Sentencia SOCIAL Nº 58/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8/2020 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00058/2020
NIG: 07040 44 4 2017 0000658
Modelo: 380000
RSU RECURSO SUPLICACION 0000008 /2020
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000158 /2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 002
de PALMA DE MALLORCA
Ilmos. Sres.:
D. Antoni Oliver Reus, presidente
D. Alejandro Roa Nonide
D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos
En Palma, a 4 de marzo de 2020 .
Esta Sala ha visto el recurso de suplicación núm. 8/2020, formalizado por el letrado D. Bernardo Requena Riera,
exclusivamente en nombre y representación de la entidad Editora Balear SA, contra la sentencia nº 10/2018
de fecha 12 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Palma, en sus autos demanda
número 158/2017, seguidos a instancia de Dª Aurora , representada por el letrado D. Jaime Pastor Aloy
frente a la entidad recurrente y las empresas Editorial Prensa Ibérica S.A., Prensa Ibérica Media S.L. y Editora
Prensa Asturiana S.A.U., también representadas por el letrado D. Bernardo Requena Riera, con intervención del
Ministerio Fiscal, en materia de Despido Disciplinario/Derechos Fundamentales, siendo magistrado-ponente
el Ilmo. Sr. D. Alejandro Roa Nonide, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- Aurora , mayor de edad, con DNI nº NUM000 y NASS NUM001 , ha venido prestando servicios para Editora Balear S.A. como jefe de sección (inicialmente para Editora Prensa Asturiana S.A.U.), antigüedad 24/01/1994, contrato de duración indefinida a tiempo completo, retribución mensual bruta de 6.21658 euros, incluida prorrata de pagas extras.



SEGUNDO.- Las empresas Editora Balear S.A., Editora Prensa Asturiana S.A.U., Editorial Prensa Ibérica S.A., Prensa Ibérica Media S.L., forman un grupo de empresas.



TERCERO.- La trabajadora, en fecha 3/11/2016, inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, previsto de larga duración.

Dicho proceso se inició tras caída accidental en la vía pública el 16/09/2016, y varias caídas posteriores, por dolor articular en la rodilla derecha.

En fecha 29/05/2017 ingresó en el Hospital Sant Joan de Déu para tratamiento quirúrgico programado de la rodilla derecha para la reparación de ligamentos cruzados, realizándose: 'ligamentoplastia del cruzado anterior de la rodilla derecha por técnica artroscópica. Meniscectomía borde libre menisco externo. Se realiza con plastia tetrafascicular de isquiotibiales y sistema de fijación rigid-loop y tornillo de bloqueo distal politáctico de 9x23 mm'.

Mutua Balear, M.A.T.E.P.S.S. nº 183, comunicó a la trabajadora mediante escrito fechado el 22/02/2017 que procedería a abonarle directamente la prestación por incapacidad temporal, con efectos desde el 14/01/2017.

En septiembre de 2017 continuaba en situación de incapacidad temporal.



CUARTO.- Estando en situación de incapacidad temporal, la empresa mantuvo diversas comunicaciones por correo electrónico con la trabajadora.

