Sentencia Social Nº 5786/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3337/2013 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2012 0001004 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003337 /2013 PM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000320 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO

Recurrente/s: Carlos Alberto

Abogado/a:TERESA BURGO GARCIA

Recurrido/s: Belarmino

Abogado/a:MARIA BONIA MARTINEZ IRIMIA

Procurador/a:RITA SUSANA RODRIGUEZ ALFONSO

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a veinticinco de Noviembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3337/2013, formalizado por Carlos Alberto , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 320/2012, seguidos a instancia de Carlos Alberto frente a Belarmino , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Carlos Alberto presentó demanda contra Belarmino , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintisiete de Marzo de dos mil trece .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D Carlos Alberto , con D.N.I. n° NUM000 , actuó como músico-trompetista en la Orquesta Tropicana, en el período de 15- 12-2007 a 1-10-2011, en los días que constan en el certificado de vida laboral que consta unido a los autos, y cuyo contenido se da por expresamente reproducido. El demandado D. Belarmino , con DNI N° NUM001 , era el representante comercial de la orquesta. SEGUNDO.- El demandante, junto con los otros músicos de la orquesta, y a través de un representante de la misma, concertó diversos contratos para espectáculos musicales al aire libre en diferentes lugares. TERCERO.- La actividad de la orquesta en la que tocaba el demandante se llevaba a cabo a lo largo de una temporada que tenía comienzo el 1 de noviembre y finalizaba el 1 octubre del siguiente año. CUARTO.- Cuando contrataban con una asociación o comisión de fiestas, era el representante quien realizaba el alta de la actora en la Seguridad Social, por los días de trabajo, siendo la asociación o comisión quien abonaba al representante de las empresa la cantidad fijada en la contratación, quien a su vez la distribuía entre los músicos. QUINTO.- El demandante reclama la cantidad de 7.651,80 euros por los meses de febrero de 2011 a octubre de 2011, a razón de 850,20 euros mensuales. SEXTO.- El 13 de marzo de 2013 se celebr6 el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediaci6n Arbitraxe e Conciliación de la Conselleria de Asuntos Sociais, Emprego e Relacions Laborais de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin avenencia.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando como estimo la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por D Belarmino frente a la demanda interpuesta por D Carlos Alberto debo dejar imprejuzgada la acción, sin entrar en conocimiento del fondo del asunto, sin perjuicio del derecho que asiste a la parte actora de acudir a la jurisdicción civil competente.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte actora, Carlos Alberto , la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando: A) En primer lugar la declaración de nulidad de la misma para lo cual con amparo en el art. 193.a) LRJS se denuncia la infracción de los art. 218 LEC en relación con el art. 97.2 LRJS argumentando que incurre en el vicio de incongruencia por insuficiencia del relato fáctico.

