Sentencia Social Nº 5784/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1586/2016 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0004399

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001586 /2016CRS

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000877 /2014

Sobre: ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ña Ismael

GRADUADO/A SOCIAL: ROSA MARIA ALONSO ESPERON

RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , GRANITOS DEL LOURO, SA GRANITOS DEL LOURO SA (GRANILOURO) , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61

ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , , MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO

PROCURADOR:

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS

D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

Presidente

D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

A CORUÑA, a diecisiete de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001586 /2016, formalizado por la letrado Rosa Mª Alonso Esperon, en nombre y representación de Ismael , contra la sentencia número 596 /2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000877 /2014, seguidos a instancia de Ismael frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , GRANITOS DEL LOURO, SA GRANITOS DEL LOURO SA (GRANILOURO) , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Ismael presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRANITOS DEL LOURO, SA GRANITOS DEL LOURO SA (GRANILOURO), FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 596 /2015, de fecha uno de diciembre de dos mil quince , por la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1.- El actor, D. Ismael figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con n° NUM000 de profesión habitual la de operario en cantera de extracción de granito. 2.- Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancia del trabajador, tras el reconocimiento médico, informe de valoración médica y dictamen propuesta de EVI de 09/05/2014, la Dirección Provincial del INSS el 13/05/2014 dictó Resolución por la que denegaba la prestación de incapacidad permanente. 3.- Disconforme con tal Resolución, formuló reclamación previa que fue desestimada por nueva Resolución de 31/07/2014. 4.- Con fecha 09/04/2014 la empresa GRANITOS DEL LOURO SA donde venía prestando servicios el actor, le notifica la extinción de su contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida, una vez que el Servicio de Prevención de la empresa elabora informe, con fecha 12/02/2014, tras reconocimiento médico practicado al trabajador, considerándole no apto para su puesto de trabajo. La empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA FREMAP. 5.- El trabajador aqueja las siguientes dolencias: Silicosis simple (diagnosticado en 2004), sin patología intercurrente, lo que le limita para realizar actividades que conlleven exposición al polvo de sílice (informe de valoración médica e informe Mutua Fremap).

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: DESESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por D. Ismael contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), MUTUA FREMAP y contra la mercantil GRANITOS DEL LOURO, S.A., y en consecuencia absuelvo a la demandada de cuantos pedimentos se formularon en su contra, confirmando la resolución dictada en vía administrativa.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda recurre la parte actora articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. b) de la LRJS , en el que interesa la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, para que se adicione al ordinal cuarto, el siguiente párrafo: 'En el año 2004 le fue detectada una neumoconiosis simple y en el año 2008 enfermedad intersticial pulmonar con un patrón micronodular bilateral difuso compatible con neumoconiosis con patrón 1/l. En el año 2009 enfermedad bilateral intersticial con un patrón de aceptación 1/2 y en el año 2014 el patrón intersticial micronodular bilateral de alta profusión tipo 2/3'.

La revisión interesada no puede prosperar por tratarse de una adición intranscendente para la decisión final que no modifica el diagnóstico de silicosis simple que consta en el hecho quinto, tal como se desprende de los informes médicos que se citan (folios 66 a 70 de los autos).

SEGUNDO.-En sede jurídica sustantiva, y al amparo del art. 193. c) de la LRJS , formula el recurrente un segundo motivo de suplicación en el que denuncia infracción por inaplicación del artículo 137.4 y articulo 134.1 ambos de la LGSS de 1994 , en relación con la orden de 9 de mayo de 1962, artículo 48, y ello asimismo en relación con el artículo 25 de la Ley de Prevención de riesgos laborales y la jurisprudencia del Tribunal Supremo siendo la sentencia más reciente 11/06/2001 . A su juicio, de ser estimado el primer motivo y por sentado que no existe puesto de trabajo sin riesgo en una cantera al aire libre, resulta evidente que el trabajador está incapacitado para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de cantero y es perfectamente encuadrable en el artículo 137 de la LGSS .

La censura jurídica que se denuncia no resulta acogible sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.-Consta acreditado que los padecimientos que presenta el actor -operar en de cantera de extracción de granito- y que no han sido objeto de impugnación son los siguientes: 'Silicosis simple (diagnosticado en 2004), sin patología intercurrente, lo que le limita para realizar actividades que conlleven exposición al polvo de sílice'.

2.-De conformidad con lo dispuesto en el aartículo 45. 1 de la OM de 15.04.69, en el que se recogen normas particulares para la silicosis, 'el primer grado de silicosis, que comprenderá los casos de silicosis definida y típica, que no origine, por si misma, disminución alguna en la capacidad para el trabajo,no tendrá la consideración de situación constitutiva de incapacidad'. Solamente cabe equiparar dicho grado: a) Al segundo grado de silicosis, al que se refiere el número 2 del presente artículo, mientras aquélla coexista con alguna de las enfermedades siguientes: a') Bronconeumopatía crónica, esté o no acompañada de síndromes asmáticos. b') Cardiopatía orgánica, aunque esté perfectamente compensada. c') Cuadro de tuberculosis sospechoso de actividad o lesiones residuales de esta etiología (por todas, también, la STS/IV de 21 de julio de 1987 (RJ 19875702).