A modo de ejemplo, entre otros: -el 10/11/2016, en relación a una reunión con comerciales, D. Modesto se dirige a la trabajadora indicándole 'la acabo de convocar' a lo que ella responde 'me parece bien, intentaré poder estar, hoy me encuentro mejor'; -el 11/11/2016, a las 19:44h, Norberto se dirige a Aurora : 'Hola Aurora , el lunes tendríamos que ver las propuestas que le queremos presentar a Julia . El próximo miércoles nos vemos con la responsable de marketing y no sé si con Julia '; -el 14/11/2016 a las 10:40h Norberto le dice a Aurora : 'Hola Aurora , qué tal te encuentras? Has podio preparar la propuesta publicitaria para Jose Daniel de Prophase? Me ha comentado Modesto que habíais quedado mañana con ellos y si me la mandas, yo me puede encargar de verla e intentar cerrarla con Jose Daniel . Le conozco bastante bien porque es el nuevo arrendatario de la nuestra frecuencia de radio 103.9 de Inca. Díme algo lo antes posible para que nos podamos organizar con ellos'; -el 15/11/2016 D. Modesto dirigió un correo electrónico a la Sra. Aurora con el siguiente contenido: 'Hola Aurora , he quedado con los de wifi Baleares el martes 15 a las 10h en Inca para explicarles nuestra propuesta comercial: Premi um MZ, DMWEB. ¿Te va bien?'; -el 16/11/2016 D. Modesto le dirige un correo, asunto Dental Palmaplanas, del siguiente tenor: 'no recuerdo como quedamos con Andrés de Dental Palmaplanas. Creo que ya le pasaste la propuesta. Has recibido confirmación por su parte?', a lo que ella responde 'sí le pasé la propuesta y me dijo que la estaba estudiando, se lo recordaré', y él contesta 'deberíamos quedar de nuevo con él para cerrar. Además me interesa hacerle una propuesta para que el año que viene se implique todavía más con el torneo de pádel. Tiene la mejor pista del club y es donde se juegan las finales. Hay que sacarle algo más para el torneo'; -el 29/11/2016, a las 20:15h, Modesto se dirige a Aurora : 'Hola Aurora , no sabemos si el artículo de la Catedral se puede facturar. Pudiste hablar con Borja ?'; -el 5/12/2016 a las 19:34h, el Sr. Modesto se dirige a la Sra. Aurora , asunto Desayuno Restauración 12 de diciembre: 'Hola de nuevo Aurora , ¿cómo estás?, espero que te encuentres mejor. Tienes alguna noticia de Makro, Fosh y Goethe? Esto se celebra el lunes por lo que el miércoles deberíamos tener confirmados. Gracias'; -el mismo día 5/12/2016 a las 20:11h el Sr. Modesto , asunto comida 2ª planta, 15 de diciembre a las 14h, le dirige un nuevo correo: 'Hola Aurora , se ha previsto una comida en la 2ª planta con miembros del Consejo.

La fecha es el 15 de diciembre. ¿Puedes contactar con Fosh para encargar la comida? En cuanto al menú yo encargaría algo similar a la última comida que se hizo en verano con motivo del consejo de administración.

Por favor dime si te encargas tú. Si no puedes avísame enseguida ya que esto es la semana que viene y si Fosh no puede hay que buscar alternativas'.



QUINTO.- La empresa encargó a una agencia de detectives privados la elaboración de un informe sobre las actividades de la trabajadora y mediante escrito fechado el 13/01/2017, la empresa comunicó a la trabajadora la extinción de la relación laboral en los siguientes términos: 'Por la presente se le comunica a todos los efectos legales que la Dirección de la empresa ha tomado la decisión de proceder al despido de Vd., con efectos desde el día de la fecha, es decir, trece de enero de 2017, por haber incurrido en falta muy grave, por la comisión de los siguientes hechos: Porque estando Vd. en situación de baja por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes desde día 3 de noviembre de 2016, día 9 de diciembre de 2016, a las 22:50horas, se observó su llegada al restaurante Los Platos de Soto, vestida de jersey y pantalón oscuro, juntamente con su marido Germán , después de subir cinco escalones de la entrada y acceder al restaurante, procedió a saludar al personal del mismo y juntamente con su marido saludaron a los diferentes clientes que se encontraban en aquellos momentos en el establecimiento. Sobre las 23,00 horas Vd. estaba dando instrucciones al personal de cocina, permaneciendo desde su llegada al restaurante de pie junto a la caja registradora, procediendo 10 minutos más tarde a revisar diversos documentos colocando los mismos sobre la barra del referido establecimiento desde el exterior de la misma. A los pocos minutos se introdujo en lo que parece un almacén, ubicado detrás de la barra, realizando diferentes comprobaciones, danto también instrucciones a la camarera que se encontraba detrás de la barra.

