 06.10.05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Alberto , contra las entidades CONSTRUCCIONES JOSÉ MANUEL CORDÓN S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO en la instancia a las entidades CONSTRUCCIONES JOSÉ MANUEL LÓPEZ CORDÓN S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) de toda pretensión declarativa y de condena frente a ellas ejercitadas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, D. Alberto , mayor de edad con DNI nº NUM000 , trabajó por cuenta de la empresa construcciones José Manuel López Cordón S.L., del sector de la construcción, con domicilio en la localidad de Tordera, entre el 25 de abril de 2000 y el 24 de octubre de 2000, y entre el 8 de octubre de 2001 y el 26 de febrero de 2002.

SEGUNDO.- El demandante fue contratado como empresario autónomo por la empresa demandada entre los meses de febrero y septiembre de 2001, facturando y cobrando los trabajos realizados.

TERCERO.- El demandante ha figurado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) durante los siguientes periodos: entre el 1 de enero de 2001 y el 31 de julio de 2001, y entre el 1 de junio de 2002 y el 30 de abril de 2004.

CUARTO.- El demandante tenía empleados como trabajadores por cuenta ajena a D. Daniel y a D. Pedro Antonio .

QUINTO.- Como trabajador autónomo el demandante tenía cubierto los riesgos por contingencias profesionales y por incapacidad temporal con la Mutua Asepeyo.

SEXTO.- En el mes de abril de 2005 la empresa demandada, Construcciones José Manuel López Cordón S.L. contrató al demandante para que la cuadrilla de este último, formada por el actor y sus dos empleados, D. Daniel y D. Pedro Antonio , realizaran los trabajos de construcción de muros en una obra sita en la localidad de Abrera.

SÉPTIMO.- El precio pactado fue de 1400 pesetas por metro cuadrado.

OCTAVO.- El demandante y su cuadrilla comenzaron a trabajar en la obra el día 19 de abril de 2005.

NOVENO.- El demandante sufrió un accidente de trabajo el día 25 de abril de 2005, al precipitarse en la obra desde una elevación de la misma.

DÉCIMO.- El demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo entre el 25 de abril y el 12 de septiembre de 2005.

DÉCIMO PRIMERO.- El demandante no ha entregado a la empresa demandada ni el parte de baja, ni los de confirmación, ni el de alta.

DÉCIMO SEGUNDO.- El día 9 de mayo de 2005 el demandante denunció a la empresa demandada ante la Inspección de Trabajo por falta de lata en la Seguridad Social, por falta de cotización por falta de medidas de seguridad.

DÉCIMO TERCERO.- El día 25 de abril de 2005 la empresa demandada contrató como trabajadores a los miembros de la cuadrilla del demandante, D. Pedro Antonio y D. Daniel .

DÉCIMO CUARTO.- El día 20 de septiembre de 2005 el demandante envió un telegrama a la empresa demandada interesando la readmisión o la entrega de carta de despido, siendo entregado el día 21 de septiembre de 2005.

DÉCIMO QUINTO.- El demandante trabaja por cuenta de la empresa Eurobloc de Costrucciones del Vallès desde el día 19 de octubre de 2005.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que desestimó su pretensión consistente en que fuera declarado como despido nulo o subsidiariamente improcedente, su no readmisión por la empresa demandada, Construcciones José Manuel López Cordón, S.L., el día 13 de septiembre de 2.005, empresa con la que afirma que había iniciado una relación laboral el día 19 de abril de 2.005, sufriendo un accidente laboral de carácter grave el día 25 de abril de 2.005, por el que estuvo en situación de incapacidad temporal hasta el 12 de septiembre de 2.005, declarando la sentencia que la relación existente entre las partes no era de naturaleza laboral y que, en todo caso, habría caducado su acción de despido al haber interpuesto la demanda transcurridos más de veinte días hábiles desde que se hallaba extinguida o suspendida. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la empresa demandada que pide la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primeros motivos de recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el recurrente se solicita la modificación de los siguientes hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1)Del hecho cuarto para que quede redactado de la siguiente forma: "El demandante tenía empleados como trabajadores por cuenta ajena a Don Daniel y a Don Pedro Antonio en trabajos anteriores al del presente procedimiento". Fundamenta su pretensión en cuanto al Sr. Alberto , que es su hermano, en el informe de vida laboral emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social obrante al folio 130 de autos, en que consta como trabajador de su empresa en el periodo 26 de octubre de 2.004 a 13 de abril de 2.005, y en cuanto al trabajador Sr. Daniel en su declaración como testigo en el acto del juicio en que manifiesta que fue trabajador del actor en los años 2.003 y 2.004. La pretensión del recurrente en lo relativo al Sr. Daniel no puede prosperar en ningún caso al basarla en una prueba testifical inhábil a los fines pretendidos, mientras que en lo relativo a su hermano Sr. Alberto , aun siendo cierto que existe un documento indubitado del que se deduce que fue baja en su empresa el día 13 de abril de 2.005, ello no se contrapone con lo declarado probado en el sentido de que era efectivamente trabajador suyo cuando sufrió el accidente de trabajo y había comenzado a prestar servicios para la empresa demandada, y esto aun cuando hubiera sido dado de baja en la Seguridad Social.

