Sentencia Social Nº 58/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 5666/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

RSU 0005666/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00058/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G:28079 34 4 2012 0057117, MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005666 /2012

Materia:EXTINCION CONTRATO DE TRABAJO

Recurrente/s: Micaela

Recurrido/s:LO MONACO HOGAR SL, PATRICARLO SL , ROSMUN DESCANSO SL , FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 40 de MADRID de DEMANDA 0001384 /2011 DEMANDA 0001384 /2011

Sentencia número:

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a veintitrés de Enero de dos mil trece, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005666 /2012, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. FELIPE MONFORTE HERNANDEZ, en nombre y representación de Micaela , contra la sentencia de fecha 10 DE MAYO DE 2012, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 040 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001384 /2011, seguidos a instancia de Micaela frente a LO MONACO HOGAR SL, PATRICARLO SL , ROSMUN DESCANSO SL , FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA , parte demandada, en reclamación por RCVT Y DESPIDO, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO: La demandante, Dña. Micaela , ha prestado servicios para la empresa demandada LO MONACO HOGAR S.L como Agente Comercial en virtud de un inicial contrato mercantil de agencia suscrito con fecha 30 de abril de 2004 si bien ya se encontraba incluida en el seguro colectivo de accidentes por cuenta de dicha mercantil desde el día 25 de abril de 2003 y prestó servicios para la misma desde dicha fecha. Con fecha 1 de febrero de 2006 se suscribió un nuevo contrato de agencia con el mismo contenido (documento 1 a), b) y c) y 6 i) parte actora)

SEGUNDO: El objeto del contrato de agencia firmado era la promoción y gestión de las ventas de productos de la compañía (esencialmente colchones y otros productos de descanso) asumiendo el agente un pacto de exclusividad y no competencia en relación con la comercialización de productos iguales o similares de empresas distintas.

Como retribución se pactó la percepción de un porcentaje sobre el volumen total de ventas suscritas por el agente que resultaran perfeccionadas y siempre a salvo el buen fin de las mismas, según el detalle que aparece en el Anexo II del contrato (documento 1 a), b) y c).

TERCERO: Con fecha 24 de mayo de 2007 ambas partes resuelven de mutuo acuerdo el contrato celebrado y en la misma fecha la actora suscribe contrato mercantil de agencia con la misma finalidad y contenido que el anterior con la empresa ROSMUN DESCANSO S.L., constituida en enero de 2007 para la comercialización de productos descanso. Este contrato quedó rescindido con fecha 30 de junio de 2010 (Documentos 1 d), e) y f y 14 parte actora).

CUARTO: A partir de dicha fecha la actora continúa desempeñando las mismas funciones y en idéntico régimen para la mercantil PATRICARLO S.L. , constituida en enero de 2007 con similar objeto social (hecho no controvertido en cuanto al desempeño de funciones y documento 15 en cuanto a objeto social).

QUINTO: La creación de ambas mercantiles responde a que aproximadamente en los años 2006 y 2007 y como consecuencia dé numerosas reclamaciones judiciales de agentes comerciales de Lo Monaco se llevó a cabo una reestructuración de su área comercial en virtud de la cual desaparecieron los agentes comerciales personas físicas que colaboraban con ellos y se suscribieron contratos mercantiles de agencia con empresas que en distintas partes del territorio nacional se constituyeron para la comercialización de sus productos (hecho admitido por la empresa).

En la zona Centro operaban Rosmun y Patricarlo con las que Lo Mónaco suscribió sendos contratos de Agencia en fechas 19 de febrero y 1 de marzo de 2007, respectivamente, quedando resuelto el primero con fecha 29.6.10 (documentos 1 a 4 empresa Lo Mónaco).

SEXTO: Las condiciones generales de venta del producto se han fijado siempre por la mercantil Lo Mónaco, que lo transmite a través de su Intranet a las Agencias comerciales y éstas a su vez a los agentes que trabajan con ellos, sin que puedan proponer a los compradores descuentos o modificaciones no autorizados por la empresa.

La actora utilizaba para la venta de productos los contratos de compraventa facilitados por Lo Mónaco utilizando siempre el mismo modelo. Recibía, a través de las mercantiles Rosmun y Patricarlo, las comunicaciones que Lo Mónaco remitía sobre financiación, funcionamiento de productos, cambios y novedades ..,(interrogatorio empresas, prueba testifical y documentos 7 y 10 actora).

SEPTIMO: Se aportan por la parte actora multitud de correos electrónicos cuyo variado contenido, -petición de autorizaciones, instrucciones sobre grabación de datos, convocatoria a reunión...-, se tiene por reproducido íntegramente (documento 11 parte actora).

