Sentencia SOCIAL Nº 5787/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4605/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8040454
SAR
Recurso de Suplicación: 4605/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 6 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5787/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por URALITA, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado de lo
Social nº12 de los de Barcelona de fecha 12 de abril de 2018 dictada en el procedimiento nº 891/2016 y
siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE
LA SEGURETAT SOCIAL y Eulalio , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de abril de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por URALITA S.A. frente al INSS, a la TGSS, D.

Eulalio y en consecuencia absuelvo a los demandados de todos los pedimentos habidos en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º.- D. Eulalio , nacido en fecha de NUM000 de 1944 y afiliado a la Seguridad Social, prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil URALITA S.A. en la fábrica de Cerdanyola del Vallès en fecha 1/08/1962 donde trabajó hasta 15/03/1989 finalizando la realción por despido del trabajado y ejerciendo funciones como OPERARIO llegando a OPERARIO DE PRIMERA, estaba asignado en 1963 a la LÍNEA DE PLACAS sección de mantenimiento, realizando reparación general de vehículos de la línia, Carretillas fenwick, scamell, grúas demag y remolques en su parte mecànica, eléctrica, plancha y pintura; mantenimiento general de vehículos, revisión periòdica, engrase, previsión y recambios. (Documental de la parte demandada). El señor Eulalio posteriormente estuvo de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de 1/09/1983 a 30/04/1989 y de 1/06/1989 hasta 31/03/2009.

URALITA, S.A. comenzó su actividad de fabricación de material de fibrocemento con amianto en 1910 en su centro de Cerdanyola del Vallès. Finalizó esta actividad en 1997, año a partir del cual el centro de Trabajo permanece como almacén de productos. En 2001 cerró toda su actividad (Informe Inspección de Trabajo de 24/02/2016).

2º.- La sentencia de 9/02/2012 dictada por el Juzgado Social número 25 de Barcelona reconoció al actor en situación de incapacidad permanente total cualificada derivada de enfermedad profesional con efectos de 9/06/2010. Sentencia que fue revocada por la STSJ sala Social de fecha 11/03/2013.

A instancia de don Eulalio se siguió expediente de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional por el INSS. Siendo examinado el actor por el ICAM emitiendo informe en fecha 9/03/2015 indicando que padecía ASBESTOSIS PLEURAL CON MODERADA ALTERACIÓN DE LA VENTILACIÓN PULMONAR (CV 55% VEF1 60%). ENFERMEDAD DE PARKINSON. TEMBLOR CONTROLADO CON MEDICACIÓN.

Por resolución del INSS de 5/05/2015 se declaró a don Eulalio afecto de IPT para su profesión habitual derivada de la enfermedad profesional desde 9/03/2015 y con derecho a percibir una pensión mensual que ascendía a 1352,30 euros más las revalorizaciones de pensión a que haya lugar, pensión que percibiría desde el 10/03/2015, declarando responsable de pago al INSS con responsabilidades legales a la TGSS.

En fecha 10/03/2017 don Pio presentó solicitud de revisión que fue denegada por resolución de 10/05/2017.

3º.- Dentro de su actividad laboral para la empresa demandante el Sr. Eulalio , estaba asignado en 1963 a la LÍNEA DE PLACAS sección de mantenimiento, realizando reparación general de vehículos de la línea, Carretillas fenwick, scamell, grúas demag y remolques en su parte mecánica, eléctrica, plancha y pintura; mantenimiento general de vehículos, revisión periódica, engrase, previsión y recambios y estuvo expuesto durante todos los años de su actividad laboral a amianto. ( Informe de la inspección de trabajo ) 4º.- La empresa se encontraba inscrita en el Registro de Empresas con riesgo de amianto desde 1987.

( Documental de la parte demandante ) 5º.- El primer informe sobre inhalación de fibras de asbesto que dispone la Sección de Higiene del Centro de Seguridad y Salud Laboral de Barcelona es de 1976. En fecha 15/03/1977 por la Inspección Provincial del Ministerio de Trabjao se ordenó la suspensión inmediata de los Trabajos en las líneas de tubos y línies de places. Así mismo se requiere a la empresa para que corrija una serie de deficiencias señaladas en el informe y que doy por reproducido. (documentos número 11 y 12 de la parte demandada). En fecha 15/04/1977 el Servicio Social de Higiene y Seguridad del Trabajo (Instituto territorial de Barcelona emitió un informe técnico sobre la valoración del riesgo higiénico en la manipulación de amianto seco en la empresa URALITA S.A.

