Sentencia Social Nº 579/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 242/2016 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000579/2016

En Santander, a 16 de junio del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Fremap-Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesionales contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander, ha sido nombrada Ponente la llma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Tomás , siendo demandado INSS y TGSS, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales FREMAP, y Empresas Estructuras Metálicas Raemí S.L, sobre Incapacidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5 de octubre de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El demandante nació el NUM000 -1970 y tiene como número de afiliación al Régimen General de Seguridad Social NUM001 .

La base reguladora por accidente de trabajo es de 1.471,32 euros, mientras que por enfermedad común asciende a 511,94 euros, siendo la fecha de efectos el 31-3-15.

2º.-Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 27-3-15 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación del demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS y acordada por resolución de 31-3-15.

Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa el 29-4-15, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 12-5-15.

3º.-El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas:

. extremidad inferior derecha:

.. tendinosis crónica, rotura parcial del tendón cuadricipital.

.. desgarro del cuerno anterior del menisco interno.

.. pequeño desgarro articular.

. hernia discal L5- S1.

. obesidad (en torno a 109 kilos).

. apnea del sueño.

(las dolencias de la rodilla derecha se ocasionaron con motivo de un accidente mientras prestaba servicios para una empresa en julio de 2009).

4º.-El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

. rigidez marcada de rodilla derecha.

. auxilio de bastón para deambular.

. gonalgia derecha.

. lumbalgia ocasional.

5º.-La profesión habitual del demandante es la de oficial de segunda, montador de estructuras metálicas.

6º.-El demandante cuenta con estos antecedentes judiciales:

. Social 6 (11-11-11): desestimó invalidez permanente; la Sala de lo Social del T.S.J. de Cantabria confirmó esta decisión el 29- 3-12.

. Social nº 4 (30-9-13): desestimó grado de invalidez permanente, criterio confirmado por la Sala citada el 21-2-14. (el contenido de estas sentencias se tendrá por reproducido).

7º.-El demandante tiene reconocido un nº 99 por lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo en base a la dolencia de la rodilla derecha (resolución de 7-2-11).

8º.-El demandante no acudió a la cita de los servicios médicos de la mutua demandada en setiembre de 2015 (firmó la citación).

TERCERO.-En dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva: 'Que estimando la demanda la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por don Tomás contra MUTUA FREMAP, METÁLICAS RAEMI S.L., INSS y TGSS, declaro al demandante afectado por invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente TOTAL derivada de enfermedad común para su profesión habitual de oficial de segunda - montador de estructuras metálicas y, en consecuencia, beneficiario de una pensión vitalicia del 55% de una base reguladora de 1.471,32 euros, 14 veces al año con las oportunas revalorizaciones y efectos económicos a partir del 31-3-2015.

Se condena al pago de la mencionada pensión a la mutua demandada con expresa absolución del resto de codemandadas'.

CUARTO.- Que con fecha 9 de octubre de 2016 se dicto auto de aclaración que dice en su parte dispositiva: 'Dispongo estimando el recurso de aclaración interpuesto por D. Tomás contra la sentencia de 5.10.2015 la rectificación del fallo en el sentido de entender que el demandante está afectado por invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente TOTAL derivada de accidente de trabajo.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio del recurso que proceda, en su caso, contra la sentencia que ahora se aclara'.

QUINTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la codemandada Fremap, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda planteada por el actor, y le reconoce la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de segunda montador de estructuras metálicas, derivada de accidente de trabajo, con los efectos económicos que expresa. En atención al cuadro clínico deducido de informe médico de síntesis e historia clínica. Con una rigidez en rodilla derecha, con merma de movilidad superior al 50%; y, auxilio de bastón para la deambulación, gonalgia derecha y ocasional dolor lumbar. Pues, en su profesión está presente la exigencia física, precisa la adopción de posturas forzadas y traslado de pesos de alguna consideración. Limitado el efecto de la acción del actor de no acudir a revisión a la Mutua pese a estar citado para no someterse al control médico de estos servicios, con el evidente riesgo de ser desestimadas sus pretensiones, por ello; dado que, en este caso, considera probado que las lesiones y menoscabos son claros y aparecen debidamente descritos, a lo largo del historial clínico del trabajador. Aunque conserve capacidad para llevar a cabo una actividad laboral sedentaria y exenta de esfuerzos, por lo que rechaza el reconocimiento de un gado suprior, de incapacidad permanente absoluta, que con carácter principal reclama.

