Sentencia Social Nº 58/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1210/2007 de 11 de Enero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00058/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0101253, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001210 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Augusto , IBERMUTUAMUR

Recurrido/s: Augusto , SESPA , INSS , TGSS ,

CONSTRUCCIONES ALFERCAM S.A. , IBERMUTUAMUR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES de DEMANDA 0000621

/2006

SENTENCIA Nº: 58/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a once de Enero de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001210 /2007, formalizados por el LETRADO OMAR SANCHEZ RODRIGUEZ representando al codemandado Augusto y por el LETRADO JOSE MANUEL MARTINEZ MORENO , en nombre y representación de MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO y ENFERMEDADES PROFESIONALES de la SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 IBERMUTUAMUR , contra la sentencia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000621 /2006, seguidos a instancia de MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO y ENFERMEDADES PROFESIONALES de la SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 IBERMUTUAMUR frente a Augusto representado por el LETRADO OMAR SANCHEZ RODRIGUEZ; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ambos representados por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL; SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado por el LETRADO LORENZO CARRO ALONSO, y CONSTRUCCIONES ALFERCAM S.A. no comparecida , en reclamación de INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil seis por la que se estimaba parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.- IBERMUTUAMUR tiene suscrita póliza de Asociación, cubriendo las contingencias profesionales del personal a su servicio, con la empresa Construcciones Alfercam S.A., para la que prestaba servicios el trabajador Don Augusto , nacido el 06.04.1955, con D.N.I. nº NUM000 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , categoría de Peón de la Construcción.

2.- El 21.01.2005 el trabajador Don Augusto causó baja médica, con la contingencia de Accidente de Trabajo, siendo diagnosticado de "fractura diafisaria de tibia derecha y fractura de maleolo peroneo derecho", lesiones de las que, con fecha 21.01.2005, fue tratado quirúrgicamente, realizándose osteosíntesis con tornillo en la tibia y osteosíntesis con agujas en maleolo peroneo e inmovilización con yeso durante dos meses.

Con fecha 18.07.2005, se le retiraron las agujas del maleolo peroneo.

Desde mediados del mes de abril de 2005 hasta el Alta laboral, de fecha 30.01.2006, realizó tratamiento rehabilitador.

3.- Tramitado expediente en materia de Incapacidad Permanente, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resolución el 28.06.2006 por la que se reconoce al trabajador afectado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una prestación vitalicia en cuantía del 55% de una base reguladora de 1.181,00 euros mensuales, siendo el estado clínico residual que determinó dicha declaración el siguiente: "FX diafisaria tibia y maleolo peroneal derecho intervenidas (enero 05). Extracción material de osteosíntesis (julio 05). Algodistrofia simpático-refleja".

4.- Contra la resolución de 28.06.2006 interpuso Ibermutuamur la correspondiente Reclamación Previa, alegando que las lesiones que presenta no son constitutivas de Incapacidad Permanente Total, sino de Lesiones Permanentes No Invalidantes, indemnizables conforme a la Lista de Baremo Oficial vigente o, en todo caso, constitutivas de una Incapacidad Permanente Parcial. Fue desestimada por resolución de 3.10.06.

5.- La base reguladora de la IPP es la de 1.469,52 euros mensuales.

6.- El actor presenta un cuadro clínico residual de FX diafisaria tibia y maleolo peroneal derecho intervenidas (enero-05). Algodistrofia simpático refleja.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante y codemandada expresados, siendo impugnados de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda de Ibermutuamur declara que el trabajador codemandado esta en situación de invalidez permanente parcial para su profesión habitual de peón de la construcción, se alzan en suplicación tanto su representación letrada como la de la entidad colaboradora demandante.

El del trabajador postula en primer lugar al amparo del art.191 b ) LPL la modificación del ordinal tercero de los hechos declarados probados, para que las patologías que se consignan en el mismo sean sustituidas por las que señala el escrito de formalización del recurso, con apoyo en el informe de síntesis y en el de los f. 220 y 221 de la Mutua Ibermutuamur, motivo este que no puede prosperar, y ello porque en primer lugar el informe medico de síntesis ha servido al juez para formar su convicción lo que le hace inhábil a efectos revisorios y de otro lado porque los datos del segundo informe ,fechado en enero de 2006 y referidos a la limitación de movimientos del tobillo derecho se contradicen con otros que obran en autos como el de síntesis (f. 87 y 88 ) y el aportado por la Mutua de los f. 193 y 194 posteriores a aquel y que han servido al juez para formar su convicción y es sabido que en caso de dictámenes médicos divergentes ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución impugnada, por lo que en definitiva no cabe apreciar que el Juez de instancia haya vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba pericial practicada al describir las dolencias en el ordinal en cuestión ,debiendo resaltarse que el organo de instancia podía optar conforme al art. 348 LEC por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo puede rectificarse aquel criterio por via de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.,lo que no consta en el presente supuesto en que la juez ante varios pruebas dotadas a priori de análogo valor legal de convicción toma en consideración de un lado el juicio diagnostico y valoración del informe de síntesis y de otro la situación clínica al alta que consta en el informe del f. 193 debiendo insistirse en que no corresponde a la Sala valorar estas pruebas y ver cual le ofrece mas convicción porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos, equivocación no cometida en es este litigio de ahí que en definitiva haya de respetarse el criterio del juez de instancia y mantener inalterado el apartado fáctico impugnado. Finalmente cabe decir que el inciso final de la redacción alternativa propuesta indica "limitación de la movilidad del tobillo derecho de un 65-70 menor que en el tobillo izquierdo con evidente limitacion funcional" texto que coincide exactamente con el comentario final del informe del f. 219 que obra en el ramo de prueba del recurrente que fue emitido por una facultativo de la medicina privada y que por cierto y de forma sorprendente no es invocado en el recurso cuando se esta solicitando que se inserte en los hechos probados una parte de su contenido.

