Sentencia Social Nº 5789/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3317/2014 de 15 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0001450

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003317 /2014-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000296 /2013

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaEL PLANTEL COMARCAL DE BETANZOS SOC. COOP. GALEGA

ABOGADO/A:JOSE ANTONIO PRADO PETEIRO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Pablo

ABOGADO/A:ANTIA MURUZABAL PEREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a quince de Octubre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003317/2014, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. José Antonio Prado Peteiro, en nombre y representación de EL PLANTEL COMARCAL DE BETANZOS SOC. COOP. GALEGA, contra la sentencia número 11/2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000296/2013, seguidos a instancia de EL PLANTEL COMARCAL DE BETANZOS SOC. COOP. GALEGA frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Pablo , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª EL PLANTEL COMARCAL DE BETANZOS SOC. COOP. GALEGA presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Pablo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 11/2014, de fecha nueve de Enero de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO. D. Pablo prestó servicios en El Plantel Comarcal de Betanzos, Sociedad Cooperativa Galega desde el 23 de marzo de 2001 con categoría profesional de peón. Recibió el trabajador formación genérica sobre riesgos laborales y específica sobre el manejo manual de cargas, entre otros. El día 22 de enero de 2008 el trabajador sufrió un accidente de trabajo por caída a distinto nivel cuando se encontraba subido a una escalera de mano que utilizó para intentar abrir una espita situada en la base de un bidón que contenía aceite de soja y que se encontraba a unos 3,5 metros. En un determinado momento, al bajar, el Sr. Pablo resbaló y cayó al suelo. La escalera estaba atada a unos tubos y no sobresalía, al menos, un metro del plano de trabajo. El trabajador no portaba arnés de seguridad. Se da por reproducido el contenido del acta de infracción./ SEGUNDO. Como consecuencia del accidente el trabajador resultó lesionado, habiéndosele reconocido una incapacidad permanente total para profesión habitual./ TERCERO. La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción y propuso una sanción de 2.046,00 euros por la comisión de una infracción grave. Esta sanción fue confirmada por la Consellería de Traballo al desestimar el recurso de alzada./ CUARTO. Con fecha de salida 8 de noviembre de 2012 resolvió el INSS declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido el 22 de enero de 2008 por el trabajador Pablo y, en consecuencia, que las prestaciones económicas de la Seguridad Social que tengan su causa en el accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 30% con cargo a la empresa responsable El Plantel Comarcal de Betanzos, Sociedad Cooperativa Galega. Contra esta resolución interpuso la empresa reclamación previa que fue desestimada el 7 de febrero de 2013./ QUINTO. Tras el siniestro la sociedad de prevención Fremap recomendó utilizar arnés de seguridad y amarrarse a la propia escalera (ya que está fija) y utilizar un dispositivo de doble cabo para subir y bajar de la misma./ SEXTO. Se ha agotado la vía administrativa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por El Plantel Comarcal de Betanzos, Sociedad Cooperativa Galega contra el INSS y la TGSS y contra D. Pablo , absolviendo a los mismos de todas las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EL PLANTEL COMARCAL DE BETANZOS SOC. COOP. GALEGA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11 de julio de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de octubre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y confirma el recargo por falta de medidas de seguridad impuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en el porcentaje del 30%.

Frente a ella la empresa demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del último párrafo del hecho probado primero que dice: La escalera estaba atada a unos tubos y no sobresalía, al menos, un metro del plano de trabajo. El trabajador no portaba arnés de seguridad.

Sustituyendo su redacción por la que sigue:

La escalera cumplía con todas las prevenciones legales, no existiendo plano de trabajo al que acceder y no siendo exigible legalmente la utilización de arnés de seguridad.

Apoya la revisión en los documentos obrantes en autos, foliados con los números 63 a 68, donde constan las notas del servicio de prevención y foto del lugar del accidente de trabajo.

Y la revisión obviamente no se admite primero por valorativa y concluyente y segundo porque la legalidad o no de utilización de arnés es cuestión jurídica y no fáctica, y por último porque dicha redacción no se extrae de la documental que cita en su apoyo.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del apartado 4.2 del Anexo del Real Decreto 2177/2004 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en materia de trabajos temporales en altura, e inaplicación del artículo 12.16 b) y concordantes del Real Decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Reiterando en esta fase los argumentos ya esgrimidos para la revisión y remetiéndose a la documental obrante en autos a los folios 12,13,54,68, 106 279 a 325, que contienen recomendaciones básicas en escaleras portátiles, el documento firmado por el trabajador donde reconoce recibir el manual de seguridad y salud de su puesto de trabajo; una declaración jurada del propio trabajador donde manifiesta El trabajo que estaba realizando en el momento del accidente era la proceder a abrir una espita de un depósito situado a una altura aproximada de 3.5 metros de altura, habiendo realizado dicho trabajo de modo habitual sin haber tenido hasta la fecha problema alguno y habiendo sido formado en prevención de riesgos de mi puesto de trabajo de modo continuado. En el momento del accidente me encontraba en plenitud de facultades físicas y mentales. El lugar de trabajo se encontraba en perfectas Condiciones de orden y limpieza, no siendo imputable la calda en ningún momento a a posible existencia de aceite O elemento en los peldaños de a escalera o en las 'proximidades de la misma en la superficie de la nave; la sanción impuesta en el expediente sancionador, poderes notariales y convenio colectivo.

Como se hace eco el trabajador en la impugnación del recurso, la denuncia del artículo 12.16 b) de la Ley sobre Infracciones y Sanciones , no tiene relevancia alguna ya que no se trata de un recurso contra la sanción impuesta, sino contra la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que impone el recargo por falta de medidas de seguridad.

