Sentencia Social Nº 578/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 822/2012 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. ANTONIO DORESTE ARMAS

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de septiembre de 2013.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. /Dña. Jon contra Sentencia de fecha 31 de octubre de 2011 dictada en los autos de juicio nº 0000025/2008-00 en proceso sobre Derechos, y entablado por D. /Dña. Jon contra D. /Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y ATAMAY PROMOTORA S.L..

El Ponente, el/la Ilmo. /a Sr. /a D. /Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Jon contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 61 'MUTUA FREMAP' y la empresa 'ATAMAY PROMOTORA, SL' y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 31 de octubre de 2011 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- El actor, con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .2009, afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social nº NUM002 , con categoría profesional de peón de construcción. SEGUNDO.- El actor inició un proceso de IT derivado de accidente de trabajo el 19.10.2006, siendo alta el 19.02.2007, la cual fue impugnada judicialmente por el actor, dictando el 25.03.2008, el Juzgado de lo Social nº 4 de esta ciudad, autos 407/2007, una sentencia estimatoria anulando el alta médica. La Mutua codemandada remitió el 31.07.2007 al INSS el expediente del actor a efectos de ser declarado afecto a unas lesiones permanentes no invalidantes. TERCERO.-. Iniciado expediente de invalidez, el Informe Médico de Síntesis de fecha 20.09.2007 establece como conclusiones: 'tras levantamiento de peso comienza con dolor dorsolumbar intenso con irradiación a toda la espalda. Discopatía D12-L1 sin signos de afectación radicular, no relacionada con la clínica que refiere el paciente'. Limitaciones funcionales y orgánicas: 'no se objetivan limitaciones indemnizables'. CUARTO.-Tras la oportuna propuesta por el EVI de fecha de 02.10.2007, la Dirección Provincial del INSS en fecha de 04.10.2007 emite resolución por la que le es comunicada al actor la no calificación por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa el 06.11.2007, que fue desestimada por Resolución con fecha de registro de salida de 22.11.2007. QUINTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total, siendo la base reguladora de 1.1019, 92 euros al mes; o Parcial, siendo la base reguladora de dicha situación la de 1.015 euros al mes. SEXTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales establecido en el Informe Médico de Síntesis.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que, desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Jon frente a el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP Y ATAMAY PROMOTORA, SL, sobre PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL O PARCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos contenidos en la demanda en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor, D. Jon , trabajador que solicitaba ser declarado en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Peón de la Construcción derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, parcial para la misma, con los efectos económicos inherentes a dicha situación, confirmando la Resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 4 de octubre de 2007 que, en la vía administrativa, desestimaba tal solicitud por considerar que las limitaciones funcionales que padece el actor no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de invalidez permanente.

Frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso se suplicación articulado a través de un motivo de nulidad, un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, anulada la sentencia de instancia, se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en que se ha producido la infracción de normas y garantías del procedimiento causante de indefensión que denuncia o, en caso de no ser estimada dicha petición que, revocada la misma, sea estimada íntegramente la pretensión contenida en la demanda que da origen al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el demandante y ahora recurrente la infracción del artículo 93 párrafo 2º del mismo cuerpo legal , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española . Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que habiéndose solicitado en el escrito de demanda que el Médico Forense adscrito al juzgado de instancia informara sobre el estado físico del actor y habiéndose denegado indebidamente dicha petición, se ha dictado sentencia sin contar con tan trascendental elemento de convicción, razón por la cual se ha de anular la sentencia de instancia a fin de que se retrotraigan las actuaciones y se celebre nueva vista en la que se practique debidamente la referida diligencia de prueba.

De la lectura de la fundamentación del motivo se desprende claramente que la parte recurrente está denunciando que la Magistrada de instancia ha dictado sentencia sin practicar una prueba que fue propuesta en tiempo y forma, circunstancia que le ha causado indefensión.

Para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos:

infracción de normas o garantías del procedimiento;

existencia de indefensión; y

protesta previa en el momento procesal oportuno.

Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30 de julio de 1991 ). La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 , 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987 ).

Además, para que el quebrantamiento de forma se pueda alegar en suplicación es necesario que el recurrente haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en el momento procesal oportuno, salvo cuando la infracción procesal que se denuncia se haya producido en un momento en que la parte carece de la oportunidad de protestar.