2)Del hecho declarado probado décimo primero para que quede redactado de la siguiente forma: "Al demandante se le niega la tramitación del correspondiente parte de accidente y tampoco se le acepta los partes de confirmación", lo que fundamenta en el contenido de la denuncia que formuló ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el día 10 de mayo de 2.005, y en su propia declaración en el acto del juicio, pruebas que al constituir la postura de la propia parte recurrente no confirmada por ninguna otra prueba, no demuestran la equivocación del magistrado de instancia a quien en el procedimiento laboral, que se rige por los principios de la oralidad y de inmediación judicial, corresponde la valoración de la prueba practicada de acuerdo con las facultades que le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , no pudiendo prevalecer el criterio interesado de la parte frente al suyo que es imparcial, razón por la que ha de ser desestimado este motivo de recurso.

TERCERO.- Como segundo y último motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe por no aplicación lo dispuesto en los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 2 y 3 de la Ley de Procedimiento Laboral , y no aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, alegando al respecto que comenzó una relación laboral con la empresa demandada el día 19 de abril de 2.005, sufriendo un accidente de trabajo el día 25 de abril de 2.005 en el centro de trabajo de la empresa, existiendo ajenidad y dependencia, ya que en cuanto al primer requisito el hecho de que la retribución o salario estuviera fijada por unidad de obra no quita su consideración como tal salario de acuerdo con lo establecido en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , no aportando el recurrente medio material alguno de producción, sino únicamente su trabajo personal, sin que tampoco tenga trascendencia el hecho de que a su vez aportase dos trabajadores de su cuadrilla, pues se estaría ante la figura del auxiliar asociado del artículo 10.3 del Estatuto de los Trabajadores , existiendo relación laboral de todos ellos con la empresa que recibe sus servicios. Por todo lo anteriormente expuesto, y en aplicación de la presunción legal del artículo 8.1 del ET entiende que se trata de un trabajador por cuenta ajena que ha sido despedido.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala, aun pudiendo no hacerlo al tratarse de un asunto en el que fundamentalmente se está discutiendo la competencia del orden jurisdiccional social, parte de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida que están correctamente elaborados y que se desprenden de las pruebas practicadas, dándolos aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos.

De dichos hechos se desprende que el demandante era tradicionalmente un pequeño empresario del ramo de la construcción, que estaba dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), últimamente desde el día 1 de junio de 2.002 hasta el 30 de abril de 2.005 (por error figura el 30.4.04), es decir, que permanecía de alta en el RETA cuando inició la pretendida relación laboral de autos el día 19.4.05, a la que aportaba dos trabajadores y en la que se había pactado un precio a tanto alzado de 1.400 pts por metro cuadrado construido en una obra que tiene la demandada en la localidad de Abrera, no siendo este el primer trabajo que prestaba para la misma en su condición de trabajador autónomo.

Dejado sentado lo anteriormente expuesto, resulta que para que exista relación laboral han de cumplirse todos los requisitos que establece el artículo 1.1. del Estatuto de los Trabajadores , consistentes en la prestación de un servicio personal, voluntario, por cuenta ajena, dependiente y retribuido, dejando de existir cuando falta uno solo de ellos, aplicándose la presunción legal del artículo 8.1 del propio ET que establece que existe entre todo aquel que presta un servicios en los términos anteriormente reseñados y quien los retribuye, todo ello con independencia incluso de la voluntad de las partes al existir el tipo contractual "contrato de trabajo", habiendo considerado la doctrina y la jurisprudencia como elementos o indicios de que existe o no existe laboralidad en un caso concreto, los relativos al desempeño personal de la prestación de servicios sin posibilidad de sustitución, el sometimiento a jornada y horario, la asiduidad, esto es la reiteración del trabajo todos los días laborables, la exclusividad en el trabajo, la inserción en la organización empresarial y la ausencia de una organización empresarial autónoma por parte del trabajador, la asistencia a un centro de trabajo, la no aportación de los medios o instrumentos de trabajo (materias primas, herramientas, maquinaria, vehículos de transporte instalaciones etc.), la apropiación por parte del empresario del producto elaborado por el trabajador, la existencia de una contraprestación económica al trabajo, cuya cuantía, comparada con la de los salarios de los trabajadores de la misma actividad, no envuelva un lucro o beneficio especial, sino que resulta equivalente a la de aquellos, y el carácter fijo y periódico de la remuneración percibida, entre otras.