El apartado 4.2 del Anexo del Real Decreto 2177/2004 por el que se modifica el Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en materia de trabajos temporales en altura dispone...'Los trabajos a más de 3,5 metros de altura, desde el punto de operación al suelo, que requieran movimientos o esfuerzos peligrosos para la estabilidad del trabajador, sólo se efectuarán si se utiliza un equipo de protección individual anticaídas o se adoptan otras medidas de protección alternativas. El transporte a mano de una carga por una escalera de mano se hará de modo que ello no impida una sujeción segura. Se prohíbe el transporte y manipulación de cargas por o desde escaleras de mano cuando por su peso o dimensiones puedan comprometer la seguridad del trabajador. Las escaleras de mano no se utilizarán por dos o más personas simultáneamente'

Y tal y como se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de octubre de 2001 : 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre... Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Son sus requisitos la existencia de infracción de medida de seguridad, el daño efectivo y la relación de causalidad ( STS 12/07/07 -rcud 938/06 -) «A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )»

También la doctrina constitucional ( Sentencia 76/1990, de 26 abril , entre otras) y la jurisprudencia vienen exigiendo la traslación al ámbito de la potestad administrativa de los principios constitucionales que limitan la responsabilidad penal, principios entre los que se encuentra el de la culpa, que impide toda clase de responsabilidad objetiva y exige la concurrencia siempre de dolo o culpa, aunque sea levísima, para poder sancionar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 enero y 8 febrero 1990 y de 18 enero 1999 , entre otras).

La culpa está conectada con la diligencia que es exigible al deudor en cada supuesto. En esta materia es exigible la máxima diligencia objetiva y técnicamente. Por ello, como se deriva del art. 5º de la Directiva 89391, de la Comunidad Europea, sólo impedirán la existencia de culpa y el nacimiento de responsabilidad aquellos hechos extraños por completo al sujeto responsable, como son las situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y situación de necesidad. Sin embargo, el error o la imprevisión no liberarán de culpa leve, porque el patrono debe conocer su industria y prever los diferentes riesgos.

Por otro lado, como ha señalado el Tribunal Supremo (Sala III) en Sentencias de 3 y 27 marzo 1999 , la diligencia exigible comporta el que no baste con facilitar los medios de protección y prohibir su no uso, así como las prácticas peligrosas, sino que es preciso cuidar de que se observen las instrucciones dadas y se usen los medios de protección facilitados, lo que supone que sea preciso vigilar la actuación de los empleados y prever las imprudencias profesionales.

Además, hay que precisar si la aplicación del recargo precisa de la concreción de la medida preventiva «particular» (general o concreta) vulnerada, o si, por el contrario, basta con la vulneración de la obligación general de seguridad. En esta cuestión, nos inclinamos de lado de la corriente doctrinal que defiende una interpretativa amplia, que entiende que la obligación de seguridad «no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta» cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o «culpa in vigilando» del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de la deuda de seguridad del empresario. De esta perspectiva, el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones. Consecuente con ello, el problema de la acreditación del cumplimiento de la obligación de seguridad se desplaza, en la práctica, al plano procesal: el empresario debe acreditar, caso por caso, que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección «eficaz» de la seguridad y salud de los trabajadores, cumpliendo todas y cada una de las medidas normativamente previstas o aplicando las medidas preventivas y recomendaciones sugeridas por los órganos administrativos de asesoramiento. De suerte que sólo cuando medie caso fortuito, fuerza mayor, o cuando el riesgo quede probado como inevitable o imprevisible, no procederá el recargo, porque no estamos, como se verá y pese a su amplitud aplicativa, ante una responsabilidad objetiva sino, si se prefiere, cuasi-objetiva (especialmente en relación al incumplimiento de las obligaciones preventivas específicas de resultado).

Por lo que, entendemos al igual que en la doctrina reseñada, que es la falta de diligencia del empresario la que activa el recargo, siempre que aquélla entre dentro del círculo de imputación subjetiva, esto es, dentro de los parámetros de previsibilidad y evitabilidad, quedando fuera la fuerza mayor y el caso fortuito, que suponen la imprevisibilidad e inevitabilidad del siniestro.

En el caso presente, el empresario incumplió su deber general de seguridad, como así se hace constar en el acta de infracción, e igualmente incumplió la obligación de comprobar que el trabajo se desarrollaba o podía desarrollarse en optimas condiciones de seguridad porque es cierto que el trabajo desde la escalera era fácil y no peligroso pero si existía un riesgo especifico, cual era que la escalera estaba situada debajo de un bidón de aceite de soja y el trabajo consistía en abrir una espita para que el aceite cayese a un deposito con el que se comunicaba por medio de una tubería, por lo que la posibilidad de que los peldaños estuvieran sucios y con resto de aceite es lo mas evidente y lo que provocó el resbalón del demandante y su caída al suelo.

Y por ello la conducta omisiva de la empresa al no prever esa posibilidad tan evidente, supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la seguridad de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso.

Debe, finalmente, señalarse que la doctrina jurisprudencial contenida en la STS/IV 30-junio-2010 tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Por lo expuesto y a la vista de cómo ocurrieron los hechos resulta que la sentencia recurrida es acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por El Plantel Comarcal de Betanzos, Sociedad Cooperativa Galega contra la sentencia de fecha 9-1-2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña en el Procedimiento nº 296-2013 sobre recargo por falta de medidas de seguridad, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

De conformidad con lo establecido en el art. 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer a la empresa demandada el abono de los honorarios del letrado del actor impugnante del recurso, en la cuantía de 550 euros. Dese a los depósitos constituidos el destino legal correspondiente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.