Sentencia Social Nº 579/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1054/2008 de 24 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0001054/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00579/2008

Sentencia nº 579

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

En Madrid, a 24 de junio de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 579

En el recurso de suplicación 1054/08 interpuesto por doña Lidia representado por el Letrado doña CAROLINA DEL ORDI CABALLERO, y por don Lucas representado por el Letrado

doña Mª DEL PILAR DIAZ SESÉ contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 19 DE MADRID en autos núm. 319/06 siendo recurridas ambas partes. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por don Lucas contra doña Lidia en reclamación sobre despido en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 18 de septiembre de 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- D. Lucas venía prestando servicios en las empresas demandadas, Lidia , con una antigüedad reconocida de 1.6.1978, ostentando la categoría profesional de dependiente y devengando un salario mensual de 106.608 pesetas en fecha 6.2.98 con pp extras incluidas (documento folio 93).

SEGUNDO.- En fecha 7 de enero de 1998 se notificó resolución de la Dirección General de Trabajo y Empleo de la Consejería de Economía y Empleo de la Comunidad de Madrid de fecha 26 de diciembre de 1997, mediante la cual se autorizaba a la empresa a la extinción del contrato de trabajo, dándose por reproducido el documento 1 del ramo de la actora (folios 59 y 60).

Dicha resolución fue recurrida por la actora ante la consejería de Economía y Empleo, desestimándose el recurso en resolución desestimatoria de fecha 28.4.1998, por los fundamentos contenidos en la misma que se dan por reproducidos, obrante como documento 2 del ramo de la actora, folios 62-65, resolución que a su vez fue impugnada en recurso Contencioso Administrativo, resolviendo el TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso, en sentencia de fecha 17.11.03, que anulaba la resolución de 26.12.1997 , la cual se da por reproducida (folios 67-75).

En fecha 6.3.06 se dictó providencia del TSJ de Madrid, en el Procedimiento Ordinario 576/1999, por la que se acordaba que se declaraba firme la sentencia dictada en el recurso de referencia acordando la devolución del expediente administrativo, constando en diligencia de la misma fecha que habiendo transcurrido el plazo legal sin que contra la anterior resolución se hubiera interpuesto recurso alguno se pasaba a dar cuenta.

TERCERO.- La fecha del despido tiene efectos al 31.1.1998 (folio 41).

CUARTO.- La empresa abonó al actor el 60% de la indemnización por la extinción del contrato por causas objetivas en fecha 23-2-1998, que ascendía a 938.705 pesetas, realizado en acto de conciliación celebrado con avenencia (folio 92).

QUINTO.- Por el Juzgado de lo Social 18 de Madrid se dictó sentencia de fecha 15 de julio de 1998 (folio 39-41 , que se dan por reproducidos) la cual desestimaba la petición que aquí se ejercita por no ser firme la resolución administrativa.

SEXTO.- Por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid se dictó sentencia de fecha 9 de julio de 2004 (folios 24-27 que se dan por reproducidos), que desestimaba la petición que aquí se solicita por no ser firme la sentencia de fecha 26.12.97 la cual fue recurrida en casación para la unificación de la doctrina.

SEPTIMO.- El actor solicitó la ejecución del fallo de la sentencia 17.11.2003, mediante burofax de fecha 14.3.06. (folio 88 ).

OCTAVO.- La empresa ha cesado su actividad.

NOVENO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Comercio de Alimentación (BOCAM 21.8.2002 ).

DECIMO.- Se ha intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: "Que estimando la demanda formulada por Lucas , declaro improcedente el despido de la parte actora de fecha de 31.1.98 condenando a la empresa demandada Lidia , a que abone al actor una indemnización de 22.066,60 euros incluidos los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la sentencia.

Se declara la extinción de la relación laboral con efectos desde la fecha de esta resolución".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario por ambas partes. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora ejercita una acción de despido en base a la declaración de nulidad de la resolución administrativa de fecha 26-12-1997, por la que se autorizaba a la empleadora a extinguir su contrato de trabajo, sin que le haya readmitido en su puesto de trabajo y frente a la sentencia de instancia, que estima la demanda de despido, declarando el mismo como improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración con los efectos legales consiguientes, se interponen dos recursos de suplicación ante esta SALA, uno por la representación legal de la demandada y otro por la representación legal de la parte actora. Ambos recursos han sido debidamente impugnados.