Siendo la lesión fundamental que determina la contingencia, la correspondiente a rodilla, en la que se lesionó gravemente en 2009, con rotura del cuádriceps, rotura de menisco y derrame articular ligero, y a partir de ahí, su rodilla se ha resentido y es la que provoca merma de movilidad, gonalgia y claudicación a la marcha. Acompañando el resto de dolencias al cuadro básico ya mencionado.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la Mutua codemandada, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la nulidad de la recurrida, y que se repongan las actuaciones al momento procesal de cometerse infracción de normas o garantías procesales, que le han producido indefensión, pues iniciando el acto solicitud de expediente administrativo de revisión de grado ante el INSS, sin que se le haya dado traslado por la gestora en ningún momento a la Mutua a los efectos de poder realizar trámite de alegaciones alguno. Siendo la comunicación de la demanda la primera ocasión en la que por parte de la recurrente tuvo conocimiento de la tramitación y denegación de la solicitud de revisión de grado. Considera que las actuación administrativas han sido irregulares, con infracción del art. 13 de la Orden de 23 de noviembre de 1982, y del vigente art. 5.2 art. 11 , 12 y 18.1 de la Orden de 18-1-1996, que desarrolla el RD 1300/1995 , sobre incapacidades laborales del sistema de seguridad social. Que dispone la obligatoriedad del trámite de audiencia a los interesados una vez instruido el procedimiento. Siendo sin duda parte interesada del art. 4 LRPAC, por tener derechos que pueden resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte. Produciéndole indefensión que - estima- no es suplida por la comparecencia en el juicio oral.

En especial cuando la Mutua intentó citar al actor a comparecencia de los servicios medidos de Fremap, a los efectos de poder conocer la realidad de su situación física que fue frustrada por la negativa del empleado, no justificada en el juicio oral. Destacando, también al efecto la incongruencia de las referencias funcionales relatadas por el paciente y las pruebas objetivas realizadas. Instando, en definitiva la nulidad de todas las actuaciones administrativas y judiciales llevadas a cabo a consecuencia de la tramitación irregular del expediente, debiendo instruirse de nuevo para acceder, practicar y aporta toda la información a la que tiene derecho la recurrente.

En la doctrina sobre incongruencia, directamente relacionada con la indefensión que pretende, sobre lo actuado en vía administrativa sin su audiencia, siquiera, por la recurrente, en materia del reconocimiento de prestaciones de seguridad social, contenida en SSTS/IV de fecha 3-12-2009 (rec. 362/2009 ) y de 24-3-2009 (rec. 1208/2008 ), se contiene en esa misma línea la doctrina relativa a la valoración conjunta o global del cuadro lesivo que determine una situación incapacitante, con independencia de la etiología de esas dolencias, en los supuestos de revisión de grado. Siempre que se encuentren presentes 'en el proceso' todas las partes legitimadas, hasta el punto de que en tales procesos no se incide en incongruencia si se termina declarando una incapacidad permanente por secuelas de contingencia distinta a la inicialmente declarada.

Las razones en las que se apoya tal doctrina son las siguientes:

1) entender lo contrario obligaría al beneficiario a seguir un nuevo procedimiento cuando con el de revisión se puede constar igualmente la nueva situación invalidante;

2) ambos procedimientos, el de declaración y el de revisión, atienden a una misma finalidad, que es la valoración de las capacidades residuales de trabajo de una persona en donde se discute necesariamente la contingencia o razón determinante y, en su caso, su naturaleza y origen;

3) en el momento de iniciación del expediente el beneficiario desconoce si el resultado de la evaluación de su capacidad laboral, va a ser la revisión de la invalidez por secuelas ya apreciadas o por secuelas de contingencia distinta (dato especialmente relevante aquí, pues como se verá, a las lesiones derivadas de accidente de trabajo se suman otras de distinta etiología);

4) esta conclusión, tiene amparo normativo en los preceptos 1.1.a) y 6.1 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, en cuanto recogen el procedimiento de la revisión de los grados de la invalidez, que atribuyen al Instituto Nacional de la Seguridad Social, cualquiera que sea la Entidad gestora o colaboradora que cubra la contingencia de que se trate la evaluación, revisión y reconocimiento de la incapacidad y del derecho a las prestaciones económicas contributivas de la Seguridad Social por invalidez permanente, en sus distintos grados, así como determinar las contingencias causantes de la misma.

Estos razonamientos conducen aquí, a la desestimación del motivo del recurso. Puesto que, desde esta perspectiva unitaria valorativa, los datos que se reseñan en la recurrida, permiten concluir que ni se causa indefensión a la recurrente, que acude al juicio oral con la correspondiente demanda en que expresamente se solicita la contingencia de accidente de trabajo, pudiendo alegar y aportar la prueba que estimó oportuna. Incluida pericial, o aportar cualquier dato médico de los obrantes, incluso de discrepar del informe del EVI acogido, solicitar (ante la negativa a acudir a su revisión por sus facultativos) la posibilidad que le ofrece el art. 93.2 de la LRJS , revisión por el médico forense, de no ser conforme con los informes aportados a la litis.

Dejando que el procedimiento concluya, sin esta solicitud, y no constando la propuesta de práctica de prueba alguna que se haya rechazado. Además, de que es una cuestión nueva esta pretendida indefensión en la tramitación del expediente aportado, que no formula en legal forma durante la vista oral.

Incurriendo precisamente en incongruencia la recurrida si de haber sido solicitado no se pronunciase de ambas cuestiones (contingencia y grado de incapacidad permanente que se pretende), pues ambos elementos se contienen en demanda y se han debatido en la instancia sin infracción de normas denunciada, pues lo contrario atentaría contra el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE del demandante ( STS/IV de 12-6-2012, rec. 1888/2011 ).