Día 10 de diciembre de 2016, a las 1,52 horas, Vd. juntamente con su marido, después de desconectar el tendido eléctrico del negocio, abandonó el restaurante descendiendo para ello los referidos cinco escalones de la entrada y subió a un vehículo Peugeot 308 de color negro, matrícula .... QXG , que se encontraba estacionado en la esquina de la Avda. Joan Miró con la calle Calviá, ocupando el asiento del copiloto, marchándose del lugar. Se da la circunstancia que durante su estancia en el restaurante, se solicitó de cenar un cachopo de jamón y queso, una cecina de queso de cabra, una ensalada de pollo, una botella de agua, una Sandy clara, dos cañas y dos cafés. Al pedir la cuenta se hizo entrega del tiket número NUM002 con fecha y hora correcta, por importe de 45,50 euros. Se pudo comprobar que en dicho ticket figura impreso: Taberna Gastronómica, Los Platos de Soto S.L., CIF B57949596 C. Calviá nº 3, 07181 -Cas Catalá (Calviá-Palma), Baleares, Tel. 971681026-638451758. A las 14 horas de este mismo día, se pudo presenciar que el vehículo con el cual abandonó el lugar de referencia a las 1,52 horas de la madrugada estaba estacionado. A las 14,15horas, Vd. estaba tras la barra del restaurante, junto a la caja registradora y controlando las mesas ocupadas por clientes del interior del establecimiento, dando instrucciones al personal sobre las mesas reservadas. A las 14,50 salió de detrás de la barra y saludó a unos clientes que entraron en el establecimiento y se pudo percibir como Vd. comentó a dichos clientes que ya 'verían el nuevo restaurante, que es una pasada y que tiene la cocina más grande que esta', 'que Germán está muy contento...' Una vez terminada la conversación con los clientes Vd. regresó detrás de la barra, desde donde siguió controlando las mesas ocupadas por clientes y dando instrucciones al personal. A las 15,15 horas Vd. salió del establecimiento, portando una bolsa plástica con el anagrama de 'Mercadona', descendiendo los cinco escalones de la entrada, caminó hasta el vehículo, lo abordó y con él, conducido por Vd. se marchó del lugar. Vd. a las 20,45 llegó al restaurante conduciendo el indicado vehículo, estacionado el mismo día en la C/ Calviá, se apeó vistiendo un abrigo de piel marrón, pantalón negro y portando un bolso de mano, reuniéndose con su marido que había llegado en un coche blanco minutos antes. Después de subir los cinco escalones de la entrada, accedió al interior del restaurante y sobre las 21,45 horas permanecía de pie frente a la barra, tomando una bebida fría de vaso mientras conversaba con una mujer, para a continuación proceder a cenar junto con su marido y más personas en la terraza trasera del restaurante. A las 23,40 Vd. salió a la entrada del restaurante para despedirse de dichas personas, adentrándose de nuevo en éste.

Día 11 de diciembre de 2016, salió del restaurante a las 1,16 horas, después de desconectar el tendido eléctrico del establecimiento juntamente con su marido, bajó los escalones de la entrada y se dirigió a su vehículo marca Peugeot, subieron al mismo y marcharon del lugar. A las 12,45 horas, llegó con el indicado vehículo matrícula .... QXG juntamente con su marido, al restaurante. Después de apearse del mismo, abrió la puerta trasera y cogió un macetero de grandes dimensiones y lo portó sujeto con las dos manos caminando hasta el restaurante, subiendo para ello los escalones de la entrada y adentrándose en el mismo. Se observó que estaba detrás de la barra del establecimiento conversando con los empleados y con varios clientes.

Día 12 de diciembre de 2016, a las 11,35 se efectuó llamada telefónica al número NUM003 , perteneciente al restaurante 'El Golf de Bendinat', respondiendo una persona a la que se le preguntó por Aurora , contestando la mentada persona que Vd. había salido hacía un momento y que no sabía a qué hora volvería, comentando a continuación que normalmente Vd. está en el restaurante pero que justo en este momento había salido y que si se le deja recado, en cuanto Vd. volviese respondería a la llamada. A las 10,31 se accedió al restaurante del Golf de Bendinat y se pidió una consumición consistente en un café con leche, cuando se solicitó la cuenta uno de los empleados entregó el ticket nº NUM004 por importe de 1,80 euros, en dicho ticket figura impreso 'Los Platos Golf Bendinat. Los Platos de Soto S.L., CIF B57949596, C. Calviá 3. 07181, Cas Catalá (Calviá-Palma), Baleares Tel. 971681026638451758'.

Día 14 de diciembre a las 13,42, Vd. llegó conduciendo su vehículo Peugeot negro, matrícula .... QXG , al Restaurante 'Los Platos de Soto', estacionando frente al establecimiento, después de apearse del mismo subió los escalones de la entrada y se introdujo en el referido restaurante. Como es habitual a las 13,44 horas, en el interior del establecimiento se pudo apreciar cómo daba instrucciones a los dos camareros de costumbre, moviendo varias plantas y procediendo a arrastrar un congelador de helados. En numerosas ocasiones, a partir de dicha hora, se la pudo ver entrar y salir de la barra, hablar con clientes, así como acceder a lo que parece ser el almacén del establecimiento, que está ubicado en la parte trasera de la barra. Posteriormente, salió a la terraza procediendo a mover varias plantas y distribución de mesas y sillas. Se pudo claramente ver como Vd.

se dirigió a unos clientes que se encontraban en la terraza y se oyó como les comentó que si tenían frío podían encender las estufas que se encuentran en el lugar, dando continuamente instrucciones a los empleados del establecimiento. A las 14,40 horas, junto con una mujer de unos 20 años y un hombre un poco mayor, de unos 22-25 años, Vd. abandonó el local y se dirigieron al vehículo que conducía. El citado hombre introdujo en el interior del maletero unas bolsas, se despidió de ellos y entró en su vehículo y se alejó del sitio conduciendo, mientras las otras dos personas regresaban al establecimiento.