OCTAVO: La actora percibió en la última anualidad (de enero a noviembre de 2011) de la mercantil Patricarlo S.L. la cantidad de 10.844,85 euros mediante transferencia bancaria en contraprestación a los servicios realizados y previa emisión de facturas mensuales en las que se giraba el IVA correspondiente (documento 6 a) I y II actora).

Se han aportado los justificantes bancarios de ingresos por los mismos servicios desde el año 2003 en adelante así como las facturas emitidas por la actora en dicho periodo (documento 6 B) a I) actora).

NOVENO: La empresa comunicaba diariamente a la actora a través de correo electrónico un listado de visitas a realizar al día siguiente identificando el cliente, su dirección y la hora de la visita (documento 8 actora).

La actora debía reportar a la empresa por la misma vía el resultado de las visitas (documento 9 actora)

DECIMO: La actora corría con los gastos de desplazamiento, teléfono y otros así como con el importe de los regalos que deseara entregar a los clientes ( cláusula decimotercera de sus contratos, prueba testifical y documentos 2 a 18 Patricarlo).

UNDECIMO: Los agentes podían captar sus propios clientes mediante 'puerta fría' (interrogatorio empresa)

DUODECIMO: Desde el mes de noviembre de 2011, salvo una cita que aparece 'no iniciado', no se han asignado citas a la actora por Patricarlo (documento 42 empresa)

DECIMOTERCERO: La actora decidía el horario de prestación de sus servicios para la empresa (documentos 46 y 47 Patricarlo)

DECIMOCUARTO: El acto de conciliación por resolución de contrato despido se celebró sin avenencia y por despido se tuvo por intentado sin efecto (folios 27 y 52 de los autos).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción planteada por PATRICARLO SL y sin entrar en el fondo del pleito, desestimando la demanda formulada por Dña. Micaela contra LO MONACO HOGAR S.L., ROSMUN DESCANSO S.L. Y PATRICARLO S.L. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las empresas demandadas de la pretensión formulada frente a ellas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 10 DE OCTUBRE DE 2012, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23 DE ENERO DE 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Con carácter previo a entrar en el análisis de los diversos motivos del recurso debemos examinar, con carácter prioritario, la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda sobre extinción contractual formulada por la demandante, cuestión que la Sala ha de resolver con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos formulados, ni a la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, pudiendo examinar con total amplitud el conjunto de la prueba practicada, al afectar aquella al orden público procesal ( STS 23 de Octubre de 1.989 , 24 de Enero , 5 de Marzo , 6 de Abril de 1990 entre otras).

Sentado lo anterior el relato de hechos probados se ha de mantener en su integridad, si bien con las matizaciones que a continuación se señalan, por cuanto resulta ser reflejo de lo actuado como se pone de manifiesto por el tipo de discrepancias que manifiesta el recurrente, centrada la primera en un simple matiz en la redacción relativa a la denominación del contrato, lo que no influye en el fallo, pues la redacción judicial no prejuzga. En cuanto a la segunda, relativa a la inclusión del contenido del objeto del contrato, al obviar que el mismo forma parte del hecho por la vía de la cita que se contiene en los propios ordinales primero, segundo y tercero. Respecto al motivo tercero, porque nada aporta sustituir la expresión 'el mismo régimen' por 'las mismas condiciones'. En lo que se refiere al motivo cuarto, porque la omisión de lo percibido en mayo de 2011 es un simple error subsanable y en tal sentido se acepta, arrojando la suma de enero a noviembre de 2011 la cifra de 11.466'71 euros, y no la que señala la juzgadora. Tampoco en el mismo sentido existe obstáculo para aceptar el promedio propuesto de los ingresos obtenidos por la demandante en los dos años anteriores a noviembre de 2011 tanto para PATRICARLO S.L. como para ROSMUN DESCANSO S.L., la cual asciende a la cantidad de 2163'46, sin que ello suponga aceptar una redacción en la que se alude, intencionadamente, a 'la trabajadora' en vez de la genérica y neutral 'demandante', lo que es de aplicación a la solicitud contenida en el motivo quinto relativa al hecho probado noveno, no pudiendo la recurrente pretender que se incluya una redacción en la que se exprese que la trabajadora ha prestado servicios para las codemandadas cuando lo que se está discutiendo precisamente es la propia condición de trabajadora de la demandante.