Incluso, desde esta perspectiva analizada por el TC, habría de ser desestimado este motivo del recurso, porque, si el art. 24 CE no establece, cómo han de valorarse las pruebas aportadas a los juicios, ni mucho menos, qué elementos de convicción deben pesar más a la hora de solucionar un determinado litigio. Siendo lo protegido, desde la óptica constitucional, un proceso con todas las garantías que incluye el derecho del justiciable de aportar los medios de prueba que se consideren pertinentes ( STC núm. 1/1996, de 15 enero ). Esto es, precisamente, lo que aquí resulta acreditado en la instancia.

En especial cuando la medida solicitada es un remedio extraordinario, contrario al principio de economía procesal propio del orden laboral y que precisa la justificación de indefensión material y no meramente formal.

Y, si la valoración de esas pruebas corresponde en exclusiva al órgano judicial, y no al TConst., tampoco el extraordinario recurso de suplicación formulado, garantiza un nuevo análisis del conjunto de actividad probatorio, y en particular, del resultado de la prueba documental de informes facultativos sobre el estado del beneficiario de ser de signo contrario (a lo que a continuación se hará de nuevo referencia).

En concreto en la STS/IV de 23-4-2009 (rec. 58/2008 ), se expresa, que no procede declarar la nulidad del expediente administrativo, ya que la nulidad de actuaciones únicamente procede en el caso de que la omisión del trámite de audiencia hubiera producido indefensión al interesado. Lo que no sucede -como en este litigio- en el supuesto de que la entidad pudo alegar todo lo que a su derecho haya convenido, en la demanda, juicio y recurso de suplicación.

Por lo que aun teniendo la Mutua patronal la consideración de interesado en el procedimiento administrativo que resuelve la solicitud de incapacidad permanente cuando deriva de accidente de trabajo, que podía ser declarado responsable del pago de la prestación.

Pero dicho esto, lo cierto es que la parte alega la infracción del artículo 4 de la LRJAPC, con relación a los apartados a) y e) del artículo 62.1 del mismo Texto. Ninguna de estas normas se ha infringido por la sentencia recurrida. No se ha infringido el apartado a), porque no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la entidad demandante. Ya que, el derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de indefensión, que reconoce el artículo 24 de la Constitución se refiere, en principio, al proceso judicial, no al procedimiento administrativo, y en el presente caso la omisión del trámite de audiencia que hubiera permitido a la parte aportar 'alegaciones' y aportar 'documentos y justificaciones' (artículo 84 de la LRJAPC) no ha tenido relevancia alguna, pues la parte ha podido presentar tales alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial. Pues, en la regulación específica de Seguridad Social, la omisión de la audiencia no ha impedido al acto administrativo alcanzar su fin y tampoco ha producido indefensión. El acto ha alcanzado su fin, que es el reconocimiento de la prestación con la declaración de las responsabilidades para su abono. Tampoco ha producido una indefensión relevante que deba determinar la nulidad de actuaciones para corregirla. Pues, ésta 'ha de ser real y efectiva' y, por ello, 'para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello'.

En el presente caso no puede apreciarse que la omisión del trámite de audiencia haya provocado tal indefensión. En primer lugar, porque la parte recurrente tuvo en todo momento noticia de la iniciación del procedimiento y pudo personarse en el mismo y formular alegaciones, lo que efectivamente hizo. En efecto, la Mutua tiene conocimiento de la propuesta formulada por el actor derivada de contingencia profesional, que además, como antes se ha expuesto cuando inicia la tramitación dado el tiempo transcurrido y la adición de nuevas dolencias derivadas de contingencia común se ignora su relevancia a los efectos de la prestación solicitada.

Le consta pues el estado que conjunto que pretende el trabajador, el grado de incapacidad propuesto, la responsabilidad de la entidad recurrente y las secuelas padecidas por el trabajador exclusivamente derivadas de AT, que se pretende. Siendo en lo esencial estas últimas coincidentes con las que se tuvieron en cuenta en la resolución administrativa denegatoria de prestación y la judicial, que la estima. Tuvo también conocimiento de la reclamación previa del trabajador (al darse traslado de la demanda) y lo actuado en vía administrativa, a la que tuvo acceso, al menos una vez incorporada a las actuaciones judiciales con anterioridad al juicio oral, y durante su celebración. Formuló alegaciones a todo ello, sin postular además nulidad o subsanación alguna en el juicio oral, a la vía administrativa, por lo que lo solicitado constituiría cuestión nueva, y prueba de que no se produce la efectiva indefensión de la recurrente. Limitándose a negar su responsabilidad o al menos a la contingencia de que deriva.

De esta forma, la parte ahora recurrente muestra, pese a la falta de audiencia, un perfecto conocimiento de la situación del trabajador y de los informes obrantes en el expediente. Por ello se desestima la nulidad solicitada, porque tenía la información necesaria y, desde luego, pudo formular alegaciones tanto en su oposición a la reclamación previa del trabajador, como luego en la demanda, aportando además cuantos 'documentos' y 'justificaciones' considerara convenientes.