Por otra parte, la entidad mercantil 'Los Platos de Soto S.L.' con CIF número B57949596 y con los códigos CNAE de la actividad números 5610 y 5621, fue constituida en virtud de escritura pública otorgada el día 22 de enero de 2016, ante el Notario de Calviá, D. Raimundo Fortuny Marqué, con el número 185/2016 de su protocolo e inscrita en el Registro Mercantil de Palma de Mallorca día 9 de febrero de 2016, al tomo 2642, sección 8, libro 0, Hoja PM-77.947, inscripción primera. Dándose la circunstancia que dicha sociedad de capital fue constituida por Vd. por una parte, es decir, por Aurora , mayor de edad, casada en régimen de separación de bienes, directora comercial, vecina de Calviá, con domicilio en Palma Nova, Pasaje particular Menorca, número 6, titular del DNI NUM000 y por otra Vd., actuando a la vez en nombre y representación de D. Germán , mayor de edad, casado en régimen de separación de bienes, ingeniero, vecino de Calviá, con domicilio en Palma Nova, Pasaje particular Menorca, número 6, con DNI NUM005 en virtud de poder a su favor conferido en escritura otorgada el día 20 de enero de 2016, ante el Notario de VillaviciosaAsturias, D. José Ramón Álvarez Barriada y Fernández, número 42 de su protocolo. Con un capital social de tres mil euros, dividido en 300 participaciones sociales, de diez euros de valor nominal cada una de ellas, acumulables e indivisibles, enumeradas correlativamente del 1 al 300 ambos inclusive, desembolsando la totalidad del mismo de la siguiente forma: Aurora , asume 270 participaciones, las números 1 al 270, ambos inclusive, por un valor nominal de dos mil setecientos euros y Germán , asume 30 participaciones, las números 271 al 300 ambos inclusive, por un valor nominal de trescientos euros, designándose como administradora única de la Sociedad por plazo indefinido a Aurora , quien aceptó el cargo, manifestando no incurrir en ninguna de las incompatibilidades legales. De acuerdo con el artículo 8 de los Estatutos Sociales, el órgano de Administración, esto es, el administrador único, es decir Vd. podrá ejercitar cuantas facultades no están expresamente reservadas por la Ley a la Junta General de Accionistas.

Al efecto de indicar que Vd. como accionista ostenta la mayoría absoluta de dicha entidad mercantil al tener el 90% de las participaciones que conforman el capital social de la entidad, por tanto tiene el control total y absoluto sobre la misma, además de las facultades de Administración que le otorga su cargo como Administradora Única de la sociedad. A tales efectos, cabe invocar el artículo 305 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, dentro del Título IV del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos y del capítulo I, sobre el campo de aplicación, en su apartado 2 se prevé que a los efectos de dicha ley estarán expresamente comprendidos dentro de dicho régimen especial: b)Quiénes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleven el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella.

Se entenderán, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social. En consecuencia existe una presunción 'iure et de iure' que Vd. al tener el control efectivo y directo de la sociedad 'Los Platos de Soto S.L.' al tener el 90% del capital social y controlar indirectamente el 100% del mismo al pertenecer el 10% restante a un socio con el que convive y se encuentra unido por vínculo conyugal, Vd. está incluida dentro del campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos o por cuenta propia. Máxime si dicha mercantil, tal y como se ha indicado, está explotando los referidos restaurantes.

Resulta evidente por los hechos relatados que Vd., estando en situación de baja por enfermedad derivada de contingencias comunes desde el 3 de noviembre de 2016, ha estado realizando trabajos por cuenta propia tal y como han sido en parte expuestos. Por tanto, ha procedido a la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, violando el deber de fidelidad ya que las actividades realizadas por Vd. en los días señalados evidencian una aptitud para el trabajo y sobre todo que la situación de incapacidad temporal es incompatible con la realización de trabajos por cuenta propia o ajena según lo dispuesto en el artículo 175 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad social. En este sentido sentencias (TS 23-1-90; 18- 7-90; 23-7-90; TSJ Cataluña 14-12-06 y TSJ Comunidad Valenciana de 13-1-1998) entre otras muchas.