Tampoco resulta decisiva la obligación de usar un terminal Blackberry para las comunicaciones, suministrado por la empresa, cuando los gastos eran sufragados por la demandante o la precisión que se trata de introducir en el hecho duodécimo en relación con un documento al que se refiere la propia juez. Ni, finalmente, puede aceptarse la solicitud de eliminación del hecho decimotercero aceptando la interpretación que propone el recurrente de ser entendido los documentos 46 y 47 como una solicitud de licencia, favor o demanda de cambio formulada por un trabajador en el devenir ordinario de la relación laboral, pues ello implica un proceso de valoración que en modo alguno puede equipararse a la denuncia de un error cometido por el juez al que, por cierto, corresponde en exclusiva, y no a la parte, la tarea de valorar la prueba ( art. 117 CE ).

SEGUNDO:El siguiente motivo de recurso, destinado ya a la censura jurídica - apartado c) del art. 193 de la LJS- se centra en la denuncia de infracción, por no aplicación del art. 1.2 y 2.1.f) del ET y del RD 1428/1985, así como la indebida aplicación del art. 1 de la Ley 12/1992 .

Supuestos idénticos al presente interviniendo la misma empresa hoy demandada han sido objeto de estudio por otros Tribunales Superiores de Justicia cuyo criterio compartimos. Muestra de estas sentencias es la dictada por el TSJ de Valencia de fecha 12 de mayo de 2009, recurso 2463/08 , en la que se establece lo siguiente:

Razona la defensa del recurrente que es erróneo el fundamento jurídico que utiliza la sentencia de instancia para rechazar el carácter laboral de la prestación de servicios del demandante para la empresa demandada por cuanto que al haberse acreditado dicha prestación de servicios por la parte actora la misma se ha de presumir laboral al concurrir las notas de ajenidad, retribución y dependencia y como la empresa no ha desvirtuado la presunción de laboralidad acreditando que el número de ventas directas realizadas por el actor predominaba claramente sobre el número de ventas de empresa, tendría que haber afirmado que la relación jurídica existente entre las partes era subsumible en el contrato de trabajo o cuando menos en la relación laboral especial del art. 2.1 f) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en la medida en que el demandante actuaba conforme a las instrucciones de su empresario con respecto a materias como horarios de trabajo, itinerarios, criterios de distribución, precios o forma de realizar los pedidos y contratos, por lo que se da la nota de dependencia en la prestación de servicios del demandante y por consiguiente la competencia para conocer de la reclamación ejercitada en la presente litis corresponde al orden jurisdiccional social, en contra de lo decidido por la sentencia de instancia.

(...)

En concreto del relato de hechos probados interesa destacar que el demandante ha prestado servicios en virtud de contratos mercantiles de agencia, llevando a cabo la promoción y gestión de las ventas de las mercaderías de la empresa demandada, sin régimen de exclusividad y percibiendo por ello una retribución consistente íntegramente en comisiones calculadas en función de un porcentaje sobre el volumen total de ventas suscritas por el actor, siempre que resultasen perfeccionadas y salvo el buen fin de las mismas, organizando las visitas en la forma, modo y condiciones que mejor le pareciese, las referidas ventas directas, constituyéndose en garante solidario de los compradores del pago de los productos vendidos con su intervención, si bien el cobro de las ventas estaba garantizado porque se cobraba en efectivo contra reembolso o a través de entidades de crédito. El demandante debía respetar las directrices comerciales de la empresa y asumía todos los gastos que la realización de su actividad le generase, está dado de alta en el RETA y gira las correspondientes facturas a la demandada que le efectúa las retenciones de IRPF y la aplicación del IVA. Dentro de la actividad del actor habían dos tipos de ventas: las ventas directas o libres que el demandante realizaba a clientes obtenidos directamente por él sin concurso de la empresa demandada o acudiendo a los puntos de promoción y venta (stands) que la empresa colocaba regularmente en supermercados, centros comerciales y ferias y las ventas de empresa que eran las que se realizaban a clientes que previamente contactaban con la empresa demandada y cuyas citas eran programadas por ésta, había un Jefe de zona que distribuía entre los agentes que operaban en la misma las citas previas de forma discrecional, normalmente mediante una reunión y en la que se entregaban documentos con la persona, lugar, día y hora de la visita que debía realizar el actor, aunque no consta acreditada la obligatoriedad por parte del agente de acudir a estas citas. La empresa demandada tenía concertado un Seguro Colectivo de Accidentes que formalizaba como tomadora a favor de sus agentes (asegurados), Así mismo facilitaba al demandante una dirección de correo electrónico.