En similar sentido se pronuncia el art. 26. 2, inciso segundo, del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre , por el que se aprobó el Reglamento General de Prestaciones, que establece también como normas particulares para la silicosis, que 'el primer grado de silicosis,que por si solo no origina disminución alguna de la capacidad funcional para el trabajo, se equiparará, no obstante, al segundo grado a que este número se refiere mientras coexista con alguna de las enfermedades siguientes: a) Bronconeumopatía crónica, esté o no acompañada de síndromes asmáticos. b) Cardiopatía orgánica, aunque esté perfectamente compensada. c) Cuadro de tuberculosis sospechoso de actividad o lesiones residuales de esta etiología (por todas, la STS/IV de 4 de mayo de 2006. Rec. 4427/2004 . RJ 20063107). Y en el presente caso la silicosis que padece el recurrente no concurre con ninguno de los padecimientos descritos, por lo que en principio no es tributario de incapacidad permanente total.

3.-Sentado lo anterior, respecto a la contraindicación de la exposición del actor al polvo de sílice y su declaración de 'no apto' para el puesto de trabajo seguido, en este caso, de extinción de su contrato laboral por ineptitud sobrevenida, ha de recordarse que de conformidad a los arts. 45 a 48 del Reglamento de Enfermedades Profesionales , aprobado por Orden de 9 de mayo de 1962, el afecto de silicosis de primer grado sólo será objeto de traslado a puesto de trabajo distinto, compatible con su estado, con un subsidio protector en otro caso. Ello conduce no a reconocerle el grado de incapacidad permanente total, sino que lo procedente sería, o bien el traslado a otro puesto de trabajo, o bien un subsidio protector en caso de que debiere causar baja en la empresa por no existir en la misma un puesto de trabajo que excluya la posibilidad de agravación de su patología. Como razonan las Sentencias de esta Sala de 20 de febrero (rec. 6067/2005 ) y 3 de abril de 2009 (rec. 140/2006 ), 28 de noviembre de 2011 (rec. 728/2008 ) y 17 de diciembre de 2015 (rec. 4449/14), la doctrina unificada de la Sala IV Tribunal Supremo señaló en su sentencia de 11 junio 2001 (Recurso núm. 4570/1999 , que cita a su vez la STS de 27 de junio de 1994, recurso núm. 3521/1994 ), en relación al art. 48 del Reglamento antes citado, que: 'tal norma reglamentaria condiciona su mandato a que el referido mal profesional sólo le inhabilite para eldesempeño de ciertos puestos de trabajoque por las circunstancias que les son propias perjudiquen la enfermedad, lo cual denota quepueden existir otros, correspondientes a la categoría profesional del trabajador, cuyo eventual desempeño no generaría las indicadas consecuencias. No es dudoso lo últimamente expuesto, pues el citado art. 48 contiene previsión según la cual, si durante el tiempo en que ha de ser dispensada la referida protección se ofreciese «al trabajador un puesto adecuado a su categoría profesional», cesará dicha protección'.

Consiguientemente, sigue diciendo el Tribunal Supremo, 'cuando la enfermedad profesional padecida, cual es el caso, presenta carácter irreversibleinhabilitando para el desempeño de cualquier puesto de trabajo para la categoría profesional ostentada por el trabajador, resulta evidente que procede el reconocimiento de la incapacidad permanente total y el abono de la pensión correspondiente. La doctrina expuesta reitera línea jurisprudencial, manifestada, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 1988 ' (en similar sentido también la STS/IV de 21 noviembre 1996. Rec. núm. 465/1996 ; RJ 19968713).

4.-En el supuesto ahora enjuiciado ni siquiera se alegó por el actor en su demanda, la inexistencia de puestos de trabajo adecuados a su categoría en la empresa o que pudiera ocupar por ser ajenos al contacto con el polvo de sílice, únicos en los que se produce la incompatibilidad por realizarse el trabajo en un ambiente determinado. Además, tampoco se acredita limitación funcional para trabajos de otra índole, correspondientes a su categoría de operario de extracción de granito (cantero), con requerimientos físicos, máxime cuando ha seguido trabajando desde el año 2004 en que ya fue diagnosticado de silicosis simple sin que de los informes obrantes en autos, que cita la sentencia recurrida, se desprenda un empeoramiento de su dolencia respecto de las mismas exploraciones que le fueron practicadas con anterioridad, máxime cuando la espirometría practicada arroja resultados normales. Además, el Magistrado de instancia llega a la conclusión de que no ha quedado acreditado que el trabajador se encuentreinhabilitando para el desempeño de cualquier puesto de trabajo para la categoría profesional que ostenta,ni tampoco consta que no existan otros puestos de trabajo que no comportan exposición directa al polvo de sílice ni a situaciones de riesgo ni ruidos (anexo III Convenio colectivo del sector extractivo de la piedra natural -canteras de Pontevedra, publicado en el BOP nº 33 de 15 de febrero de 2008), sin que a este respecto la extinción del contrato basada en una ineptitud sobrevenida se revele, a la vista de las pruebas practicadas y su resultado, como determinante para declararle en incapacidad permanente total, sin perjuicio, obviamente, de la impugnación que el demandante haya podido hacer de dicha extinción del contrato. En tales circunstancias, teniendo en cuenta tanto las dolencias como las limitaciones funcionales y la normativa reglamentaria citada, entendemos que el cuadro patológico, tal como ha quedado fijado en la sentencia recurrida, no puede en este caso dar lugar a la declaración de incapacidad permanente total, ya que el trabajador no está inhabilitado para el desempeño decualquier puesto de trabajo propio de la categoría profesional ostentada, ni se ha acreditado que ese puesto diferente no exista con arreglo al Convenio colectivo aplicable.Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Ismael , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, en los presentes autos tramitados a instancia del recurrente frente a los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y a la empresa Granitos del Louro S.A., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.