Por otra parte, aunque no fuera así, lo cierto es que la parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para combatir tanto la incapacidad reconocida al trabajador, como la declaración de responsabilidad.

SEGUNDO.- Con apoyo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita la revisión de dos ordinales fácticos.

1.- En el primero de ellos, insta la modificación del ordinal fáctico quinto, sobre la profesión habitual declarada probada del actor, con apoyo documental en la sentencia del Juzgado Social 4 de Santander su hecho primero de fecha 30-9-2013, sentencia de la sala de fecha 21-2-2014 (folio 228 de las actuaciones, como antecedente segundo). Resoluciones judiciales firmes que en virtud del art. 222 LEC considera establece como cosa juzgada que su profesión habitual es la de moldeador-soldador. Proponiendo su rectificación.

En tal orden, lo primero que se destaca aquí, es que el ordinal atacado, siendo una de las cuestiones discutidas la profesión habitual del actor con relación a la contingencia de que solicita la prestación reclamada, por accidente o enfermedad común. Es una cuestión más jurídica que fáctica, puesto que según preceptúa el art. 137.2 LGSS , se debe estar a la ejercitada prolongadamente por el trabajador antes el hecho causante, derivada de EC; y, aquí, en el supuesto de concluir que se trata de una prestación derivada de accidente de trabajo, se entenderá por profesión habitual la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo.

Puesto que la recurrida concluye esta contingencia de accidente de trabajo, y no enfermedad común. En realidad lo que procede es ampliar el texto de aquellas decisiones judiciales previas con relación al AT sufrido por el actor en 2009, que concluían con su profesión habitual es la de montador-soldador, con carácter firme y de cosa juzgada positiva del art. 222.4 LEC analizable ( SSTS/IV de 31-5-1996, rec. 2759/1995 ; 9-2-2000, rec. 1545/1999 ; 23-11-2000 ; y 8-6-2005, rec. 1678/2004 ). Y, que previo a la fecha del hecho causante o valoración del actual expediente ha ejercitado con posterioridad otra, que es la ponderada en el informe oficial, acogido en la recurrida, de oficial segunda montador de estructuras, pero para la contingencia determinante de la prestación derivada de enfermedad común. Dejando para motivos siguientes, cual es aquí analizable.

Pues, en uno y otro caso, según la documental citada por la recurrente y la valorada por la recurrida (documentación del expediente relativa a la desempeñada al solicitarse la prestación), la contingencia profesional determina que la profesión es la desempeñada cuando se sufren las lesiones que producen la valoración o AT; o, posteriormente por su agravación, con reducciones anatómicas o funcionales graves de carácter definitivo y determinación objetiva, susceptibles de mermar la capacidad laboral del trabajador, por una u otra contingencia, fundamentalmente.

Luego, si la profesión determinante de la contingencia reconocida profesional, es la desarrollada al tiempo de sufrir el siniestro es la pretendida por la recurrente. Siendo la declarada probada como sin necesidad de conjeturas se evidencia de la documental citada, la realizada con posterioridad al mismo, y la presente al momento de la solicitud del expediente. Que solo sería relevante (se discute en demanda y en el recurso la contingencia de que deriva la pretensión del actor), para la derivación de su estado por EC.

Por lo que procede la ampliación, más que rectificación del relato. Por ser lo segundo (la fijación de la precisa profesión), directamente conectado con los motivos de infracción de normas también denunciado. Destacando para ello, el informe del Equipo de Valoración de Incapacidades que expresamente acoge esta nueva profesión; y, con relación a su profesión la citada resolución judicial firme que concluye que la profesión al momento del AT es la propuesta.

Debe destacarse ya, no obstante, que substancialmente tampoco se observa que las funciones de una y otra profesión (oficial segunda de estructuras metálicas y moldeador-soldador), sean de gran componente funcional diferente. Pues en ambas las posturas forzadas de columna y bipedestación y deambulación son constantes, con carga de pesos, también frecuente.

En consecuencia, es admisible la constatación que formula la parte recurrente (en su sentido ampliatorio), pues es identificable la profesión habitual en cada momento con relación al AT o por EC. Siendo la profesión habitual pretendida, sin lugar a dudas la existente cuando sufre aquel, pero, en atención a la delimitación formal del grupo profesional, y al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, comprende funciones, que no son radicalmente diferentes ni de forma substancial trascedente a la estimación del recurso. Lo que a continuación se desarrolla con mayor amplitud.

2.- Con igual pretensión revisora, solicita la modificación del ordinal fáctico cuarto, sobre las limitaciones funcionales del trabajador, para que se suprima 'auxilio de bastón para deambular'. Y, para que se incluya la exploración completa realizada por el médico evaluador en su informe de 27-3-2015, de los folios 236 a 239 de las actuaciones. Que en sus conclusiones no trascribe esta necesidad.

No se accede a la revisión fáctica pretendida, pues, para que este motivo del recurso prospere es necesario que documento fehaciente o pericia ( art. 196.3 LRJS ) evidencien error del Juzgador en la valoración de la prueba practicada en la instancia, en atención al artículo 97.2 de la LRJS , sin necesidad de análisis ni conjeturas, y, el texto propuesto sea relevante al éxito del recurso.