Examinando en primer lugar el recurso formulado por la representación legal de la demandada, Lidia , esta en un doble motivo, solicita la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191b) LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto de los ordinales quinto, octavo, así como la adición de dos hechos nuevos que llevarían los números undécimo y duodécimo, proponiendo redacción alternativa y nueva redacción quedando con el siguiente tenor literal:

Hecho probado quinto: "Por el Juzgado de lo Social Número 18 de Madrid se dictó sentencia de fecha 15 de julio de 1998 (folios 95 a 97, que se dan por reproducidos) la cual desestimaba la petición de reclamación cantidad formulada por el demandante contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y Lidia del abono del 40% de la indemnización de veinte días por año de servicio a fecha 31.01.1998 por no ser firme la resolución administrativa".

Hecho probado octavo: "La empresa ha cesado su actividad con fecha 31.01.1998 por aprobación en Pleno en Sesión Extraordinaria celebradas el 30 de Junio de 1997 y 23 de Enero de 1998 del rescate de la Concesión del Mercado Municipal de Getafe, lugar donde prestaba servicios el demandante".

Hecho probado undécimo: "La demandada Dª Lidia tiene actualmente 79 años de edad, y en la fecha de la extinción del contrato de trabajo contaba con 69 años de edad".

Hecho probado duodécimo: "El demandante tras la extinción de su contrato de trabajo el 31.01.1998, percibió prestación de desempleo contributivo desde el 1.02.1998 hasta el 30.01.2000, ambos inclusive. Y posteriormente con fecha 07.03.2000 inició relación laboral por cuenta ajena en la que ha permanecido hasta la actualidad de manera ininterrumpida".

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolo

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, las modificaciones revisorias pretendidas no pueden prosperar, dado que respecto al hecho probado quinto nada añade a lo ya recogido, pues en el claramente consta que la resolución referida se da íntegramente por reproducida; lo mismo ha de decirse respecto al hecho probado octavo en cuanto que la fecha del cese de la actividad es repetidas veces citada a lo largo de la sentencia, no siendo necesario su concreción en un determinado hecho; en cuanto a la adición del ordinal undécimo carece de trascendencia a los efectos de la presente litis, sin embargo la adición del hecho probado duodécimo, solicitada, ha de estimarse pues así se desprende de los documentos en que se apoya, quedando el relato fáctico modificado en el sentido expuesto.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art. 191c) LPL , se denuncia por la que recurre la infracción del art. 182 de la LOPJ de 1 de julio de 1985 , reformada por la Ley Órganica 19-2003, de 23 de diciembre , en cuanto al cómputo de los plazos judiciales, en relación con el art. 103, 120 y 121 LPL , así como la infracción por interpretación errónea del art. 52.c) ET , subsidiariamente para el caso de no apreciar la excepción de caducidad.

Se solicita en el presente procedimiento la declaración de nulidad o subsidiaria improcedencia de la extinción del contrato del demandante con fecha de efectos 31-1-98, extinción que se adopta de conformidad con la resolución de la Dirección General de Trabajo y Empleo de la Comunidad de Madrid, de fecha 26 de diciembre de 1997 recaída en expediente de empleo número 322- 1997, y comunicada con fecha 7 de enero 1998 por la que se autoriza a la empresa Lidia a la extinción del mencionado contrato de trabajo con efectividad entre el 15 de enero de 1998 y el 31 de enero de 1998, tras el acuerdo plenario del Ayuntamiento de Getafe de fecha 24 de enero de 1998, que acordó el desalojo de los últimos puestos del Mercado Municipal de Getafe.

Discrepando con lo resuelto en la instancia, que desestima la caducidad de la acción, alega, nuevamente, la recurrente la caducidad de la misma por considerar que el demandante tuvo que haber presentado acción contra el despido a los 20 días de plazo a partir del 31 de enero de 1998 y ha quedado acreditado en autos que el actor abre en dos ocasiones el procedimiento de despido, una presentando papeleta de demanda el 25-3-2004 y la segunda el 27-3-2006, plazos de presentación de la demanda por el actor sobradamente excedidos del plazo improrrogable, de 20 días, previsto para estas acciones judiciales.