En dicho informe salía relacionado el demandado don Eulalio como trabajador afectado de asbestosis sin incapacidad. El informe ICB 2193/87 sobre posibles riesgos higiénicos por inhalación de fibras de amianto indica que las estructures elevadas de las instalaciones no se habían limpiado en los últimos 5 años. El informe ICB 614/89 recoge que durante la visita técnica a las dos secciones de actividad de la empresa se observó que los trabajadores fumaban en los lugares en que se prohibía fumar y que los trabajadores no se cambiaban la ropa de Trabajo para comer.

6º.- No consta que la empresa adoptase en relación con el trabajador ninguna medida preventiva, ni en materia de información, ni formativa, ni de equipos de trabajo, ni de reconocimientos médicos.

El Sr. Eulalio no consta fuera sometido a control médico preventivo por parte de la empresa para la que prestó servicios.

( Informe de la Inspección de trabajo ) .

Se concluye por el CSSLB que en la empresa se produjeron situaciones de incumplimiento en las que se pone de evidencia que no se adoptaron durante la prestación de Servicios del trabajador todas las medidas necesarias para reducir la exposición al amianto.

El trabajador fue diagnosticado de asbestosis pleural sin incapacidad laboral en 1977. (documento 19 aportado por la demandada) 7.- Por la Inspección de Trabajo en informe calendado en fecha de 17 de abril de 2014 obrante en autos, a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido, se concluye que dado que en dicha época el trabajador no tenía reconocida incapacidad permanente no procede propuesta de recargo en las prestaciones de la Seguridad social por falta de medidas de Seguridad y salud.

En informe de fecha 24/02/2016 de la Inspección de Trabajo determinó la existencia de relación causal entre el incumplimiento por parte de URALITA, S.A. de sus obligaciones preventivas y la enfermedad del trabajador Eulalio señalando que la omisión de todo el conjunto de medidas de Seguridad descritas, como las relativas a la extracción localizada del contaminante, protección respiratoria, limpieza de los locales de Trabajo...no cabe duda que supuso un notable y significativo incremento de riesgo para la salud del trabajador que se manifestó finalmente en una asbestosis. Se niega la no infracción de normativa de prevención general y las concretas por parte de URALITA., S.A. durante los años en que don Eulalio prestó sus servicios 1962-1989, en el que se produjo una exposición a asbestos determinante de la patología de éste.

Por otro lado se acredita un riesgo conocido de asbestosis (pues en ese momento la misma era conocida, Orden de 31/01/1940; Inclusión de la asbestosis como enfermedad profesional en Decreto de 10/01/1947; Decreto de 26/07/1957 donde se prohíbe a los varones menores de 18 años y mujeres menores de 21 los trabajos relacionados con el amianto; relación causal entre el amianto y asbestosis aparece en el Reglamento de los Servicios Médicos de Empresa aprobado por Orden de 21/11/1959; Decreto de 13/04/1961aprobando el Reglamento de actividades molestas, insalubres y peligrosas; Orden de 12/01/1963 sobre enfermedades profesionales; Orden de 1971 de protección de los trabajadores frente a polvos nocivos; Inclusión del cáncer de pulmón y los mesoteliomas pleural y peritoneal en el cuadro de enfermedades profesionales; en 1973 el IARC establece oficialmente el carácter internacional la naturaleza cancerígena del amianto); concluyendo que existe relación causal y propone que resuelva la aplicación a la empresa la responsabilidad del recargo del 50% en todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia de aquella enfermedad profesional. (documento 7 aportado por la demandada).

8.- En virtud del informe de la Inspección de Trabajo se dio lugar a la incoación por parte de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Barcelona de expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad. En fecha de 5/05/2016 se dictó resolución por la que se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional sufrida por el Sr. Eulalio , declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional citada sean incrementadas en el 50% con cargo a la citada empresa como responsable . (Expediente administrativo y doc 8 aportado por la demandada) 9.- Formulada reclamación previa por la empresa ante el INSS esta fue desestimada por resolución expresa.

