Sentencia SOCIAL Nº 58/2019, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 46/2019 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00058/2019
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 597
Correo electrónico:
NIG: 26089 44 4 2018 0001092
Equipo/usuario: BMB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000046 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000347 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Herminio
ABOGADO/A: YVONNE AGUIRRE GONZALEZ
PROCURADOR: REGINA DODERO DE SOLANO
RECURRIDO/S D/ña: INSS/TGSS, SERVICIO RIOJANO DE SALUD
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA COMUNIDAD ,
,
Sent. Nº 58-2019
Rec. 46/2019
Ilm a. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilm o. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilm a. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a veintiuno de Marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 46/2019 interpuesto por D. Herminio asistido de la Abogada Dª
Mª Ivonne González Aguirre y representado por la Procuradora Dª Regina Dodero de Solano contra la
SENTENCIA nº 354/18 del Juzgado de lo Social nº TRES de Logroño de fecha 28 DE DICIEMBRE DE 2018
y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Abogado de la Administración de la Seguridad Social y el SERVICIO
RIOJANO DE SALUD asistido de la Letrada de la Comunidad Autónoma de La Rioja, ha actuado como
PONENTE EL ILMO. SR. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por D. Herminio se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de Logroño, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO RIOJANO DE SALUD en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEG UNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 28 DE DICIEMBRE DE 2018 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HE CHOS PROBADOS:
PRIMERO .- D. Herminio , nacido el NUM000 .1963, con DNI nº NUM001 y NASS NUM002 tiene como profesión habitual la de técnico de mantenimiento, que como personal estatutario temporal viene desarrollando por cuenta y órdenes del SERIS desde 2001.



SEGUNDO .- Con fecha 11.04.2016 inició período de IT por contingencia de enfermedad común.

Agotados los 365 días y la prórroga posterior, se acordó en Octubre17 incoar un procedimiento de IP, con demora en su calificación.

Citad o nuevamente a reconocimiento y emitido por la Unidad Médica de Evaluación de Incapacidades su preceptivo informe, se propuso por el EVI la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, lo que se confirmó por Resolución de 28.02.2018. Con fecha de salida 6.03.2018 se le remitió nueva Resolución que complementaba la anterior y por la que se declaraba también la extinción de la prolongación de los efectos económicos de la situación de IT, debiendo reincorporarse a su puesto de trabajo.

Formu lada por el trabajador y contra la anterior, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución de 10.04.2018.



TERCERO .- La situación clínica considerada era la que sigue: (informe UMEVI de 23.02.2018) ' CONCLUSIONES DEFIC IENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS Macro adenoma hipofisario no funcionante de gran tamaño, con compresión de quiaspa óptico y afectación visual campimétrica.

Hipot iroidismo secundario transitorio resuelto en adecuado tratamiento.

Hiper prolactinemia normalizada con tratamiento.

TRATA MIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA EL ENFERMO Junio 16 IQ. Abordaje endoscópico transesfenoidal y resección tumoral parcial.

Tras RMN final de 2016 se decide cambiar plan y mantener tratamiento con Dostinex a dosis máxima tolerable con objetivo de valorar posible efecto inhibidor de crecimiento aunque sea macroadenoma no funcionante con normoprolactinemia.

EVOLU CIÓN En Noviembre16 RMN de hipófisis. Persistencia de voluminoso adenoma hipofisario con crecimiento paramedial derecho, supraselar derecho, retro e infraselar.

Mayo1 7: Campimetría VC: OD: Fallos leve VFI 97% en área Bjerrum sup, con gran mejoría desde los preoperatorios.

OI: Mejoría espectacular desde los preoperatorios, fallos leves desde papilar hacia área de Bjerrum superior.

LIMIT ACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES La campimetría tras el tratamiento se señala normal, pendiente de nueva campimetría. Relata pérdida de memoria reciente, cambios de humor importante, intolerancia a los ruidos, persistencia de zumbidos constantes, cefaleas.

CONCL USIONES A valorar EVI, en el momento actual campimetría normal, relata pérdida de memoria, zumbidos y cefaleas '.