Queda claro en el hecho sexto de los probados, inmodificado por inatacado, que el Juzgado de lo Social numero 15 de Madrid en Sentencia de 9 de Julio de 2004 desestimó la pretensión de la actora por no ser firme la sentencia de fecha 17-11-2003 . En la citada sentencia del Juzgado de lo Social número 15 de Madrid de 9 de Julio de 2004 , se declara la desestimación de la demanda -idéntica a la actual- no por caducidad, sino por falta de acción ya que hasta que no fuere firme la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 17 de noviembre de 2003 , que anulaba la resolución administrativa, no estaría expedita la acción contra la extinción del Contrato de Trabajo por Fuerza Mayor autorizada por la Dirección General de Trabajo y Empleo. Al devenir firme la Sentencia, es firme también su contenido de que hasta que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia no fuese firme, no podría interponer acciones contra el despido obrado. Por ello, aducir caducidad ahora sería ir contra una cosa juzgada. De la lectura de los Hechos Probados de esta Sentencia del Juzgado de lo Social número 15 se desprende la absoluta identidad con este proceso. La única diferencia es que aquella se interpuso en plazo de 20 días a partir de la notificación de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 17 de Noviembre de 2003 y este es de 20 días de la notificación de la providencia declarando firme la anterior Sentencia.

Del relato de hechos probados ha quedado así mismo acreditado y es tan evidente que con la impugnación en plazo ante la Jurisdicción Contenciosa- Administrativa, que realiza la actora, se cumple con el plazo para la inexistencia de caducidad, y es correcta la resolución en este sentido recogida por la sentencia de instancia cuando dice que "no se entiende caducada la acción toda vez que el ejercicio de la misma se realiza por la actora en base a la resolución de fecha 6-3-06 del TSJ de Madrid por la que declaraba firme la sentencia de fecha 26-12-97 que declaraba la nulidad de las resoluciones administrativas por las que se autorizaba a la empresaria a extinguir los contratos de trabajo, y la demanda se interpone dentro del plazo de caducidad".

TERCERO.- Por último, la recurrente entiende que nos encontramos ante un despido por causas objetivas, ante un cierre de la empresa y no un despido disciplinario. A su juicio, desde la fecha de extinción del contrato de trabajo del demandante, la prestación básica del trabajo, resulta del todo imposible como consecuencia del cierre y por tanto, tiene amparo en causa económica y dicha imposibilidad tiene entrada en el despido económico o el objetivo, insistiendo en que hay una necesidad objetivamente acreditada a fecha 31-01-1998 que en nada a cambiado para extinguir el contrato y amortizar el puesto de trabajo del actor con las mismas consecuencias económicas y efectos que la fuerza mayor, habiendo quedado acreditado que la empresa no designa la fecha de extinción del contrato de trabajo arbitrariamente, ni decide sin causa o motivo aparente el cese de su actividad, sino que viene impuesto por el Acuerda Plenario del Ayuntamiento de Getafe y la indemnización recibida por la empresa consecuencia legal del rescate administrativo resulta intrascendente para alterar una calificación de un despido de causas económicas en uno improcedente, solicitando se declare que el actor fue debidamente indemnizado a fecha 31-01-1998.

Dicho lo anterior, lo cierto es que la fuerza mayor alegada, ha sido desestimada por el TSJ de Madrid y anulada la resolución en que se basaba, no habiéndose producido infracción por interpretación errónea del art. 52.c) ET , ya que este art. es inaplicable en el presente supuesto, y pues siguiendo la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el caso de que el empresario sin haber obtenido previamente la autorización administrativa -como en el presente caso- acuerde la extinción por causas económicas, organizativas o de producción, se considerara la extinción como nula y el empresario esta obligado a la readmisión forzosa con abono de los salarios dejados de percibir.

La cuestión que plantea el presente recurso, ha sido estudiada y resuelta en Sala General por nuestro más Alto Tribunal en St. (entre otras) de 31 de mayo 2006 por la Sala IV y versa sobre la indemnización que corresponde a los trabajadores que han sido despedidos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, tras instrucción de expediente de regulación de empleo, y habiendo mediado la preceptiva autorización de la Administración de Trabajo (art. 51 del Estatuto de los Trabajadores - ET-).

En concreto, se trata de determinar si un despido autorizado acordado por el empresario al amparo del citado art. 51 ET , y que ha sido compensado en los términos establecidos en el apartado 8 de dicha disposición legal ("Los trabajadores cuyos contratos se extingan de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo tendrán derecho a una indemnización de veinte días de salario por año de servicio... con un máximo de doce mensualidades"), puede ser objeto de una indemnización adicional a cargo del empresario cuando la resolución de la autoridad laboral ha sido revocada por sentencia del orden jurisdiccional competente, que en la regulación vigente es el contencioso-administrativo; indemnización adicional correspondiente al período entre el despido autorizado y la revocación de la autorización.