(Expediente administrativo)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte URALITA, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Eulalio , a la que se dió traslado consta ha presentado escrito de impugnación contra el citado recurso, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha formalizado por Uralita S.A recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 12 de los de Barcelona en fecha 12 de abril de 2018 en la que el Juzgado desestima la demanda presentada por la ahora recurrente contra el I.N.S.S., T.G.S.S. y contra D. Eulalio dirigida la misma a que se declarara '...que el trabajador no contrajo su enfermedad por haber trabajado en Uralita S.A., que revoque la resolución de recargo y que subsidiariamente estime el mismo en un 30 % y con la fecha de efectos de tres meses anteriores al inicio de actuaciones...'.



SEGUNDO.- Interesa en primer término la recurrente, por el cauce procesal previsto en el art. 193.b de la L.R.J.S., la revisión del relato de hechos de la resolución recurrida y al efecto de modificar el apartado segundo de la misma. Pretende que se añada al mismo que 'el día 18/6/205 D. Eulalio formuló solicitud inicial de responsabilidad por falta de medidas de seguridad' citando al efecto el documento obrante en el reverso del folio nº. 132 de las actuaciones, esto es, la propia solicitud en cuestión que fue efectivamente formulada por el trabajador demandado. La certeza de la circunstancia en cuestión es reconocida por el propio impugante del recurso por lo que, y más allá de la efectiva relevancia de la misma, procede ordenar su práctica en los términos solicitados y que se han recogido.



TERCERO.- Interesa a continuación la recurrente, con amparo procesal en el apartado c del artículo 193 de la LRJS, la revocación de la resolución recurrida alegando al efecto, y en primer término, la infracción del artículo 164 de la L.G.S.S. por cuanto, dirá, en resumen, que '...no se cumple el criterio de infracción y gravedad que permitiría justificar la extensión de responsabilidad por falta de medidas de seguridad o, subsidiariamente, fijar el porcentaje del recargo de prestaciones en el 50%... (dado que) ha quedado acreditado que no todos los puestos de trabajo estaban expuestos al amianto ni que la concentración fuese, en su totalidad, superior a la permitida y, en segundo lugar, porque la actitud de esta empresa ante el riesgo quedó muy lejos de ser pasiva y despreocupada...'; y alegará, ya en segundo lugar, la infracción del mismo art. 164 de la L.G.S.S. y puesto el mismo en relación con el art. 53.1 del mismo cuerpo legal así como con el art. 3 de la L.R.J.S. indicando que la doctrina unificada '...resolviendo un supuesto exactamente igual al presente, falla a favor de que los efectos del recargo de prestaciones deben ser retrotraídos, como máximo, a los tres meses anteriores a la solicitud de inicio de actuaciones...'. Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones planteadas en el recurso no podemos sino recordar lo que, y en un supuestos anteriores que han afectado incluso a la misma recurrente, hemos podido manifestar al efecto de esta cuestión de la propia proporcionalidad del recargo impuesto y que pasa por reiterar que corresponde al juez de lo social el establecimiento de la cuantía del recargo y que, y en un recurso de naturaleza extraordinaria como es el de suplicación, el criterio del órgano judicial de instancia solo debe ser revisado cuando se entienda que el porcentaje establecido en la sentencia es manifiestamente desproporcionado, irrazonable e injustificado en función de las específicas circunstancias del caso; y que para ello lo que deberá tenerse en cuenta la calificación de la gravedad de la infracción que haya podido hacer la propia autoridad laboral al sancionar a la empresa, en aplicación de los arts. 11 , 12 y 13 de la LISOS, pudiendo entonces resultar excesivamente desproporcionada la imposición del recargo en su cuantía máxima del 50%, si se hubiere calificado la infracción del empresario como leve y se hubiera impuesto una sanción en su grado mínimo; y en el extremo contrario, resultaría sin duda igualmente desproporcionada la imposición del recargo en el porcentaje mínimo del 30%, si la infracción se ha calificado como muy grave y se ha impuesto una multa en su grado máximo. Pero entre ambos extremos ha de realizarse una adecuada modulación que no ha de vincularse estrictamente a la calificación de la infracción que pudiere haberse aplicado por el INSS, de manera que no debe necesariamente imponerse el recargo en el porcentaje mínimo del 30% si la infracción se califica como leve; el 40% si se considera grave, o el 50% si se ha calificado como muy grave, pudiendo el órgano judicial ponderar razonablemente todas las circunstancias concurrentes en el caso, para establecer el porcentaje de recargo que haya de considerarse más justo, razonable y proporcionado en cada supuesto. Entre esos factores que pueden tenerse en cuenta para modular el recargo resultará determinante la posible concurrencia de negligencia por parte del trabajador accidentado, pero también otros elementos, como la gravedad de las lesiones sufridas, la situación objetiva de riesgo y peligro que se hubiere generado, el número de trabajadores afectados, la posible concurrencia de negligencia por parte de otros trabajadores de la empresa o terceros ajenos a la misma, la mayor o menor culpabilidad del empresario en el caso de defectos de fabricación, mantenimiento o funcionamiento de maquinaria y aparatos suministrados por otras empresas, y en fin, cualquier otra circunstancia que hubiere incidido en la producción del accidente. En este caso el órgano judicial de instancia que la omisión de las medidas de seguridad que constata y declara 'era grave y de entidad, que es un hecho notorio, afectó a numerosos trabajadores de la citada mercantil, sin que pueda estarse a ningún tipo de negligencia por parte del trabajador' (v. apartado cuarto in fine de la relación de fundamentos jurídicos). En estas circunstancias no podemos sino concluir que no es desproporcionado e injustificado el recargo del 50% impuesto en la sentencia de instancia, teniendo en cuenta que confirma en este extremo la resolución del INSS; que estamos ante una enfermedad profesional de especial gravedad y trascendencia para la salud; que ha afectado, como se dice, a un gran número de trabajadores de la misma empresa, y que está causada por un agente tóxico cuya enorme peligrosidad estaba ya perfectamente identificada a nivel internacional en normas y estudios al alcance del empresario. Por todo ello el recurso, y en este aspecto, debe ser desestimado.