CUARTO. - Solic itada consulta a neurología por referir el actor, tras neumonía sufrida en mayo15, dolores de cabeza, sensación de inestabilidad y acúfenos, se solicitó exploración y tratamiento.

En julio15 ya fue visto por otorrino y diagnosticado de acúfenos.

Efect uado hallazgo de macroadenoma hipofisario no funcionante de gran tamaño con compresión sobre quiasma óptico y afectación campimétrica, fue intervenido en Junio16 con resección parcial del tumor, mejorando significativamente la campimetría, con normalización de diciembre16 a Abril17. En Enero18 presentaba una campimetría normal.

Persi stiendo lesión hipofisaria en controles RMN posteriores, inició tratamiento en Diciembre16 con Cabergolina, normalizándose la hiperprolactinemia con tratamiento de dostinex con obejtivo de ensayo para reducción de tamaño, sin eficacia a los 3 meses.

Desar rolló un hipotiroidismo transitorio resuelto en adecuado tratamiento que se suspendió en Enero17.

Está en seguimiento por neurociorugía por quejas de memoria e insomnio.



QUINTO .- Tras denegación de IP y con fecha 7.03.2018 inició nuevo período de IT por contingencia de enfermedad común y diagnóstico de lumbalgia del que causó alta por mejoría que permitía trabajar el 19.03.2018.



SEXTO .- Efectuado reconocimiento médico por Servicio preventivo de su empleadora, previo a su reincorporación después del alta médica, se emitió el 10.04.2018 informe que recomendaba su reubicación a un puesto compatible con sus limitaciones y en la medida de lo posible se le asignen tareas de bajo riesgo y trabajar en equipo de manera que pueda estar aportado, considerándose como limitaciones funcionales las que siguen: Trabajos en altura y tareas de alta complejidad o que requieran atención en solitario.

OCTAVO .- La base reguladora mensual de las prestaciones de IPA e IPT solicitadas (contingencia común) asciende a 1.687#21, siendo la fecha de efectos económicos el 28.02.2018. La indemnización a tanto alzado correspondiente a la prestación de IPP asciende a 38.095#44 €.

F A L L O : Que desestimando la demanda interpuesta por D. Herminio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO RIOJANO DE SALUD, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.' TER CERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Herminio , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRI MERO. - En la demanda del presente procedimiento el actor reclamó la declaración de incapacidad permanente absoluta o, subsidiaria y sucesivamente, la incapacidad permanente total o parcial para la profesión habitual de Técnico de Mantenimiento que presta para el SERIS, derivada de enfermedad común.

La sentencia de instancia desestima dicha reclamación en base a que las limitaciones funcionales que se derivan de la patología del actor no le impiden el desempeño normal de su actividad profesional y por tanto, que no se encuentra en ninguna de las situaciones de incapacidad permanente reclamadas.

Frente a dicha sentencia, se interpone por la representación letrada del demandante recurso de suplicación que articula en dos motivos, ambos destinados a la censura jurídica sustantiva bajo el amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con la súplica de que se revoque la sentencia recurrida y de que se estime la pretensión de la demanda.



SEGUNDO. - Ha de señalarse que, al no combatirse por el cauce que autoriza el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social los hechos declarados probados en la sentencia, los mismos han devenido firmes, y de entre ellos cabe destacar lo siguiente: 1. - '

CUARTO.- Solicitada consulta a neurología por referir el actor, tras neumonía sufrida en mayo15, dolores de cabeza, sensación de inestabilidad y acúfenos, se solicitó exploración y tratamiento.

En julio15 ya fue visto por otorrino y diagnosticado de acúfenos.

Efectuado hallazgo de macroadenoma hipofisario no funcionante de gran tamaño con compresión sobre quiasma óptico y afectación campimétrica, fue intervenido en Junio16 con resección parcial del tumor, mejorando significativamente la campimetría, con normalización de diciembre 16 a Abrill 7. En Enero 18 presentaba una campimetría normal.