Sobre el vicio de incongruencia esta Sala tiene sentado el criterio, contenido entre otras en las STSJ de Galicia de 8/6/2001 (R.2236-2001 ) y 22/1/99 (R. 5004-98), según el cual: a) la congruencia ha de analizarse en función de la parte dispositiva de la resolución recurrida en relación con las pretensiones de las partes hechas valer en juicio, nunca entre los razonamientos jurídicos de una y otra (TS 4ª, S 8-5-1995, R. 1319/94), tal como se vino interpretando el antiguo art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , actual art. 218 LEC 1/2000 al establecer que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstos exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate; b) que el principio de congruencia, del art. 359 LEC y actual art. 218 NLEC 1/2000 actúa como requisito esencial de la sentencia, asegurando la coherencia entre la parte dispositiva de ésta y los términos en que ha quedado delimitada la cuestión objeto de litigio a través de la pretensión deducida en la demanda o en su ampliación, la oposición a la misma por parte del demandado y la fijación definitiva de las posiciones de las partes en conclusiones, para obtener de esta manera una resolución fundada en derecho y que dé respuesta a lo que la acción plantea, de ahí que la respuesta judicial debe ser adecuada con la pretensión deducida, requisito que no se cumple si la parte dispositiva de la sentencia niega o concede lo que nadie ha pedido (incongruencia positiva), omite la declaración sobre algunas de las pretensiones deducidas (incongruencia negativa) o bien substituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes por otra que no haya sido solicitada (incongruencia mixta); c) Igual criterio resulta de la doctrina constitucional contenida en las STCo Nº 20/1982, la de 29 enero 1996 , de 10 junio 96 , 17 enero 1997 , 31 enero 1997 , 15 julio 1998 entre otras muchas, que vienen a centrar dicho defecto en 'el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan válidamente sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido', no en la posible contradicción interna de la resolución, o como señalan las SSTS 14 enero 1997 y 2 junio 1997 (RJ 19974617), 'para apreciar incongruencia es necesario confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y «petitum», existiendo incongruencia si se alteran «de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda'; los criterios expuestos se encuentran recogidos mas modernamente en la STS 23 de Abril 2013 y las que cita de 29-abril-2005 (rcud 3177/2004 ), 30-junio-2008 (rco 158/2007 ), 27- septiembre-2008 (rco 37/2006 ), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009 ) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009 ), así como las que en ellas se citan, así como en la doctrina constitucional contenida en la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio , de 25 de enero de 1.999 , 91/2003 de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas que califican la incongruencia como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) lo que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal'. La aplicación de dicha doctrina al presente supuesto conlleva la desestimación del motivo por cuanto el objeto del debate era la determinación de la relación laboral entre las partes y sus circunstancias, por lo que al haberse resuelto en la resolución de instancia que no existe relación laboral no cabe efectuar pronunciamiento alguno sobre deuda salarial, con lo que se ha resuelto el debate en todos sus términos y según fue planteado por las partes. Por último señalar que la deficiencia de relato fáctico no general la nulidad de la resolución de instancia salvo en supuestos excepcionales, por cuanto la parte recurrente puede integrar dicho relato acudiendo a la vía prevista en el art. 193.b) LRJS , por lo que se rechaza la nulidad pretendida.

B) En segundo lugar solicita la revocación de la resolución de instancia y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS , pretende la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifique el ordinal 1º) para que reciba la siguiente redacción, PRIMERO: 'El demandante DON Carlos Alberto , con D.N.I. número NUM000 , prestó servicios por cuenta y orden de la empresa MANUEL ÁNGEL PENELO FERNÁNDEZ de 15.12.07 a 1.10.11, con la categoría profesional de músico, y percibiendo un salario mensual de 850,20 euros, incluida la prorrata de pagas extras'. Cita en sustento de tal propuesta los folios 107 a 113 y 55 a 104.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ) y 4/5/2013 , (RC 285-11) con cita, entre otras de STS 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos. Esa doctrina pone de relieve que la revisión de hechos probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; 4º.- El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 5º.- La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. 6) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ). La aplicación de la doctrina expuesta conlleva el rechazo de la revisión fáctica por cuanto la documental que se invoca ya ha sido valorada expresamente por el juzgador de instancia, dicha documental no acredita lo que se propone pos sí sola y, por último, la parte introduce en el relato afirmaciones jurídicas predeterminantes del fallo que resuelven en sede fáctica el debate así la expresión ' prestó servicios por cuenta y orden de..', predetermina de forma manifiesta el resultado del litigio, razones todas que impiden acceder a la revisión fáctica propuesta.

SEGUNDO.-En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia la infracción por inaplicación de art. 2.1.e en relación con el art. 1.1 todos de LET así como el art. 1.2 del RD 1435/85 , argumentando que concurren los elementos de ajenidad y dependencia que configuran la existencia de relación laboral entre las partes. En segundo lugar infracción del art. 29.1 y 3 LET argumentando que acreditada la relación laboral entre las partes debe abonársele el salario establecido y que reclama.