Y, si bien, el texto pretendido se apoya en parte en el mismo informe acogido parcialmente en el ordinal impugnado, por lo que puede integrarse con su texto completo. Ello, no es suficiente al éxito del recurso como, también, a continuación se expone.

TERCERO.- Invocando el artículo 193.c) de la citada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia infracción de lo establecido en el artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente hasta el 2-1-2016, que regula la revisión de grado (actual art. 200 del nuevo Texto Refundido de 2015), con relación a los artículos 136 y 137.4 del mismo Texto legal (actuales 193.1 y 194.1.c). Considera que el actor no se encuentra afecto a la incapacidad permanente reconocida en la instancia, por contingencia profesional, por no haber justificado una agravación objetiva respecto de la situación funcional previamente examinada en procedimientos anteriores judiciales. Con rigidez en rodilla derecha y gonalgia, condropatía grado II-III que produce limitación consistente en referencias dolorosas del enfermo, no congruente con datos objetivos, que son moderados. Lo que no es nuevo y ya fue valorado, como no incapacitante por la sala.

Ahora bien, inalterado el relato fáctico de la recurrida, en cuanto al estado en que se encontraba cuando fue valorado anteriormente (en sentencia de instancia cuyo relato subsiste en STSJ Cantabria de fecha 21-2-2014, rec. 10/2014 , especialmente del folio 244), presentando, entonces: condropatía tricompartimental en la rodilla derecha intervenida, gonalgia, rigidez de rodilla derecha y obesidad tipo II. Ya que, aun cuando se advertía marcha claudicante derecha, las limitaciones de movilidad de la articulación afectada (rodilla derecha) se encontraba por debajo del 50% de la movilidad global de la misma. Sin que ello suponga -se concluía- incompatibilidad para todas o la mayor parte de las ocupaciones habituales de montador- soldador.

En el momento actual valorado (f. 119 a 121 de las actuaciones), las deficiencias más significativas que presenta son: rigidez mayor del 50% y gonalgia derecha, condropatía grado II-III, hernia discal L5-S1, obesidad, diabetes con datos analíticos de mal control, apnea del sueño en tratamiento con CPAP. Evolución crónica. Limitaciones para deambulación/bipedestación, aunque los datos objetivos son moderados.

En antecedentes, consta expediente de LPNI en 2011 (BA 99) confirmado judicialmente. Revisión denegada judicialmente en 2012. Se cayó trabajando en 2009. Artroscopia, rodilla derecha por Mutua y rehabilitación.

Omitiendo meras referencias del enfermo al evaluador (como en parte postula la parte recurrente), a la exploración por aparatos: en vista, OD pupila algo más dilatada y no reactiva, no se ve fondo de ojo derecho. Agudeza (no usa graduación) OD 1/2-2/3 con estenopéico y OI 10/10 (tiene lente intraocular). Informe de oftalmología (14-3-13): AV 0,8 en ambos ojos, catarata capsular posterior OD y pseudofaco en el izquierdo. No signos de retinopatía diabética.

Aparato respiratorio: informe de unidad del sueño 2012: síndrome de apnea del sueño de carácter severo e iniciaron tratamiento con CPAP.

Aparato locomotor: difícil de explorar, múltiples gestos de dolor, derrame en rodilla derecha, hipotrofia del cuádriceps, dolor al mínimo intento de flexión, sentado y espontáneamente no llega a alcanzar 90º y le produce un dolor agudo, tipo calambre del que tarda en recuperarse. Marcha muy claudicante, muchas quejas de dolor, sobre todo al inicio de la marcha se ayuda de bastón bajo. En documentación disponible: AT el 9-7-2009, sobre rodilla derecha. Artroscopia el 22-2-2010. Condropatía grado II rotuliana y grado III en compartimento interno con desflecamiento meniscal, quiste en cruzado anterior, se regularizó el menisco, se pinchó el quiste y se retensó el cruzado. Se hizo ECO privada, que diagnosticó rotura de cuádriceps. Dos RM posteriores de su mutua no lo confirmaron.

Informe de traumatología de Valdecilla (13-12-11): aporta ECO informando como tendinosis con rotura parcial crónica tendón cuadricipital. Exploración con hipotrofia muy dolorosa e incapacitante en región distal de músculo cuádriceps, por RM se informa que no se identifican signos de rotura tendón cuadricipital, degeneración mucoide de M. interno. Evolución desfavorable, con atrofia grave del músculo cuádriceps. Derivado a rehabilitación, diagnostican insuficiencia muscular que no ha respondido a tratamiento rehabilitador. La situación actual es de incapacidad funcional severa, limitado incluso para actividades de la vida cotidiana, fase de cronicidad secuelas que pueden ser definitivas. Discapacidad del 65% (30-1-2015).