Persistiendo lesión hipofisaria en controles RMN posteriores, inició tratamiento en Diciembre 1 6 con Cabergolina, normalizándose la hiperprolactinemia con tratamiento de dostinex con obejtivo de ensayo para reducción de tamaño, sin eficacia a los 3 meses.

Desarrolló un hipotiroidismo transitorio resuelto en adecuado tratamiento que se suspendió en Enero17.

Está en seguimiento por neurociorugía por quejas de memoria e insomnio.' (HP 4º) 2.- El informe de Valoración médica determina como Limitaciones orgánicas y funcionales, las siguientes: ' La campimetría tras el tratamiento se señala normal, pendiente de nueva campimetría. Relata pérdida de memoria reciente, cambios de humor importante, intolerancia a los ruidos, persistencia de zumbidos constantes, cefaleas '. (HP 3º) 3.- ' Efectuado reconocimiento médico por Servicio preventivo de su empleadora, previo a su reincorporación después del alta médica, se emitió el 10.04.2018 informe que recomendaba su reubicación a un puesto compatible con sus limitaciones y en la medida de lo posible se le asignen tareas de bajo riesgo y trabajar en equipo de manera que pueda estar aportado, considerándose como limitaciones funcionales las que siguen: Trabajos en altura y tareas de alta complejidad o que requieran atención en solitario. ' (HP 6º).



TERCERO. - En el primer motivo del recurso se atribuye a la sentencia de instancia la infracción de los artículos 137.5 y 136.1 de la LGSS 1994 por no haber reconocido al demandante la incapacidad permanente absoluta reclamada, haciendo también referencia a la infracción ' por vía de no aplicación de la Orden Ministerial de 28 de enero de 2013 en lo relativo a la aplicación de los baremos 71 izquierdo y derecho de la misma porque esta parte entiende que 'las secuelas que padece el actor recurrente D. Herminio tienen encaje legal como constitutivas de lesiones permanentes incapacitantes de forma permanente '.

El segundo motivo del recurso achaca a la sentencia de instancia la infracción de los artículos 137.4 y 136.1 de la LGSS 1994 por no haber reconocido al demandante la incapacidad permanente total subsidiariamente reclamada, y, asimismo, reitera, en los mismos términos ya señalados, la infracción relativa al baremo por lesiones permanentes no invalidantes.

Aun que, como se indica por la parte impugnante del recurso, SERIS, ambos motivos inciden en deficiencias técnicas o en errores, como es el hacer referencia a los artículos 137 y 136.1 de la LGSS de 1994 , que ya está derogada, o en alegar que el actor está afecto de Lesiones Permanentes no Invalidantes, que no se reclaman en este proceso, tales deficiencias son perfectamente subsanables en el presente procedimiento porque es claro que la infracción legal se refiere a los artículo 193 y 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (RDL 8/2015) -ambos de contenido sustancialmente idéntico a los citados de la LGSS de 1994- y que la referencia a la Orden Ministerial de 28 de enero de 2013, referida al baremo de las Lesiones Permanentes no Invalidantes carece de incidencia en este proceso en el que la contingencia de la incapacidad que se reclama es, indiscutidamente, es la de enfermedad común y la indemnización por tales lesiones solo cabe otorgarse si las mismas han sido causadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional ( art. 201 LGSS ).

Los dos motivos del recurso han de ser examinados y resueltos conjuntamente, ya que, en definitiva, se trata de realizar un análisis comparativo entre las limitaciones que generan al trabajador las secuelas de sus lesiones y los requerimientos de cualquiera de las profesiones existentes en el mercado laboral o los requerimientos de su profesión habitual, para determinar si aquéllas resultan incompatibles con éstos.

El artículo 193 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva, diciendo en su apartado 1: ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo '.

La Disposición transitoria vigésima sexta del citado Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, mantiene para el artículo 194 de la ley idéntica redacción que la contenida para los grados de la incapacidad permanente en el artículo 137 del anterior texto refundido. En él se determina, en lo que aquí interesa: '4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta '.

' 5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio '.