En el caso de autos no existe duda de la prestación de servicios personales y voluntarios, lo que es más dudoso es si el demandante es un trabajador por cuenta ajena o un autónomo dependiente, no sujeto a relación laboral, para cuya resolución ha de irse a la prueba de los indicios concurrentes, siendo aquellos demostrativos de que es un autónomo dependiente, los relativos a la persistencia de su alta en el RETA el día en que sufrió el accidente de trabajo, el que tuviera su propia cuadrilla de trabajadores o que mediante su aportación fueran admitidos en la empresa, la fijación de su retribución a razón de una cantidad fija por metro cuadrado construido, que si bien no es óbice para que exista relación laboral al ser posible la existencia de un salario pactado por unidad de obra y no por unidad de tiempo, indica por otra parte la existencia de riesgo de empresa, al no tener el pretendido trabajador un salario garantizado del artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores , riesgo de empresa que se manifiesta claramente por el montante de la retribución, que el actor cifra en su escrito de demanda en 750 euros semanales netos, y que eleva en el acto del juicio a 4062,50 euros netos mensuales, mientras que el salario establecido en el convenio colectivo de la Construcción es de 19762,81 euros anuales brutos, es decir, unas 3 ó 4 veces inferior, debiéndose tener en cuenta como hecho significativo que el actor en su escrito de demanda no especifica que tenga una determinada categoría profesional de trabajador por cuenta ajena encuadrable en el convenio colectivo, tal como, albañil, encofrador, etc, por lo que ha de entenderse que su categoría es la de empresario autónomo dependiente que lleva a cabo con libertad de criterio las tareas generales que le encomiende la empresa principal, que en este caso era la construcción de un muro. También, el indicio de que se trata de un pequeño empresario o autónomo dependiente, viene dado por el hecho de que, habiendo presentado denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el día 9 de mayo de 2.005, por falta de alta, falta de cotización y falta de medidas de seguridad contra la empresa demandada, habiendo sufrido un accidente de trabajo grave o muy grave investigable de oficio, no consta en autos actuación alguna de dicha Inspección, lo que únicamente es racionalmente posible si la misma consideró que se trataba de un trabajador por cuenta propia o, bien, que no era tan evidente su catalogación como trabajador por cuenta ajena, de manera que se necesitaba un pronunciamiento previo por parte de este orden jurisdiccional social.

En definitiva, esta Sala quiere precisar dos cuestiones: 1)La primera de ellas es que el hecho de que proclame que no existe relación laboral entre las partes en este caso concreto no significa que no conozca la existencia de falsos autónomos, o que muchos autónomos dependientes son en realidad trabajadores por cuenta ajena forzados, continuando plenamente vigente la presunción legal del artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores ; y 2) Pero que en el caso de autos concurren los indicios ya reseñados de los que se puede deducir que el demandante no es un trabajador sino un empresario autónomo, de modo que junto a la presunción legal del artículo 8.1 del ET , también ha de jugar la prueba de presunciones judiciales del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que a partir de un hecho admitido o probado, el juez o tribunal está facultado para presumir la certeza a efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, lo que resulta aplicable al caso de autos en el que el magistrado de instancia realizando un juicio de inferencia ha razonado en la fundamentación jurídica de la sentencia, en un procedimiento que se rige por los principios procesales de la oralidad y de la inmediación judicial, que entendía que el demandante no era un trabajador por cuenta ajena, sino un pequeño empresario, y que, en todo caso, la posible relación laboral pretendida se hallaba extinguida desde el mes de mayo de 2.005, cuando el que afirma ser trabajador no presentó a la empresa los partes de baja médica y de confirmación, no formulando reclamación por despido hasta el día 21 de septiembre de 2.005, habiendo transcurrido en exceso el plazo de caducidad de 20 días hábiles establecido en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , causa de denegación de su pretensión que no ha sido impugnada en esta fase de recurso de suplicación.

En conclusión, en el caso de autos existen elementos que subrayan la inexistencia de relación laboral como serían el hecho de que el recurrente continuara inscrito en el RETA una vez iniciada la pretendida relación laboral con una empresa con la que ya anteriormente había trabajado como autónomo, en que iba a percibir por su trabajo, que no cataloga en ninguna categoría profesional concreta, una retribución cuatro veces superior a la que hubiera percibido por la realización de su trabajo como trabajador por cuenta ajena, con la que se llega a la conclusión de que se trata de un pequeño empresario, opción lícita ejercitada libremente por el demandante ya que no existe en autos ningún elemento del que se extraiga que se trate de un falso autónomo forzado, lo que si bien le genera unos mayores ingresos (lo que contradeciría la exigencia de ajenidad) y una mayor libertad en la prestación de servicios con su propia auto organización (lo que diluye el requisito de dependencia), tiene como consecuencia en este caso que la extinción de la prestación de dichos servicios no quede amparada por el derecho del trabajo, resultando inaplicable la normativa establecida en materia de despido en que basa su pretensión, por lo que procede que, previa la desestimación del presente recurso de suplicación, se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Alberto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de Barcelona en fecha 15 de diciembre de 2.005, recaída en los autos 702/05, seguidos en virtud de demanda formulada por el recurrente contra la empresa CONSTRUCCIONES JOSE MANUEL LOPEZ CORDON, S.A., y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en materia de despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.