Es decir, por un lado consta declarado probado un cuadro conjunto de secuelas derivadas del AT y su agravación posterior, como por la aparición de otras nuevas, que según preceptúa el art. 143 TR LGSS/1994 , vigente a la fecha del hecho causante de la prestación, autorizan la revisión administrativa y judicial efectuada. Siendo un momento posterior la determinación del grado de incapacidad permanente que corresponde, así como, la contingencia de la que deriva.

Y, concretamente en cuanto a la valoración inicial de LPNI que se pretende revisar (la segunda, niega que se hubieran cronificado entonces 2012, una agravación significativa de su estado en rodilla derecha). Incluso, en la del cuadro ponderado por la sala en la segunda pretensión revisora denegada. Se observa que también respecto de ésta se constata una agravación del cuadro, pues si cuando le fueron reconocidas LPNI, la limitación de movilidad de rodilla era inferior al 50% global; y, ahora, en las conclusiones del EVI, está por encima de este porcentaje, su afectación. Por lo que también en esta dolencia se constata agravación que autoriza revisión por la contingencia profesional.

Pasando a observar el estado limitativo actual, la recurrida en el informe en que se funda, no se limita a constatar meras referencias del enfermo al evaluador, sino que en su exploración directa observa una marcha muy claudicante, ayuda sobre todo al inicio de bastón, y una hipotrofia del cuádriceps que se califica, por informe especializado público, de grave y por RMN. Luego, a diferencia del texto que funda el recurso, se observa que sí constan datos objetivos que justifican un incremento, no solo de la limitación de movilidad sino del dolor que ya presentaba desde su inicial calificación de LPNI. En grado superior afectante claramente ahora a la deambulación y bipedestación, presente con habitualidad tanto en el trabajo como montador de estructuras metálicas como en un soldador-moldeador, que no cabe calificar de profesión sedentaria o liviana.

Aunque con particularidades, pero, no muy diferentes de la anterior. Respecto de las posturas fijas o mantenidas y forzadas de columna contribuyendo al grado de incapacidad permanente pretendido la afectación lumbar, también ahora descrita, si bien se considera, también, como en la recurrida, que esta dolencia y las otras (apnea del sueño severa a tratamiento, disminución de visión de un ojo, diabetes mal controlada), solo contribuyen al reconocimiento de la incapacidad permanente para su empleo de esfuerzo físico constante aunque moderado, que le ocupaba en el momento del accidente. Lo que determina la contingencia de accidente de trabajo reconocida en la instancia. Puesto que ninguna de estas (EC), determina por sí sola el grado reconocido, siendo lo esencial la gran dificultad a la marcha o bipedestación constante, que le supone las secuelas derivadas del AT sufrido en 2009. Que se han agravado hasta afectar significativamente a su empleo habitual.

En la materia no caben generalizaciones pues no puede atenderse a un reconocimiento de incapacidad permanente estandarizo, dado que una misma dolencia puede tener distinta repercusión funcional en cada enfermo, y con relación a contenido esencial de profesiones que pueden ser diferentes ( STS/IV 27-9-2007, rec. 5573/2005 ). No obstante, aquí, como en resoluciones de esta sala se expone si la limitación a la deambulación y bipedestación declarada, es esencial a su empleo cabe tal reconocimiento ( STSJ Cantabria Social de 25-5-2010, rec. 302/2010 ; 15-6-2009, 422/2009; y, 20-4-2009, 231/2009, entre otras).

En atención a lo expuesto, procede la desestimación de este motivo del recurso y la confirmación del reconocimiento de la instancia del grado de incapacidad permanente total que es el que corresponde a su estado actual declarado probado crónico.

CUARTO.- La parte recurrente siguiendo con su denuncia por infracción de normas, ahora, de lo establecido en el artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social , por aplicación indebida, con relación al art. 117 del mismo Texto, definidor de la contingencia común, y doctrina jurisprudencial y suplicacional sobre la cuestión. Pretende que la prestación reconocida deriva de enfermedad común, pues, de constatarse una agravación respecto de la situación previa acreedora ahora de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de montador de estructuras metálicas, y no profesional, porque el propio informe del EVI, así lo describe. Ya que la lesión en rodilla es la de expedientes previos, con otras patologías de origen múltiple, que no guardan relación con aquel siniestro, siendo la responsabilidad declarada incumbencia de las gestoras, y no la mutua recurrente, cuya absolución postula.

De nuevo, el relato del que parte la recurrente no es coincidente con el declarado probado, en el que ciertamente constan como refiere, nuevas patologías de origen común. Pero igualmente, que en el transcurso de los años se ha agravado también, la patología en rodilla derecha que se imputa a aquel siniestro, y que además es la más trascendente limitativamente, pues está contraindicada la deambulación y bipedestación, frente a mera cojera analizada en anteriores pronunciamientos judiciales. Y menor límite del 50%, sin constancia en el relato en que antes sufriera la grave atrofia de cuádriceps que ahora se declara y cronificada. Con repercusión significativa a la marcha.

Se considera por ello, que el mismo relato que sustenta su decisión evidencia que su repercusión funcional no es la misma, modificados substancialmente respecto del año 2011 (en su calificación de LPNI).