Partiendo de las anteriores premisas, indefectiblemente hemos de concluir que la petición de nulidad de actuaciones ha de fracasar pues, si bien es cierto que el demandante solicitó en su escrito de demanda -de fecha 28 de diciembre de 2007- que se librara diligencia de citación al Médico Forense para que emitiera dictamen pericial del actor, que el Juzgado declaró la impertinencia de dicha prueba y que se ha dictado sentencia sin que la misma se llegara a practicar, del acta del juicio oral (obrante a los folios 103 y 104 de las actuaciones y en grabación en soporte DVD), se desprende que la parte actora no reiteró nuevamente la solicitud de aquella prueba pericial en la fase de proposición de prueba ni que, denegada expresamente su práctica por la Magistrada, formulara la oportuna protesta a efectos de ulterior recurso. Ello demuestra que el demandante en ningún momento procesal, hasta ahora, ha planteado en debida forma objeción alguna por la prueba pericial propuesta y denegada en su momento, por lo que hemos de entender que con su comportamiento procesal ha consentido la supuesta transgresión de normas o garantías del procedimiento.

Por otra parte, si bien es cierto que, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 88 de la Ley de Procedimiento Laboral , terminado el juicio y dentro del plazo para dictar sentencia, el Juez puede, si las partes lo han solicitado a lo largo del juicio, o por propia iniciativa, dictar una providencia acordando la práctica de pruebas adicionales a las llevadas a cabo en el proceso y que el juzgador considere necesarias para la correcta resolución del pleito, que en la terminología procesal clásica se denominan 'diligencias para mejor proveer' (si bien la Ley de Enjuiciamiento Civil las rebautiza como 'diligencias finales'), tal facultad es absolutamente potestativa del Juez, siempre que el hecho investigado figure en el marco de los alegados por las partes y sobre los que ha recaído la actividad probatoria de las mismas.

Por ello, ningún problema de índole procesal plantea la actuación de la juzgadora en el procedimiento de instancia. En efecto, dado que después de la celebración del juicio oral consideró que no habían quedado puntos oscuros sobre las dolencias y limitaciones funcionales del Sr. Jon , no acordó la práctica de ninguna diligencia para mejor proveer.

En consecuencia, no habiéndose producido la infracción procedimental alegada, se desestima el motivo de nulidad.

TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la parte demandante la modificación del relato de hechos declarados probados por la Magistrada con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal sexto, expresivo de las lesiones y limitaciones funcionales del actor, por la siguiente:

'El actor presenta una hernia discal D12-L1 con artrodesis intraespinosa a dicho nivel, radiculopatía de componente activo L4-L5 de izquierdas'.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 123 a 127 y 130 131 de las actuaciones, consistentes en fotocopias de diversos informes y pruebas médicas practicadas al actor.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores consideraciones, obligatoriamente hemos de concluir que el motivo de revisión fáctica ha de ser rechazado por la Sala pues, existiendo en el presente procedimiento gran cantidad de pruebas documentales y periciales que arrojan resultados divergentes, el informe médico de síntesis y los emitidos por diversos facultativos, han de prevalecer las conclusiones a las que la juzgadora ha llegado en la valoración global de tales pruebas.

Quedan los hechos probados, en consecuencia, firmes e inalterados.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la parte demandante la infracción del artículo 137 párrafos 3 º y 4º del TR de la Ley General de la Seguridad Social , definidores de la incapacidad permanente total y parcial para la profesión habitual. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que las lesiones y secuelas descritas en el relato fáctico de la sentencia combatida limitan totalmente la capacidad física del trabajador para el ejercicio de su dura profesión habitual de Peón de la Construcción o, al menos, lo hacen parcialmente.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social (si bien permanece en vigor la redacción original del artículo 137 párrafo 4º, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del referido Texto Refundido, introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

Por otra parte, el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social en el artículo 137 párrafo 3º (actualmente artículo 137 párrafo 1º letra a ) como el que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, o bien por suponerle mayor penosidad o peligrosidad. La antedicha disminución del rendimiento de trabajo puede ser cuantitativa o cualitativa ( sentencia del Tribunal supremo de 30 de junio de 1987 ), y a tales efectos habrá que considerar el hecho de que el beneficiario vea disminuido su ritmo de trabajo.