La decisión en derecho de la cuestión controvertida se apoya en varias razones confluyentes que fundamentan esta solución, y, cualquiera de ellas sería bastante para alcanzar un resultado estimatorio.

La primera es que el art. 51.8 ET -norma legal directamente aplicable al resarcimiento de los despidos colectivos- contempla una única indemnización o compensación tasada en función de los años de servicio para el supuesto de despido autorizado en expediente de regulación de empleo, previsión que no deja resquicio para una indemnización adicional en caso de revocación de la autorización administrativa a la que se atuvo el despido autorizado, teniendo en cuenta el modo detallado y minucioso de la regulación de la materia adoptado por el legislador. En este aspecto del resarcimiento del trabajador despedido es patente la

diferencia entre el despido (colectivo) por causas económicas del art. 51 ET y el despido (objetivo) por causas económicas previsto en el art. 52.c. ET , y regulado en el art. 53 ET .

Para el despido económico objetivo se prevé que "la calificación por la autoridad judicial de la nulidad, procedencia o improcedencia de la decisión extintiva producirá iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario" (art. 53.5. ET ), remisión que comporta obviamente el abono de "salarios de tramitación" o "salarios dejados de percibir" durante la tramitación de una reclamación jurisdiccional, en los términos del art. 56.1. ET . Nada de esto ocurre, en cambio, en el despido económico colectivo, donde se establece una regulación cerrada del resarcimiento o compensación del trabajador despedido. Ello es así por la sencilla razón de que mientras en el despido económico objetivo el acto de despido consiste en una decisión unilateral del empresario, que tiene por sí misma efecto extintivo, en el despido económico colectivo el acto de despido es el momento final de un complejo procedimiento en el que la autorización administrativa de la extinción del contrato de trabajo es requisito constitutivo de validez, sin el cual la decisión empresarial de dar por terminada la relación de trabajo carece de eficacia extintiva.

A la anterior conclusión se ha de llegar con claridad a la vista del enunciado de causas de extinción del contrato de trabajo del art. 49.1 ET , en el que figura por una parte el "despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que aquél haya sido debidamente autorizado conforme a lo dispuesto en esta Ley" (art. 49.1.i.), y por otra, sin más especificaciones, el "despido del trabajador" (art. 49.1 .k.) y las "causas objetivas legalmente procedentes" (art. 49.1.l .). Y así se desprende también de la enérgica garantía jurisdiccional establecida para la autorización del despido colectivo en el art. 124 de la Ley de Procedimiento Laboral ; de acuerdo con este precepto, que no tiene parangón en otras modalidades de despido, el juez está obligado a declarar, "de oficio o a instancia departe", la nulidad de los despidos acordados por un empleador o empresario "si no se hubiese obtenido la previa autorización administrativa".

Pues bien, teniendo en cuenta que la compensación que corresponde por despido económico colectivo se encuentra regulada de manera completa en la norma laboral del art. 51.8. ET (y se ha abonado ya en este caso), no ha lugar a la aplicación a la misma de la norma común supletoria del art. 1101 CC . Así se desprende del art. 4.3. CC , que presupone la existencia de una laguna legal, inexistente en la materia objeto del presente proceso, para la aplicación de sus normas a las ramas o sectores especiales del ordenamiento jurídico ("Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes").

CUARTO.- La tesis anterior, que fundamenta la presente decisión, se apoya en la doctrina tradicional de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (de la que se ha apartado la reciente sentencia de 24-1-2006, rec. 4915/2004 ) sobre el régimen de resarcimiento del despido. Esta doctrina, mantenida por ejemplo en estos últimos años en la sentencia de sala general de 11 de marzo de 2004 (rec. 3994/2002 ), se ha establecido para las modalidades de despido o extinción injustificados del contrato de trabajo de las que ha venido conociendo habitualmente este orden jurisdiccional (despido disciplinario, resolución por incumplimiento del empresario). Pero vale, incluso con mayor razón, para el despido colectivo autorizado.