Debiendo valorarse todas las limitaciones o secuelas para determinar el nuevo grado que ahora corresponde cualquiera que sea su origen, dando mayor prevalencia a su actual estado en rodilla. A lo que se añade espondiloartrosis en columna lumbar y otras dolencias, derivadas de enfermedad común. Haciendo especial incidencia el nuevo estado pero derivado del accidente laboral en rodilla, ponderando la prueba aportada por el actor (historia clínica) y el informe del EVI. Lo esencial a la nueva y muy dificultosa limitación de la marcha, la principal causante de ello, deriva del AT.

En consecuencia, el único relato que sustenta la decisión del presente recurso, es el declarado probado en la recurrida (a texto completo del informe elegido). Con mala evolución hasta justificar su grave limitación a la deambulación actual.

Estas mismas conclusiones, determinan la adecuación del grado de incapacidad permanente reconocido, pues, es evidente que como soldador-moldeador las tareas habituales que le ocupan son las que tiene contraindicas por su actual cuadro limitativo funcional. Que se ha agravado, respecto del ponderado en el año 2011 y 2012, en lo afectante a rodilla derecha; y, en menor medida, se concluye en la instancia, por enfermedades comunes intercurrentes (valorado solo como contributivo a dicho grado, de forma no esencial), y especialmente, por la hipotrofia severa cuadricipital añadida a la condropatía grado II-III de rodilla derecha, que también se liga al AT.

Le provocan una gran limitación funcional, que es lo verdaderamente relevante, en atención al art. 136.1 de la LGSS , y, no, los meros diagnósticos de enfermedades a la situación de incapacidad permanente reconocida, en vía administrativa. Esto es, que la mayor limitación y más relevante, al actor, en su trabajo lo es, por las limitaciones de rodilla y pierna derecha. Se considera como en la instancia, por ello, que lo más relevante a la situación declarada son las secuelas, limitativas, derivadas del accidente de trabajo sufrido en el año 2009, y no las que son fruto de otras concurrentes derivadas de enfermedad común, que solo contribuyen, pero, no determinan, tal reconocimiento.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, relativa a la etiología laboral o común, de determinadas patologías que admiten como su génesis ambos procesos, como la contenida en las sentencias de la Sala 4ª, de fecha 28 de septiembre de 2000 (rec. 3690/1999 ), 16 de abril de 2004 (rec. 1675/2003 ) y 14 de noviembre de 2006 (rec. 3998/2005 ), que la presunción que el art. 115.3 LGSS dispensa a estas lesiones de su prueba, cuando surgen durante el tiempo y en el lugar de trabajo, lo que excluye al trabajador de la prueba del nexo causal. Al contrario de las enfermedades a las que alude el artículo 115.2.c del mismo Texto legal .

La declaración de la existencia de ese imprescindible nexo causal no es una conclusión jurídica ni está sometida a reglas fijas y exactas, sino que se trata de una declaración de contenido eminente fáctico a la que el órgano judicial llega, una vez atendidas y valoradas todas y cada una de las especiales e individualizadas circunstancias de hecho que concurren en cada caso concreto, pudiendo llegar a conclusiones diversas sobre la existencia de nexo causal, distintas resoluciones sin ser, por ello, contradictorias.

En aplicación de la doctrina expuesta, con relación a los elementos fácticos que fundan la sentencia recurrida, se declara que, aquí, el hecho presunto judicial previo a la aplicación de la presunción de laboralidad legal, es la existencia de nexo causal entre el trabajo y la patología en rodilla derecha. Patologías en la zona que se han visto agravadas, o que sus efectos invalidantes se producen, únicamente, en el relato de la instancia, a consecuencia del siniestro padecido.

Los hechos indiciarios 'admitidos o probados' de dicha presunción judicial son, que la gran limitación funcional de rodilla derecha, en su conjunto, deriva de un accidente sufrido. Declarando la sentencia de instancia, de tal forma, que dicho estado del enfermo es el que genera la prestación reconocida. Siendo menos trascendentes el resto de patologías comunes. Ninguna irracionalidad en la argumentación deductiva del magistrado de instancia se ha probado por la parte recurrente.

El 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' entre tales hechos base o indiciarios y el hecho presunto, estriba en que la agravación surgida en el lugar y durante el tiempo de trabajo y su evolución progresiva a peor (severa hipotrofia del cuádriceps, condropatía moderada-grave, limitación de movilidad superior al 50%), fue la que ocasiona la incapacidad funcional que lleva a la invalidez permanente total, no existentes en la valoración anterior. Este grado incapacitante se debe también al accidente laboral.

La aplicación del 385.2 LEC, al que remite el art. 386.2 LEC , permite al litigante perjudicado por la presunción judicial, oponerse a ella, bien combatiendo los hechos base en que se apoya el 'hecho presunto', bien cuestionando el enlace lógico ('reglas del criterio humano') que conduce al hecho presunto a partir de los hechos base admitidos o probados.

La jurisprudencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente de un lado que la presunción legal de laboralidad del art. 115.3 LGSS , sólo puede ser destruida por la acreditación de hechos de signo contrario, de otro lado que no se puede descartar la influencia de los factores laborales en la formación y desencadenamiento de una crisis de una enfermedad ya padecida. Y, esta jurisprudencia no puede ser entendida como fundamento de la no aplicación de la presunción de laboralidad 'iuris tantum' del art. 115.3 LGSS , en contra de una presunción judicial formada en la instancia con arreglo a las exigencias lógicas expresadas en el art. 385.2 LEC . En este caso, la presunción judicial, previa a la aplicación de la presunción de laboralidad, lleva a la declaración de que el padecimiento que sufre el trabajador en el trabajo, de acuerdo a los mismos criterios expuestos, motiva la disfuncionalidad en su empleo, y no existe documento fehaciente ni prueba pericial prevalente a la documental que funda la sentencia recurrida que acredite error manifiesto del Juzgador en esta conclusión.

Precisamente, para combatir, tal presunción judicial, hubiera sido necesario, según el art. 386.2 LEC que hubiera prosperado una revisión de error de hecho por el cauce del art. 193.b) de la LRJS . Porque, de acuerdo con los términos utilizados en la LEC de 2000, la afirmación de la existencia de nexo causal entre el trabajo y la lesión que funda la presunción de laboralidad del art. 115.3. LGSS , es un 'hecho presunto', que como tal hecho debe ser considerado, y en su caso combatido, a los efectos del recurso de suplicación. Pero, en el caso, al no haberse atacado con éxito el hecho presunto (lesión en el trabajo del año 2009, que causa las lesiones en rodilla derecha de las que deriva la situación reconocida), ha de mantenerse la convicción sobre el mismo del Juez de instancia. 'Tal convicción está reforzada en el procedimiento laboral tanto por el principio de inmediación como por el carácter limitado o restringido de la revisión fáctica en suplicación' ( art. 74 de la LPL ).

En este supuesto la convicción de la Juez aparece fundada en la aludida conexión del informe oficial, con relación a las lesiones fruto del anterior AT, siendo una mera alegación de parte, que lo fundamental a la incapacidad permanente reconocida, deriva de enfermedad común.

Conclusiones obtenidas por presunción judicial del conjunto de lo actuado, que no es posible alterar en el extraordinario recurso de suplicación formulado. Por lo que se desestima el planteado, confirmándose la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada en la responsabilidad de la prestación reconocida derivada de accidente de trabajo. Pues lo contemplado en las resoluciones judiciales que invoca, son otros supuestos fácticos en que las nuevas dolencias derivadas de diferente contingencia son la esenciales al nuevo grado reconocido.

QUINTO.- Por último, la parte recurrente solicita la revisión del derecho aplicado en la recurrida, denunciando aplicación indebida de lo establecido en el artículo 139.1 y 2 LGSS , con relación al cálculo para hallar la base reguladora contemplada en el Decreto de 22 de junio de 1956, y art. 60 del Reglamento de accidentes de trabajo. Que fue objeto de solicitud de aclaración de sentencia, que entiende no resuelta, ya que el fallo de la recurrida, condena al abono de prestación correspondiente en 14 mensualidades, cuando lo cierto es que tratándose de accidente de trabajo el abono debe realizarse en 12 mensualidades. Al ir ya incluidas las pagas extraordinarias en el cálculo de la base reguladora, en contraposición a las 14 pagas del riesgo común, con las formulas aplicables en dichos preceptos.

Consta en las actuaciones el dictado del auto de aclaración de sentencia de fecha 9-10-2015 , por el que se aclara la contingencia profesional del grado de incapacidad permanente; pero, nada se dice, respeto de las consecuencias económicas reconocidas en la recurrida.

Y, correspondiendo según los invocados preceptos el pago de las 12 mensualidades, en lugar de las 14 reconocidas. Lo que no ha sido aclarado, y además, constituye, también evidente infracción de la normativa citada, por lo que también encaja en el recurso formulado, por la vía del art. 193.c) LRJS (frente a la pretensión de inadecuación de procedimiento de la solicitud de la recurrente por la parte impugnante del recurso). Según doctrina contenida en STS/IV de 17-5-2005 (rec. 1408/2004 ), y 19-10- 1994 (rec. 1439/1993 ), vigente el cálculo a la percepción salarial integra del último año del trabajador derivada de accidente de trabajo por todos los conceptos incluidas pagas extra. Se deduce el pago en las 12 mensualidades pretendidas, en lugar de las 14 reconocidas.

Se procede en consecuencia a la estimación parcial del recurso, pues no se corresponde la contingencia reconocida al pago de 14 veces al año de la prestación reconocida sino con 12 pagas al año, deducido del art. 60 del reglamento de accidentes de trabajo de 1956, vigente en la materia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 5 de octubre de 2015 , en virtud de demanda formulada por D. Tomás , contra la entidad recurrente, INSTITUTO SOCIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Estructuras Metálicas RAEMI S.L., en materia de seguridad social y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, en el único aspecto de declarar que la profesión habitual para la que es reconocida es la de moldeador-soldador, así como, limitar el devengo de la prestación reconocida a 12 pagas anuales, en lugar de las 14 reconocidas; quedando el resto de sus pronunciamientos inalterado.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.