Sentencia Social Nº 578/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 549/2016 de 16 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00578/2016

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2016 0104619

Equipo/usuario: MBA

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000549 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000403 /2015

Sobre: DESEMPLEO

RECURRENTE/S D/ña Jacobo

ABOGADO/A:FRANCISCO JAVIER BARRIENDO SORO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:SPEE

ABOGADO/A:SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 549/2016

Sentencia número 578/2016

M.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a dieciséis de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 549 de 2016 (Autos núm. 403/2015), interpuesto por la parte demandante D. Jacobo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número SEIS de Zaragoza, de fecha cinco de mayo de dos mil dieciséis ; siendo demandado SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre desempleo. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jacobo contra el Servicio Público de Empleo Estatal, sobre desempleo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número SEIS de Zaragoza, de fecha cinco de mayo de dos mil dieciséis siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Jacobo contra el Servicio Público de Empleo Estatal debo absolver y absuelvo al organismo demandado de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda confirmando la Resolución del SPEE de fecha de 18/2/2015 en todo su contenido'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- El demandante D. Jacobo venía prestando sus servicios profesionales como trabajador por cuenta ajena en relación laboral de naturaleza indefinida para la mercantil SERTRAL Comercial S.L. con la categoría profesional de mozo de equipaje y afines, desde 30/8/2010.

Llegado el 1/9/2014 suscribe contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado a tiempo parcial del 30/11/2014 con la empresa Carlos Bintaned Marino (a la sazón, hermano de su madre) para prestar sus servicios profesionales como trabajador por cuenta ajena como camarero en el centro de trabajo sito en Plaza Mozart nº 8 de Zaragoza, 'Cafetería Mozart' (f. 42).

SEGUNDO.- El 28/11/2014 la mercantil SERTRAL le entrega carta de despido disciplinario por reiteradas faltas de puntualidad y ausencias al trabajo, con fecha de efectos del 30/11/2014.

Se aporta la carta de despido y el Certificado de Empresa (f. 47).

El trabajador no lo impugna.

TERCERO.- Paralelamente el 15/11/2014 su tío le entrega carta de extinción de la relación laboral por fin de contrato con fecha de efectos del 30/11/2014.

Se aporta la comunicación y el Certificado de Empresa (f. 40).

CUARTO.- El Sr. Jacobo el 2/12/2014 presenta solicitud de prestación por desempleo contributiva que le es reconocida con efectos del 1/12/2014.

El mismo día 2/12/2014 solicita prestación por desempleo en su modalidad de pago único para iniciar actividad como trabajador autónomo (f.30).

Aporta Memoria Económica para la adquisición del negocio de bar sito en Plaza Mozart nº 8, cuyo contenido se da por reproducido con propuesta de contrato de cesión de local.

QUINTO.- El SPEE deniega la prestación solicitada en Resolución de 18/2/2015 por cuanto ' no existió la pérdida de empleo involuntaria sino un despido instrumental, situación con incluible en el ámbito de protección de las prestaciones por desempleo (...) la finalidad de estas medidas en propiciar la iniciativa de autoempleo de los trabajadores desempleados que hayan cesado con carácter definitivo e involuntario en su actividad laboral, facilitando la realización de un trabajo por cuenta propia; finalidad que, a la vista de los expuesto en los hechos anteriores, no se cumple en su caso, dado que nos encontramos ante el reinicio de una actividad previamente desarrollada' (f. 27).

SEXTO.- La Reclamación Previa se desestima.

SEPTIMO.- Consta que la empresa Carlos Bintaned Marino causa baja en RETA con fecha de 30/11/2014 (f. 17).

En dicha fecha causan baja todos los trabajadores contratados por aquél que son el demandante, Dña Adelina y la Sra Gabriela (madre del demandante y hermana del titular del negocio).

Consta que previamente había sido trabajadora también Dña María Rosa de 4/2014 a 10/2014 (f. 18).

El 30/6/2014 Doña. Gabriela ya había anunciado el traspaso del negocio (f. 20).

OCTAVO.- El 1/12/2014 el demandante se da de alta en RETA en la actividad de establecimiento de bebidas (f. 50 y 54).

El día 4/12/2014 el demandante contrata con carácter indefinido a tiempo completo a su madre Dña Gabriela y a Dña Adelina (f. 26).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda por cuanto, de los hechos expuestos en el relato fáctico -que el recurrente no combate- deduce que los dos despidos -sucesivos y cuasi simultáneos- del trabajador actor son meramente instrumentales, encaminados a obtener prestación de desempleo en la modalidad de pago único, al único objeto de satisfacer el precio del traspaso del negocio familiar de hostelería regentado por el tío del demandante, en el que había prestado servicios su hermana, y en el que los prestaba su madre.

Ha de recordarse que el artículo 386 LEC, heredero del derogado 1253 del Código Civil , regula laspresunciones judicialesde la forma siguiente:

1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción.

2. Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior.

Y precisamente eso es lo que ha tenido en cuenta y aplicado en el supuesto de autos la sentencia ahora impugnada, de unos hechos ciertos, (se reitera que el recurso no los combate) se obtiene, acertadamente, la conclusión de haberse utilizado la figura del despido, en dos relaciones laborales concurrentes en el tiempo, al objeto de lucrar prestación de desempleo, modalidad pago único, para continuar negocio familiar de hostelería.

SEGUNDO.-Dice el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en sentencia de 12.5.2009 (rcud. núm 2497/2008 ):

Como recuerda y analiza detalladamente la STS/IV 14.5.2008 (recurso 884/2007 ) -recaída en un supuesto análogo al ahora enjuiciado- la doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16.2.1993 -recurso 2655/1991 , 18.7.1994 -recurso 137/1994 , 21.6.2004 -recurso 3143/2003 y 14.3.2005 -recurso 6/2004 ), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25.5.2000 - recurso 2947/1999 ).

Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que «esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones» ( STS/Social 21.6.1990 ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1253 CC (derogado por Disposición Derogatoria única 2.1 LEC/2000 ( SSTS 4.2.1999 -recurso 896/1998 , 24.2.2003 - recurso 4369/2001 y 21.6.2004 -recurso 3143/2003 ). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14.5.2008 , que «la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados...y el que se trata de deducir...hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29.3.1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24.2.2003 -rec. 4369/01 - y 30.3.2006 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta)».

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de «animus fraudandi» como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22.12.1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura «como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14.2.1986 y 12.11.1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26.5.1989 )».

Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14.5.2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden -para apreciar el fraude- a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19.6.1995 -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31.5.2007 -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11.10.1991 -recurso 195/1991 y 5.12.1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6.2.2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5.12.1991 -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16.1.1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31.5.2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje).

Tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción ( art. 97.2 LPL ), en valoración y juicio que podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación ( art. 190 LPL ), pero a lo que no se puede descender en el recurso de casación para la unificación de doctrina, pues se convertiría entonces, en contra del deseo del legislador, en una tercera instancia o en un recurso extraordinario subsiguiente a otro también extraordinario (en tales términos, la STS/IV 5.12.1991 - recurso 626/1991 ).

Pero matizando aquella inicial doctrina, más recientemente se sostiene por la Sala que si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación. Pero junto a ello juegan decisoriamente unas normas legales, sobre cuyo significado y manejo sí puede y debe unificarse los criterios divergentes utilizados por las Salas de suplicación; nos estamos refiriendo a las reglas sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC ) y a las reglas sobre presunciones ( arts. 385 y 386 LEC ) ( SSTS/IV 6.2.2003 -recurso 1207/2002 , 31.5.2007 -recurso 401/2006 , así como se aplica en la reiterada STS/IV 14.5.2008 ).

TERCERO.-Como consta en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia -y se describe minuciosamente en su único fundamento de derecho-a)el actor prestaba servicios para una mercantil -SERTAL- con relación laboral indefinida desde 2010;b)En 30.6.2014 se anuncia el traspaso del negocio denominado Cafetería Plaza Mozart, empresa de la que es, a tal fecha, titular el tío del demandante, en la que trabaja su madre, y en la que había trabajado su hermana;c)En 1.9.2014, el demandante, suscribe contratotemporalpor obra o servicio determinado y a tiempo parcial, con dicha empresa;d)el 15.11.2014 el titular de Cafetería Plaza Mozart -tío del actor- entrega a este comunicación escrita de extinción de la relación laboral temporal con efectos de 30.11.2014;e)el demandante es despedido por SERTAL, mediante carta fechada en 28.11.2014 y con efectos de 30.11.2014 en base a faltas de puntualidad y ausencias injustificadas;f)el actor causa alta en RETA el 1.12.2014, mientras que su tío había causado baja en tal régimen el día 30.11.2014, inmediatamente anterior;g)en 2.12.2014 solicita prestación de desempleo -en base a los dos despidos simultáneos referidos- en modalidad pago único;h)en 4.12.2014 el actor, como titular de Cafetería Plaza Mozart, contrata como empleadas tanto a su madre, como a la otra trabajadora que prestaba servicios en dicho establecimiento, ambas con carácter indefinido y a tiempo completo.

De todo ello resulta palmario lo acertado del razonamiento de la resolución recurrida, habiendo de ser desestimado el recurso que, en único motivo articulado por cauce procesal adecuado, denuncia infracción de lo dispuesto en la disposición transitoria cuarta de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre (BOE 13-12-2003), regida por lo previsto en el Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio (sic).

En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 549/2016, ya referenciado, interpuesto contra la sentencia nº 166/2016 dictada en 5 de mayo del corriente por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Zaragoza que confirmamos en toda su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.