CUARTO.- Alega a continuación la empresa recurrente, y como hemos indicado, la infracción del mismo art. 164 de la L.G.S.S. puesto el mismo en relación con el art. 53.1 del mismo cuerpo legal así como con el art.

3 de la L.R.J.S. para cuestionar la fecha de efectos con que se aplica el recargo de prestaciones en cuestión remitiendo para ello, y como también hemos indicado, al criterio sentado al efecto por la doctrina unificada.

que la doctrina unificada '...resolviendo un supuesto exactamente igual al presente, falla a favor de que los efectos del recargo de prestaciones deben ser retrotraídos, como máximo, a los tres meses anteriores a la solicitud de inicio de actuaciones...'. El pronunciamiento del Juzgado desestimaba también, y como se ha visto, esta pretensión de la empresa relativa a la retroactividad del reconocimiento del recargo en cuestión sobre la base de las consideraciones desarrolladas en el apartado quinto de la relación de fundamentos jurídicos de la resolución. Un aspecto éste en el que, sin embargo y más allá de las consecuencias prácticas que finalmente pueda tener la declaración, debe reconocerse, a la vista precisamente y sin duda, de la doctrina unificada, la pertinencia de las alegaciones de la recurrente (v. al efecto, y entre otras STS 20/9/2016, Rcud 3346/2015 dictada precisamente en relación a sentencia de esta misma Sala de lo Social del TSJCat de 8/7/2015 en RS 2399/2015). Indicará a estos efectos el alto Tribunal que '...a los efectos de aplicación del artículo 43.1, teniendo en cuenta lo que se ha razonado sobre la naturaleza del recargo, la decisión administrativa de imposición del mismo ha de proyectar sus efectos económicos -que en este caso inciden únicamente sobre la empresa-en la misma manera que en los casos en los que la responsable de la prestación de Seguridad Social sea una Entidad Gestora, esto es, con una retroacción máxima de tres meses desde la fecha de la solicitud, y no desde la del reconocimiento de la prestación derivada de contingencias profesionales...'.

Posición interpretativa inequívoca que impone, como decimos, el acogimiento del motivo del recurso para dejar establecida, en todo caso, la retroactividad mencionada. Motivo también por el que, debemos concluir y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 203 de la L.R.J.S., procede ordenar la devolución de la totalidad del depósito realizado por la recurrente para formular su recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por URALITA S.A. contra la sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social nº12 de los de Barcelona en el procedimiento número 891/2016, debemos revocar y revocamos la misma para determinar que los efectos del recargo de prestaciones al que remite el procedimiento quedan han de quedar establecidos con una retroacción máxima de tres meses desde la fecha de la solicitud. Procede, vista la citada estimación en parte del recurso, ordenar la devolución de la totalidad del depósito realizado por la recurrente para formular su recurso. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.