Es criterio judicial consolidado que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la consecución de una invalidez permanente parcial se toma solamente como índice aproximado, sin exigir prueba terminante al respecto ( sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 de diciembre de 1976 y 4 de abril de 1987 ). Además, como quiera que lo que se viene a indemnizar en la invalidez permanente parcial para la profesión habitual es la disminución de la capacidad de trabajo y no la disminución del rendimiento, se mantiene la tesis de que aun sin merma del rendimiento, se deba reconocer la misma siempre que para mantener aquel, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987 ).

Por último, conforme a lo dispuesto en el artículo 150 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , se encuadran bajo la denominación de lesiones permanentes no invalidantes todas las lesiones, mutilaciones y deformidades, causadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional, de carácter permanente que, sin incidir negativamente en la capacidad laboral del accidentado o enfermo profesional, implican una disminución o alteración de la integridad física del trabajador. Este tipo de lesiones se encuentran enumeradas en el baremo contenido en la Orden de 5 de abril de 1974, modificado por Orden de 11 de mayo de 1988 y últimamente por la Orden de 16 de enero de 1991. Característica fundamental de estas prestaciones es su independencia de la capacidad laboral del trabajador, que se supone que no ha sufrido menoscabo alguno, ya que expresamente se reconoce su derecho a continuar al servicio de la empresa que lo tenía empleado.

Analizando conjuntamente la naturaleza jurídica intrínseca de las dos instituciones, invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total y parcial para la profesión habitual y lesiones permanentes no invalidantes, nos encontramos con que el elemento diferenciador radica en la incidencia o no de las lesiones padecidas en la capacidad laboral del trabajador, inhabilitando al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual (o en un porcentaje no inferior al 33% del rendimiento normal para dicha profesión en la incapacidad permanente parcial) e inexistente (o inferior a dicho porcentaje) en las lesiones permanentes no invalidantes.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, han de destacarse los siguientes extremos para obtener la solución de la cuestión que nos ocupa:

- Por un lado, el cuadro lesivo que presenta el trabajador, el cual podemos concretar en: discopatía D12-L1 sin signos de afección radicular (hecho probado tercero).

- Por otra parte, que el mismo no presente afectaciones funcionales de consideración (hecho probado tercero).

- Finalmente, hemos de relacionar lo anterior con la actividad habitual del Sr. Jon , Peón de la Construcción, la cual implica la realización de esfuerzos físicos en los que se ven comprometidas las extremidades superiores e inferiores y el raquis a todos sus niveles, tales como cargar peso (materiales de construcción, cemento o arena...), manejar herramientas (mazas, picos, palas, azadas, alicates, carretillas...), descargar camiones, agacharse y mantener posturas forzadas, subirse a andamios, permanecer la totalidad de la jornada de trabajo en bipedestación y deambulando por obras en construcción, etc...

A la vista de tales datos, aun teniendo en cuenta el carácter abierto del concepto de invalidez permanente y de los grados en los que se divide, el cual permite un tratamiento individualizado de cada situación en función de las concretas circunstancias objetivas y subjetivas del trabajador, la Sala considera que no queda acreditado que las limitaciones que el actor mantiene como consecuencia del accidente de trabajo que sufriera el día 19 de octubre de 2006 limiten hasta tal punto su capacidad física como para impedirle afrontar con profesionalidad, rendimiento y eficacia las tareas fundamentales de su profesión habitual.

Así parece que la edad del actor, la poca entidad y la buena recuperación de las lesiones sufridas han asegurado la estabilidad de su columna vertebral a todos los niveles y la conservación de un grado elevado de movilidad de la misma, lo cual le permite el empleo de las extremidades superiores, inferiores y del raquis casi con total normalidad, téngase en cuenta que el actor no presenta auténticas hernia discales con signos de afectación radicular sino tan solo protusiones. De todo ello no se desprende que el mismo esté limitado para bipedestar, deambular, cargar pesos o realizar esfuerzos o movimientos de ningún tipo.

Al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por el demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jon contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2011, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 25/2008, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra la presente Resolución cabe únicamente Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 €, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la C/C Tenerife: 3777/0000/66/ seguidos del nº de recurso de suplicación compuesto de 4 dígitos, y los dos últimos del año al que corresponde el expediente, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al numero de cuenta 0030 1846 42 0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los siguientes dígitos: Santa Cruz de Tenerife: 3777/0000/66/ seguidos del nº de recurso de suplicación compuesto de 4 dígitos, y los dos últimos del año al que corresponde el expediente.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.