Los datos expuestos revelan una gran independencia del actor respecto a la empresa demandada para realizar su trabajo, bien entendido que esa independencia no puede ser interpretada como absoluta o total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de las materias, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia, duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, rendición de cuentas y sometimiento a las órdenes e instrucciones generales del empresario.

Del relato fáctico no se desprende ninguna nota que ponga en entredicho que la relación existente entre las partes se corresponde con el contrato mercantil de agencia suscrito por el actor, el cual contaba con total independencia a la hora de organizar su actividad profesional y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios, lo que lleva a la conclusión indicada en la sentencia impugnada y fuerza a entender que dicha relación revistió naturaleza mercantil, por lo que el orden jurisdiccional competente para conocer de las cuestiones surgidas de dicha relación no es el Social, ya que así resulta de lo establecido en los artículos 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985 , 1578 , 2635 )y 1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin que sea necesario aquí reiterar la doctrina jurisprudencial expuesta con detalle en la sentencia de instancia sobre las diferencias existentes en la promoción y venta de mercaderías por cuenta ajena, según dicha actividad se articule a través del contrato de trabajo o por medio de una relación laboral especial de representante de comercio o de un contrato mercantil de agencia.

TERCERO:También se ha ocupado de esta cuestión la STSJ de Cataluña, en su sentencia de 19 de septiembre de 2008 (rec. 4239/08 ), cuyo contenido transcribimos parcialmente:

En el presente caso los hechos que del relato fáctico se desprenden confirman la ausencia total y absoluta de la dependencia de la recurrente que con respecto al empresario exige la ley y la jurisprudencia para poder considerar a su relación como laboral especial, deduciéndose de tales hechos que el contrato vigente entre las partes fue el de agencia por el que la recurrente, con total independencia a la hora de organizar su actividad profesional y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios, lo que lleva a la concusión indicada en la sentencia impugnada y fuerza a entender que dicha relación revistió naturaleza mercantil, por lo que el orden jurisdiccional competente para conocer de las cuestiones surgidas de dicha relación no es la Social, ya que así resulta de los establecido en los artículos 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985 , 1578 , 2635 )y 1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563).

Esta Sala así lo entendió en un supuesto idéntico en el que vino a establecer que ni la denominación de la relación, ni el contenido de la actividad del recurrente que libremente podía organizar el mismo, ni el hecho de que el recurrente debiera asumir todos los gastos generados por su actividad, gastos financieros y comerciales incluidos, da indicación alguna sobre que la organización de la actividad propia de venta estuviera organizada y determinada por la empresa demandada. El recurrente podía disponer o determinar por propia iniciativa, antes y al contrario, debemos apuntar, tanto la cantidad de tiempo que deseaba dedicar a esta actividad como la forma en que gestionaba el mismo. No se descubre, por tanto y a partir de las circunstancias indicadas, una mínima, siquiera, integración del recurrente en el ámbito de organización y dirección de la demandada en el sentido, y como indica el Tribunal Supremo, de sujeción a las órdenes e instrucciones del empresario necesarias para el buen desarrollo de la actividad o quehacer convenido en el vínculo contractual. sujeción que sólo cabe apreciar, y utilizando las propias palabra del Alto Tribunal, cundo se deben seguir unas determinadas directrices uniformadoras en la realización del trabajo, en el ulterior control de dicho trabajo, en la prestación del mismo. nada de esto se reconoce en las actuaciones frente a lo que se sostiene en el recurso. No consta en lugar alguno que se condicionara ni las rutas comerciales, ni los programas de visitas, ni la frecuencia de las mismas. No podemos deducir de todo ello sino que el recurrente podía organizar su actividad profesional con total libertad y conforme a sus propias pautas, normas y criterios.

La recurrente hace hincapié en que la demandada era la que le organizaba las visitas y, por tanto, el horario que debía cumplir, a lo que ha de contestarse que tal organización no era consecuencia de una dependencia laboral, sino del sistema de publicidad llevado a cabo por la misma en televisión que determina que los clientes interesados tengan que llamar a un número de teléfono determinado para concertar visita, siendo el cliente en potencia el que, en definitiva, fija el día y hora de la misma.

Por otro lado, las reuniones obligatorias a que venían sometidos los agentes comerciales no eran consecuencia tampoco del sometimiento de los mismos a la organización y dirección del empresario, en cuanto en las mismas únicamente se impartían directrices de venta, pautas a seguir, se informaba de promociones y catálogos, se daban instrucciones para su promoción y se recogía documentación.