De acuerdo con dicha línea jurisprudencial, de la que son exponentes entre otras muchas las sentencias de 23 de octubre de 1990 (rec. 527/1990) y de 3 de abril de 1997 (rec. 3455/1996 ) "el ordenamiento laboral, en su regulación del despido... se aparta de lo establecido por los artículos 1106 y siguientes del Código Civil , y consagra un régimen específico de resarcimiento", consistente en fijar el alcance del mismo "de manera objetiva y tasada", "sin que el juzgador pueda valorar de otro modo los daños o perjuicios causados" (STS 29-10-90 , citada). Siguiendo a la misma sentencia, que cita numerosos precedentes de la jurisprudencia de los años anteriores, este régimen "puede unas veces beneficiar y otras perjudicar al trabajador, quien, por una parte se halla liberado de acreditar los daños y perjuicios sufridos, pues su existencia se encuentra amparada con presunción iuris et de iure, y de otra queda privado de acreditar que los daños y perjuicios que sufre alcanzan dimensión económica superior a la que resulta de las precisas reglas de valoración" establecidas en la ley.

Por tanto "cuando existe una previsión indemnizatoria específica en la norma laboral no es factible acudir a las previsiones de la misma naturaleza del derecho común", para llegar a la conclusión de que un incumplimiento del empresario, "no puede generar una doble indemnización, una en la esfera del derecho civil y otra en la particular y especial del derecho del trabajo".

Una razón más cabe aducir en favor de la no acumulación de las disposiciones del régimen especial del resarcimiento del despido establecido en la legislación laboral con las del régimen común de la responsabilidad civil contractual. Nos referimos al contenido netamente distinto de las normas de resarcimiento en uno y otro sector del ordenamiento.

Mientras el resarcimiento civil tiene en cuenta, en principio, el daño emergente y el lucro cesante efectivamente producidos por una actuación antijurídica (artículos 1106 y siguientes CC ), el resarcimiento por despido tiene en cuenta de un lado el daño injusto efectivamente producido (aunque este factor no ha de concurrir necesariamente, en cuanto en el ordenamiento español se indemnizan o compensan los despidos económicos procedentes), y de otro lado el coste de reinserción en el mercado de empleo o en otra actividad profesional, un coste que suele aumentar con el paso del tiempo, y que se calcula por ello en función de la antigüedad en la empresa. En este contexto se reserva una posición de segundo orden al lucro cesante, posición secundaria acentuada por cierto en la regulación de la materia contenida en la reforma de la Ley 45/2002. Dicho lucro cesante es de evaluación muy difícil en un mercado de trabajo tan complejo como el actual; un reflejo del mismo, inevitablemente impreciso y rudimentario, se encuentra en los llamados "salarios de tramitación".

QUINTO.- La singularidad del régimen laboral de resarcimiento del despido ha sido puesta de relieve en la sentencia del Tribunal Constitucional 6/1984, de 24 de mayo , dictada para resolver una cuestión de inconstitucionalidad. Afirma esta sentencia que el hecho de que la indemnización de despido se calcule "en función del tiempo de duración de la relación laboral" pone en "evidencia que no guarda una relación de identidad con los perjuicios que pueda sufrir el trabajador", y que se trata de "una indemnización ex lege" concebida "como una cantidad que sustituye a la indemnización de daños y perjuicios", cumpliendo así una "función sustitutoria del resarcimiento de perjuicios".

Proyectando todas las consideraciones anteriores sobre el resarcimiento de la modalidad de despido colectivo se llega a la siguiente conclusión: en el supuesto de cese autorizado en expediente de regulación de empleo revocado posteriormente en vía jurisdiccional, la legislación laboral, con vocación de regulación detallada y completa de la materia, ni prevé ni establece el abono de cantidad o compensación alguna por pérdida de empleo en el tiempo intermedio entre la fecha del cese autorizado y la fecha del eventual restablecimiento de la relación de trabajo.