La sentencia recurrida justifica la denegación de cada uno de los grados de incapacidad permanente reclamados en la demanda, en su Fundamento de Derecho Tercero, en lo siguiente: ' Establecido lo anterior y en orden a valorar si el actor resulta acreedor de algún grado de incapacidad permanente, debe partirse de la restricción funcional que cabe apreciar de las lesiones que padece, establecidas éstas con carácter objetivo.

Así , y según lo actuado, fue estudiado el actor en relación a sintomatología de distinto orden materializada después de neumonía padecida en mayo15, efectuándose hallazgo de enfermedad tumoral que restringía su campo visual, siendo intervenido en Junio16 con resultado satisfactorio en cuanto a este último apartado, por cuanto terminó recuperándolo completamente, y ello a pesar de que pruebas diagnósticas posteriores comprobaron crecimiento del tumor (que fue reseccionado parcialmente), sin que conste la existencia actual de alguna limitación funcional asociada.

Des aparecida así la principal limitación funcional que provocó al actor esa lesión, sin que conste diagnóstico asociado respecto a otras quejas sintomáticas que refiere el paciente (quejas de memoria e insomnio en simple seguimiento por neurología mencionado en nota de evolución, sin que se hayan aportado informes sobre el exacto alcance de ese seguimiento o tratamiento pautado al respecto ni sobre la realización de pruebas en orden a constatar la realidad de esos síntomas), no puede sin compartirse el criterio de la entidad gestora; todo ello en detrimento del expresado por el perito de parte en su informe (folios 130ss), quien añadió en juicio la existencia de otras limitaciones (psicológicas), igualmente carentes de sustento en informes médicos sugestivos de tratamiento al respecto por salud mental, que además debieran dejar constancia del carácter permanente o secular de las mismas.

Al hilo de lo anterior y por las mismas causas, tampoco cabe inferir del informe del servicio preventivo de la salud previa su reincorporación laboral, que su situación funcional actual le provoque una disminución de rendimiento o mayor penosidad cuanto menos del 33%, siendo que la remisión al mismo del perito ya venía a desmerecer, cuanto menos, el éxito de la pretensión principal (IPA) y subsidiaria primera (IPT) de la demanda, por cuanto del mismo deriva una aptitud para el desarrollo de su puesto de trabajo, por más que se realicen recomendaciones propias de la naturaleza de ese servicio. ' Est a Sala comparte la razonada argumentación expresada de la sentencia, coherente con los hechos declarados probados, y que el recurso no desvirtúa en lo más mínimo en cuanto el mismo viene a contradecir la valoración jurídica efectuada por la juzgadora de instancia basando su argumentación tanto en hechos probados como en otros que no constan en el relato fáctico para considerar, en base a ellos y en una valoración interesada y parcial, que el actor se encuentra en la situación de incapacidad permanente absoluta o total que pretende, lo cual no resulta admisible y, por tanto, no hace patente que la Magistrada de instancia haya incurrido en la infracción jurídica que se le atribuye en los motivos del recurso.

Ade más, y en cuanto a la pretensión de incapacidad permanente parcial -que el suplico del recurso realiza por simple remisión a lo pretendido en la demanda cuya estimación interesa- la misma ha de ser desestimada tanto porque el recurso no fundamenta esa pretensión, con cita de la norma o jurisprudencia que considere infringida al respecto como es obligado ( art. 196.2 LRJS ), sin que sea función de la Sala el construir el recurso en sustitución del recurrente, como porque, en tales circunstancias de falta de argumentación sobre la revisión jurídica, esta Sala ha de respetar la decisión de instancia al no resultar ni irracional ni arbitraria.

CUA RTO. - Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida. Conforme determina el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha de pronunciarse condena en costas, al disponer el recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita, en su condición de beneficiario del sistema de la Seguridad Social.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Des estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Herminio contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de Logroño, de fecha 28 de diciembre de 2018 , dictada en autos 347/2018 promovidos por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el SERVICIO RIOJA NO DE SALUD en reclamación sobre incapacidad permanente, y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0046-19, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0046-19.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./ PUB LICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.