A la anterior conclusión llega el TSJ tras aplicar la siguiente doctrina al supuesto examinado:

La recurrente, en su motivo de censura jurídica, denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)en relación con el artículo 2.1.f) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997), alegando que en el presente caso concurren las notas constitutivas de una relación laboral de carácter especial de representante de comercio regulada en el Real Decreto 1.438/1.985, de 1 de Agosto ( RCL 1985, 2023)y que, por tanto, debería anularse la sentencia impugnada retrotrayendo las actuaciones para que se dicte nueva sentencia sobre el fondo del asunto según el suplico de la demanda.

Aparte de que no podrá decretarse en ningún caso la nulidad de la sentencia impugnada en cuanto la recurrente no ha articulado motivo alguno de nulidad de la resolución por infracción de norma procesal o garantía del procedimiento y de que el Juzgado de instancia de no podrá volver a entrar a conocer del fondo del asunto porque ya conocido del mismo y, por tanto, únicamente cabe lograr la revocación de tal resolución, ha de señalarse que los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes, debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el nomen iuris empleado por los contratantes.

Siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan del tipo contractual, debemos significar al respecto que la Ley 12/1992, de 27 de Mayo ( RCL 1992, 1216), del contrato de agencia, permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio.

De esta forma, mientras el artículo 1.3.f) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997)tan sólo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de las mismas; y el artículo 2.1 .f) califica como laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene - lo que ratifica el artículo 1 del Real Decreto 1.438/1.985, de 1 de Agosto ( RCL 1985, 2023)-; la Ley 12/1.992 permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuman el riesgo y ventura de las operaciones, disponiendo en su artículo 1 que por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente , se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos y operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

Se rompe así el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico de considerar de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante cuando éste no respondía del buen fin de las operaciones y, al contrario, tan sólo quedaban excluidos del derecho del trabajo los supuestos en que el representante asumía el riesgo y ventura de las operaciones.

El problema, por tanto, reside en determinar cuándo una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1.992 o, por el contrario, al real Decreto 1.438/1.985 en los casos en que no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones, cuestión que resulta aún más compleja desde el momento en que los artículos 7 y 9 del Real Decreto citado, al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, viene a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los artículos 9 y 10 de la Ley 12/1.992 , con lo que nos encontramos que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral especial y la sometida al contrato de agencia.

La clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuenta el representante de comercio para realizar su trabajo, en tanto en cuenta la propia Ley 12/1.992 ( RCL 1992, 1216)exige que el agente actúa 'como intermediario independiente' y 'no se consideraran agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes y, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan', siendo la propia Ley la que delimita la dependencia a través de una presunción cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, 'no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado la misma conforme a sus propios criterios'. Y sin que esa independencia pueda ser interpretada como absoluta o total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de las materias, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia, duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, rendición de cuentas y sometimiento a las órdenes e instrucciones generales del empresario.

Así lo había entendido ya la jurisprudencia unificada del Tribunal Supremo al establecer en su sentencia de 2 de Julio de 1.996 ( RJ 1996, 5631)que la delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1.f) ET ( RCL 1980, 607)desarrollada por el RD 1438/1985 ( RCL 1985, 2023), y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por L. 12/92, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 de diciembre de 1.986 ( LCEur 1986, 4697), determina en términos imperativos esta última ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el artículo 1.3.f) ET y el de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 .f) del mismo cuerpo legal . La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial ante citada, de quien sume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluía, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare.

CUARTO:Como ya se ha anticipado, la Sala comparte los criterios mantenidos por los citados Tribunales Superiores de Justicia al no apreciarse en el supuesto concreto sometido a nuestra consideración elemento alguno relevante que aporte circunstancia adicional significativa que nos permita llegar a una conclusión distinta puesto que, en suma, la demandante no estaba sujeta a horario ni a jornada, decidiendo por sí misma si trabajaba en horario de mañana o tarde o qué períodos debían estar exentos de citas las que se determinaban, en última instancia, por el sistema de contacto del cliente, remitiéndonos en este sentido a cuanto antes se ha transcrito.

QUINTO: Lógica consecuencia de lo anterior es que el examen de los dos últimos motivos de recurso centrados en la denuncia de infracción del art. 50 del ET por inaplicación y, subsidiariamente, por inaplicación del art. 56, así como del art. 1.2 del ET y de la jurisprudencia relativa al grupo de empresas, devenga innecesaria, al confirmar la Sala la declaración de incompetencia de jurisdicción que se contiene en la resolución de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que Desestimando el recurso de suplicación formulado por DÑA Micaela contra la sentencia nº 163/12 de fecha 10 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid , en autos 1384/11 y acumulado, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado antes esta sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con lo establecido, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b de la LRJS y de la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2827000000 566612 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.