Sentencia Social Nº 5799/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1098/2016 de 21 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2014 0004246

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001098 /2016-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000839 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Avelino

ABOGADO/A:JOSE NOGUEIRA ESMORIS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiuno de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001098/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. José Nogueira Esmorís, en nombre y representación de Avelino , contra la sentencia número 516/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000839/2014, seguidos a instancia de Avelino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Avelino presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 516/2015, de fecha once de noviembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1°.- El demandante, D. Avelino , se encuentra afiliado con n° NUM000 al régimen general de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de operario de grúa./2º.- La base reguladora de la demandante para la contingencia de incapacidad permanente es la de 714,62 €./ 3º.-En fecha de 18/06/2014, en que se emitió informe de valoración médica por el EVI, el demandante presentaba un cuadro clínico residual consistente neuropatía óptica bilateral de tipo axonal y carácter moderado y lumboartrosis, lo que le genera unas limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en dificultad visual bilateral de inicio subagudo con agudeza visual de 0,5000 en ambos ojos y lumbalgia mecánica episódica./4º.- En fecha de 20/06/2014 se emitió Resolución por el INSS por la que se le denegaba a la demandante a solicitud de prestación por incapacidad permanente por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitiva, al encontrarse aun la demandante bajo tratamiento médico./5º.- Formulada reclamación previa frente a la misma, esta fue desestimada por ulterior resolución del INSS, de fecha 22/07/2014./6º.- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Avelino , en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos frente a este deducidos.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Avelino formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 31 de marzo de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de octubre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por el actor, absolviendo al INSS de los pedimentos frente a este deducido.

Frente a dicha resolución se alza en suplicación el letrado en representación del actor interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- El letrado en representación del actor en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto las siguientes modificaciones:

1.- En primer lugar interesa la adición al HDP 3 de una nueva dolencia: 'TAC cerebral: vértigo de origen central.'

2.- En segundo lugar interesa que se adicione un nuevo HDP que llevaría el ordinal séptimo con el siguiente texto: 'Que Avelino ha sido sometido a reconocimiento facultativo de comprobación de las aptitudes físicas (agudeza visual, sentido de la orientación, equilibrio, agudeza auditiva) y psicológicas necesarias para prorroga de licencia o autorización de conducción y/o manejo como operador de grúa torre y de conformidad con lo establecido en el real decreto 836/2003 de 27 de julio y visto el dictamen médico negativo así como el dictamen psicológico positivo se le considera no apto para prorrogar la licencia de operador de grúas torre correspondiente.'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Respecto de la petición de adición fáctica interesada en primer lugar y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 63 y 64 de los autos, consistente en informe emitido por el servicio de urgencias del complejo hospitalario universitario de la Coruña, la sala estima que no puede prosperar al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia.

Respecto de la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal séptimo y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 29 de los autos, consistente en documento de reconocimiento de conductores y operadores de grúa y emitido con anterioridad a la fecha del dictamen del EVI, la sala estima que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efectos y desprenderse el texto que se pretende incorporar del contenido del documento invocado y al estimarse además trascendente a efectos de resolver las cuestiones planteadas en el presente recurso.

TERCERO.- El letrado en representación del recurrente en el único motivo del recurso destinado a denuncia jurídica, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia infracciones jurídicas denunciando la infracción del artículo 137. 4 del TRLGSS. Alegando que la patología que presenta el actor le incapacita para el ejercicio de las tareas fundamentales de su profesión habitual de operario de grúas.

En consecuencia, si el art. 137.4 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994, establece que se entenderá por incapacidad permanente total la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Si de acuerdo con el art. 136 LGSS , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la profesión que viniere ejerciendo ( sentencia TS 23-11-2000 ), y sólo procederá declarar la invalidez permanente total cuando las secuelas le inhabiliten para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88 ) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2- 1989 y 14-2-1989 ). Y si además, según reitera la doctrina jurisprudencial, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

Que el actor presenta en esencia las siguientes dolencias: 'Neuropatía óptica bilateral de tipo axonal y carácter moderado y lumboartrosis, lo que le genera unas limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en dificultad visual bilateral de inicio subagudo con agudeza visual de 0,5000 en ambos ojos y lumbalgia mecánica episódica'.

Y en el caso, enjuiciado, resultando que las lesiones son permanentes, la sala estima, al contrario de lo apreciado por el juzgador de instancia que las mismas le inhabilitan para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de operario de grúa, pues el cuadro patológico descrito en el relato factico de la sentencia de instancia pone de manifiesto la existencia de afecciones con importantes repercusiones funcionales persistentes que no le permiten afrontar los requerimientos de su profesión habitual, y así la sala estima que en efecto el cuadro clínico que presenta le impide el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual y sus padecimientos le inhabilita para la realización de las tareas propias de su profesión habitual ,puesto que siendo la profesión habitual del actor la de operador de grúa y resultando que para dicha profesión se necesita no solo correcta aptitud física, sobre todo correcta agudeza visual y auditiva y resultando del relato factico la existencia de una agudeza visual de 0,5 en ambos ojos debido a una neuropatía óptica de tipo axonal junto a la lumboartrosis con lumbalgias mecánicas, debe estimarse que ello le origina la imposibilidad de llevar a cabo las tareas de su profesión habitual, por ser además una actividad peligrosa y que pudiera poner en peligro a si mismo o a terceros, debiendo destacarse como dato significativo el hecho de que al demandante no le haya sido prorrogada la licencia para la conducción y manejo de grúa torre, al haber sido declarado no apto para dicha actividad y ello se produce con anterioridad a la fecha del hecho causante y así se le ha denegado la prórroga de la licencia o autorización de conducción y/ o manejo como operador de grúa torre para obras; y al no haberlo estimado así el juzgador de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la estimación del recurso, declarando al actor en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual de operador de grúa derivada de enfermedad común condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración y a abonarle la citada prestación en cuantía del 75% de su base reguladora en la cuantía, forma y efectos reglamentarios.

En consecuencia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado en representación del actor D. Avelino contra la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de La Coruña , en autos nº 839/2014 promovidos por el actor contra el Instituto Nacional de la seguridad social, declaramos al actor en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual de operador de grúa derivada de enfermedad común condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración y a abonarle la citada prestación en cuantía del 75% de su base reguladora en la cuantía, forma y efectos reglamentarios

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.