En el caso enjuiciado, aplicando la sentencia citada, dictada en Sala General, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, hemos de centrarnos en la cuestión relativa a determinar si puede ser objeto de indemnización a cargo del empresario el período de tiempo transcurrido entre la resolución dictada por la Autoridad Laboral en expediente de regulación de empleo y la revocación de la misma por sentencia del orden contencioso-administrativo. Partiendo de que el expediente se tramitó a solicitud de la empresa, con apariencia de total regularidad e intervención de diversos organismos públicos y concluido el expediente, la resolución fue no obstante objeto de impugnación ante el orden competente, que procedió a su anulación y revocación años más tarde, en el proceso presentado ante el orden social se reclama por despido solicitando el abono de una indemnización por los perjuicios causados al trabajador. Frente a la decisión estimatoria precedente, esta Sala del Tribunal Supremo recuerda que el despido colectivo exige como presupuesto o requisito de su validez una autorización administrativa, que concluye con una resolución que se presupone legítima y es ejecutiva, siendo la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos una solución excepcional. Consecuentemente, la anulación de la resolución por decisión judicial sólo puede tener efectos ex nunc, esto es, desde la fecha de la revocación, y no retroactivamente, por lo que, en primer termino, no ha lugar a la indemnización adicional fijada en la sentencia de instancia, (siguiendo el criterio jurisprudencial expuesto) teniendo en cuenta que según el hecho cuarto de los probado, inmodificado por inatacado, el actor percibió una indemnización en el momento de la extinción del contrato, realizado en acto de conciliación celebrado con avenencia, sin que proceda el pago de salarios de tramitación, dado que habrían de computarse desde el 6 de Marzo 2006 fecha en que la resolución se declara firme y el actor esta trabajando desde el año 2002 debiendo, por lo expuesto, con estimación del recurso, formulado por la parte demandada, revocar la sentencia de instancia declarando que el actor fue debidamente indemnizado, sin expreso pronunciamiento en costas.

SEXTO.- Entrando en el estudio del recurso formulado por la representación legal del actor, este en un doble motivo solicita la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191b) LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto de los hechos probados primero y tercero que con las adiciones pretendidas quedarían con el siguiente tenor literal:

Hecho probado primero: "D. Lucas venía prestando servicios en la empresa demandada, Lidia , con una antigüedad reconocida de 1 de Junio de 1978, ostentando la categoría profesional de dependiente y devengando un salario mensual de 106.608 pesetas en fecha 6 de Febrero de 1998 con prorrata de pagas extraordinarias incluidas -documento folio 93-. Siendo el salario mensual de 1.017,53 Euros mensuales según el hecho primero de la demanda correspondiente a la fecha de 6/03/06 en que se dictó providencia del TSJ de Madrid en el Procedimiento Ordinario 576/1999 por la que se acordaba que se declaraba firme la sentencia que anulaba la autorización de la Dirección General de Trabajo y Empleo de la Comunidad de Madrid, recaída en el expediente de regulación de empleo.", pretensión modificativa que interesa la recurrente para rectificar el cálculo de la indemnización por despido, fijado en la sentencia de instancia sobre la base del salario a 31-01-1998 fecha de la extinción del contrato, y cambiarlo por el, a su juicio, correspondiente a la de la fecha de la sentencia que declaraba la firmeza de la sentencia que anulaba la autorización del expediente de regularización de empleo (6-03-06 ), anulación de fecha 17-11-2003.

Hecho probado tercero: "La fecha del despido tiene efectos del 31/01/1998 (folio 41) siendo este despido el correspondiente a la Regulación de Empleo por fuerza mayo autorizada por la Dirección General de Trabajo (folio 59). Y que posteriormente fue anulado por sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (folios 67 a 74).

Posteriormente, con fecha 13/03/2006 la actora notifica que formulará acciones de nuevo despido al no ser readmitido tras la anulación de la autorización al despido por fuerza mayor (folio 88).", solicitando tal modificación por entender que la fecha del despido no debe fijarse el 31-01-1998, sino la fecha del, a su entender, segundo despido 13-3-2006.

Ambas pretensiones revisorias, a la vista de la jurisprudencia pacífica existente sobre la modificación fáctica, no pueden tener favorable acogida, dado que la finalidad de la revisión no es otra que buscar una indemnización superior a través de la fijación de un salario no real por no ser el percibido por el actor a la fecha de la extinción de su contrato, siendo doctrina pacífica y consolidada de nuestro más Alto Tribunal que el salario que ha de tenerse en cuenta no es otro que el percibido por el actor en la fecha de dicha extinción, teniendo en cuenta que la fecha del despido es una -31-1-1998-, y no la que le interese fijar a la recurrente.

El fracaso de la revisión fáctica solicitada lleva consigo necesariamente la desestimación de este motivo de recurso. El relato de hechos probados queda, por lo expuesto, inmodificado.