SEGUNDO.- Por la via del art,191 c ) LPL solicita el actor que se le declare en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual mientas que la Mutua postula que se le declare al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes ,examinándose ambos recursos conjuntamente.

Al respecto hay que decir que el trabajador codemandado sufrió un accidente laboral el 21-1-05 siendo diagnosticado de fractura diafisaria de tibia derecha y fractura de maleolo peroneo derecho, realizándose ostesintesis con tornillo en la tibia y con agujas en el maleolo peroneo que e inmovilización con yeso durante dos meses y el cuadro residual actual refleja estos diagnosticos asi como de algodistrofia simpatico refleja y en la exploración que figura en el informe de síntesis consta (f.87 y88 ) que la marcha es con discreta claudicación, edema con fóvea en el tercio inferior de pierna derecha y engrosamiento del tobillo, refiriendo dificultad para bajar escaleras y dolor a nivel de maleolo peroneal derecho habiendo realizado tratamiento con calcio y calcitonina ya finalizado y en este sentido cabe añadir en cuanto al dolor tal como señala la sentencia de esta Sala de 16 de noviembre pasado, que la falta de medios científicos que permitan conocer con total objetividad y precisión el alcance del dolor que una persona siente no justifica que se deje de valorar si, como aquí ocurre, se ha acreditado la realidad del mismo, ya que no deja de ser algo objetivo, real, que implica una alteración en la salud de una persona, tanto si su causa es física como si resulta fruto de una somatización. Cualquier ser humano da fe de su existencia y la misma ciencia médica lo corrobora con los múltiples medios terapéuticos fabricados para combatirlo (que incluyen, incluso, Unidades hospitalarias). Su comprobación también es posible en un buen número de casos, no sólo por concurrir una causa que lo justifique (compresión o sección de raíz nerviosa, etc.), sino por las reacciones que produce (contracción muscular, rictus doloroso, etc.), el modo en que el afectado lo combate (ingestión de analgésicos, opiáceos, etc.) y sus resultados. Desde luego, nada mejor que leer las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fechas 23 de mayo de 1988, 25 de enero de 1989, 30 de enero de 1989, 10 de abril de 1989 y 31 de mayo de 1990 para advertir cómo el Alto Tribunal toma en consideración el dolor del trabajador afectado para la consideración de su estado invalidante. Cuestión distinta es, desde luego, que haya de valorarse el dolor cuando únicamente consta como simple referencia de la persona cuya invalidez se dirime, sin constatación médica de su realidad, pero no es el caso de autos, en el que se trata de un dolor que tiene su explicación en las fracturas sufridas y que resulta impeditivo en la medida en que en su profesión habitual de peón de la construcción conlleva una dambulacion prolongada asi como sobrecarga del tobillo , por lo que en definitiva su estado patológico es subsumible en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social tal como lo calificó el Inss en resolución de 28 de junio de 2006, y siendo ello así procede la estimación del recurso del trabajador codemandado y el rechazo del formulado por la Mutua demandante.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que, estimando el Recurso del trabajador Augusto y desestimando el de la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 IBERMUTUAMUR, declaramos que el codemandado Augusto , está afectado de una Invalidez Permanente Total para su profesión habitual de peón de la construcción, derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 555 de una base reguladora de 1.181 Euros mensuales y efectos económicos del 30 de Enero de 2006, condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración y a la MUTUA IBERMUTUAMUR al abono de la prestación en la forma indicada, condenando a la referida Mutua recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de Honorarios de Impugnación la suma de 300 Euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 euros en la cuenta que dicha Sala tiene abierta en el Banco Bilbao-Vizcaya de la Calle Génova 17 de Madrid (clave oficina 2410) si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.