La primera cuestión que se plantea, aunque de forma incorrecta es la competencial, y siendo la determinación de la competencia jurisdiccional una cuestión de orden público apreciable de oficio, el Tribunal puede analizar dicha cuestión examinando el total material probatorio obrante en autos, del cual extrae y considera que debe tenerse por reproducido el relato de instancia en todos sus términos, del cual se extraen como datos esenciales para resolver los siguientes: a) que el actor es músico trompetista en la orquesta Tropicana; b) que en dicha orquesta el demandado era el representante comercial y en tal condición daba de alta y cotizaba por cada actuación del actor, cuando una asociación o comisión de fiestas no lo hiciera; c) que el demandado era el que cobraba y distribuida lo cobrado entre los músicos. Con los datos expuestos mal puede colegirse la existencia de relación laboral entre el actor y el demandado ya que no se acredita la existencia de una retribución mensual o diaria, ni siquiera una retribución por actuación de la cual fuera responsable el demandado, tampoco se acredita la existencia de ordenes e instrucciones para la realización del trabajo, ensayos etc, que partieran del demandado elementos de prueba que le son exigibles al actor conforme al art. 217 LEC de reparto de la carga de la prueba, en consecuencia y siendo doctrina reiterada la que señala que para la existencia de relación laboral se exige la concurrencia de los requisitos de ajenidad y dependencia del trabajador con el empleador de conformidad con el art. 1-1 E.T . según el cual se consideran trabajadores aquellos 'que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección del empleador', por tanto, las notas más definitorias del contrato de trabajo son la ajenidad, o atribución originaria a un tercero de los frutos o resultados del trabajo propio, y la dependencia e inserción del trabajador en el ámbito organizativo y de dirección del empleador, careciendo de valor decisivo en sí mismo otros factores tales como la forma de retribución del trabajo, la presencia física del trabajador en las instalaciones de la empresa... o la sujeción a un horario determinado ni, incluso, la exclusividad en la prestación de trabajo. De este modo, puede afirmarse la existencia de una relación de trabajo si no aparecen desvirtuadas las características esenciales configuradoras de la misma, como son la prestación de trabajo por cuenta y bajo dependencia de la empleadora mediante la correspondiente retribución; la ajenidad - consistente, tal y como la entendió STS de 29-X- 1990 , en 'la transmisión a un tercero de los frutos o resultados del trabajo prestado'-, y la dependencia - consistente en el sometimiento a las órdenes y directrices del empleador que organiza el trabajo y goza del poder disciplinario en el mismo -, definiéndola la jurisprudencia como «la situación del trabajador sometido a la esfera organicista, rectora y disciplinaria de la empresa» ( SSTS 02/07/96 ), siendo indicios de la dependencia -aunque no decisivos, como ya se indicó-, la asistencia regular al mismo puesto de trabajo y el sometimiento a jornada y horario determinados, la asiduidad o la exclusividad en la prestación de servicios y la rendición de cuentas al empresario respecto del trabajo realizado. La característica de ajenidad se proyecta sobre los frutos del trabajo, que pertenecen ab initio al empresario, al producirse una transmisión originaria del resultado del trabajo a un tercero y se evidencia en que es el empresario quien los incorpora al mercado y percibe los beneficios, lo que se traduce en que es el empleador quien corre con los riesgos de la actividad laboral. Y los indicios de la ajenidad consisten fundamentalmente en la cuantía y modo de retribución, en la posible participación en las pérdidas, en la aportación substancial o no de medios de trabajo, en la incorporación del bien producido al patrimonio empresarial. Por otra parte para que sea efectiva la presunción favorable a la existencia del contrato de trabajo, que establece el art. 8.1º del Estatuto de los Trabajadores , es preciso que concurran los requisitos antes apuntados ( STS 5 de marzo 1990 ), no bastando la mera realización de una determinada actividad a favor, o por cuenta de la persona que la retribuye; bien entendido que la dependencia no se configura en la actualidad como una subordinación rigurosa e intensa, habiendo sido estructurada, primero por la jurisprudencia y luego por las propias normas legales, en un sentido flexible y laxo, bastando con que el interesado se encuentre, 'dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona' (art. 1 LET) ( STS 21 de mayo de 1990 ), si bien la concurrencia de esta circunstancia debe exigirse en todo caso, en mayor o menor grado, pero estando siempre presente en la relación entre las partes. Conforme a dicha doctrina no puede afirmarse que exista relación laboral entre las partes en litigio por cuanto no se acredita que el demandado asuma los frutos del trabajo ya que la retribución se distribuye entre los músicos, no se fija por lo tanto un salario determinado a percibir por el trabajador cobre más o menos de comisión de fiestas el demandado (riesgo y ventura de toda actividad empresarial) sino que lo cobrado se reparte, no consta sometimiento a ordenes e instrucciones de aquel por parte del actor, por lo tanto no se vulnera en la resolución de instancia los arts. 1.1 y 2.1.e) LET sino que se realiza recta aplicación de los mismos desestimándose el motivo.

La desestimación del primer motivo jurídico hace innecesario el análisis del segundo motivo, desestimándose el recurso en su integridad y confirmándose el fallo recurrido.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por Carlos Alberto contra la sentencia dictada el 27/3/2013 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de LUGO en autos Nº 320-12 sobre CANTIDADES contra Belarmino resolución que se mantiene en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.