SÉPTIMO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art. 191c) LPL , se denuncia por la que recurre la infracción de los arts. 208.2 y 218.1 LEC , art. 97.2 LPL así como la jurisprudencia que se cita "STC 171/1993 con apoyo, entre otras, en las SSTC 67/1993, 88/1.992, 97/1987 y 20/11.982. Así mismo, SSTC 59/1983, 14/1984, 191/1997, 169/1998, 61/1989, 144/1991, 225/1991, 124/1992, 214/1997 y 153/1998 . Todas ellas versan sobre la congruencia entre los fundamentos de derecho que han llevado a la conclusión, esto es, congruencia en la fundamentación suficiente de los pronunciamientos del fallo.

Se denuncia infracción de la siguiente Sentencia: Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Diciembre de 2001, RJ 4269/02 y 17/1/02 , RJ 3757 y Sentencia del Tribunal Supremo de 10/10/06, Rec. 5/09/05 , Sentencia del Tribunal Supremo de 15/11/06, Rec. 5379/05 y 29/11/06, Rec. 117/06 , Unificación de la Doctrina.", todo ello con objeto de cambiar el sentido del fallo que declara improcedente el despido de la parte actora de fecha 31-01-98 y en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico quinto declara la extinción de la relación laboral a fecha de la sentencia que aquí se recurre, con lo que todos los efectos económicos derivados de dicha resolución cambiarían, entendiendo que hay incongruencia entre lo recogido en la fundamentación jurídica y el pronunciamiento del fallo, ya que mientras el primero declara la extinción de la relación laboral a fecha de la sentencia objeto de debate 18-09-07 , el segundo declara la improcedencia del despido de fecha 31-01-1998, infringiendo con ello lo dispuesto en los artículos denunciados como infringidos 208.2 LEC y art. 97.2 LPL , que recogen que los fundamentos jurídicos han de ser congruentes con el pronunciamiento recogido en el fallo solicitando en su suplico, en base a los datos expuestos, una indemnización de 45.356,40 €.

A tenor de lo dispuesto en el art. 97.2 LPL , la sentencia "apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión.

Ello implica que necesariamente la motivación de toda sentencia debe alcanzar un doble objetivo, consistente en no sólo argumentar los razonamientos jurídicos por los que llega a una conclusión determinante del contenido de la parte dispositiva de la misma, sino también un hacer igual respecto de las razones por las que llega a las conclusiones fácticas que refleja en el relato judicial de los hechos que declara como probados.

Tal doble actividad razonadora judicial es obligada, cumpliéndose correctamente cuando, aunque sea de forma mínima pero bastante, se ofrezcan bien reparadamente, bien conjuntamente con los argumentos jurídicos, los motivos por los que en lo fáctico se alcanzan determinadas conclusiones y sobre ellas se construye el "factum".

La sentencia recurrida reúne todos los requisitos del art. 97.2 LPL y su pronunciamiento está suficientemente fundamentado.

A lo largo de las actuaciones ha quedado acreditado que el cese por el demandante en el trabajo se produce el 31-01-1998 con motivo que en dicha fecha se desaloja el mercado municipal de abastos de Getafe y se cierran todos sus puestos y su actividad al público, permaneciendo cerrado hasta la fecha, tratándose de una situación que devino inevitable que fue el cierre del mercado con la consecuencia del desalojo de las dependencias municipales y su clausura sin actividad alguna desde entonces por potestad de la corporación municipal de rescatar la concesión. No es causa de fuerza mayor pero si es causa de cese de la actividad empresarial haciendo inviable la continuidad de la empresa, no siendo una decisión arbitraria ni caprichosa de la misma.

Por otra parte no hay incongruencia alguna en la sentencia impugnada, en el sentido pretendido por la recurrente, lo que recoge la Magistrada de instancia es que dado que no cabe la readmisión del trabajador al estar cerrado y sin actividad el mercado de abastos de Getafe no hay posibilidad alguna de ejercitar tal opción, quedando definitivamente extinguida la relación laboral del actor, debiendo en consecuencia, con desestimación de este recurso formulado por la parte demandante, confirmar la sentencia de instancia, sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por doña Lidia frente a don Lucas contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid de fecha 18 de septiembre de 2007 debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia en el sentido de declarar que el actor fue debidamente indemnizado a la fecha de su despido 31-1-1998, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación y sin expreso pronunciamiento en costas.

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el actor don Lucas frente a doña Lidia contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 19 de Madrid de fecha 18 de septiembre de 2007 , sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000010542008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.