Por todo ello, dichos hechos desde un punto de vista laboral son absolutamente punibles, al ser subsumibles de menor a mayor dentro del art. 55,3d) del vigente convenio colectivo de la empresa Editora Baleares S.A. y artículo 54.2d del Estatuto de los Trabajadores y en consecuencia se procede a su despido disciplinario con los efectos antes meritados, esto es, con fecha 13 de enero de 2017'.



SEXTO.- La Sra. Aurora , junto con su marido D. Germán , constituyeron mediante escritura notarial otorgada el 22/01/2016 la Sociedad de capital 'Los Platos de Soto S.L.', con CIF núm. B57949596, asumiendo la actora 270 participaciones y el Sr. Germán 30 participaciones. La Sra. Aurora fue designada administradora única de la sociedad, por plazo indefinido.

Dicha sociedad explota el Restaurante 'Los Platos de Soto. Taberna Gastronómica' sito en la calle Calviá nº 3 de Cas Català, en Palma.

Dicho negocio ha sido objeto de distintas reseñas y artículos en los ejemplares de Diario de Mallorca de 22/04/2016, 27/06/2016, 2/07/2016 y 31/07/2017. La empresa en alguna ocasión ha recibido los servicios de dicha negocio; en correo electrónico de 17/11/2016 a las 19:42 h 'Los Platos de Soto' se dirigió a Modesto en los siguientes términos: 'Adjunto envío la factura del Torneo de Golf' respondiendo Modesto a las 19:52h 'Gracias Aurora '.

La Sra. Aurora figura de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos desde el 1/03/2016.

En el mes de diciembre de 2016 la sociedad abrió un nuevo restaurante 'Los Platos-Golf Bendinat'.

La Sociedad, entre el 1/11/2016 y el 31/12/2016 ha tenido de alta y prestando servicios a 15 trabajadores en distintos períodos.

Los días 9, 10, 11 y 14 de diciembre la Sra. Aurora estuvo en el restaurante Los Platos de Soto, el día 9 llegó a las 22:50 horas acompañada de su marido marchándose a las 1:52 h del día 10, en que también acudió a las 14:15h en que permaneció hasta las 15:15h; ese día regresó a las 20:54h cenando en compañía de otras personas; el 11 de diciembre acudió a las 12:45h portando un macetero grande de plástico vacío marchándose a las 13:15h; y el 14 de diciembre acudió a las 13:43h conversando con dos jóvenes en su interior y permaneciendo con ellos hasta las 14:40h habiendo movido algunas plantas de sitio y un congelador con ruedas.

SÉPTIMO.- No consta que la Sra. Aurora haya ostentado, en el año inmediatamente anterior a la extinción de la relación laboral, la representación de los trabajadores en la empresa.

OCTAVO.- En fecha 9 de febrero de 2017 se celebró el acto de conciliación-mediación ante el TAMIB, con el resultado de finalizado sin acuerdo respecto de Editora Balear S.A. e intentado sin efecto respecto de Editorial Prensa Ibérica S.A., Prensa Ibérica Media S.L. y editora Prensa Asturiana S.A.U ., por incomparecencia de dichas empresas constando la recepción de la cédula de citación.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que ESTIMANDO en su pretensión subsidiaria la demanda interpuesta por Dña. Aurora contra las entidades Editorial Prensa Ibérica S.A., Prensa Ibérica Media S.L., Editora Balear S.A. y Editora Prensa Asturiana S.A.U., debo DECLARAR y DECLARO la improcedencia del despido de fecha 13/01/2017, CONDENANDO a las empresas demandadas a que, a su opción, en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta resolución, bien readmitan a la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia, bien den por extinguido el contrato mediante el pago de una indemnización de 166.31422 euros.

En caso de que por las empresas no se opte, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, por la readmisión o la indemnización, se entenderá que procede la primera ( artículo 56.3 TR del ET). '

TERCERO.- Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación exclusivamente por la representación de la entidad Editora Balear SA y que fue impugnado por la representación de Dª. Aurora y por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 25 de febrero de 2020, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia recurrida estima la petición subsidiaria contenida en la demanda, condenando a las empresas demandadas como consecuencia de la improcedencia del despido.

El recurso presentado reclama la modificación de dos aspectos de la relación fáctica contenida en la sentencia a través de la vía procesal correspondiente al apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social. Ambas peticiones con la modalidad de adiciones.

La primera de ellas para añadir al ordinal fáctico sexto, de un lado, que 'la Mutua colaboradora que tiene asumida la prestación de la incapacidad temporal actualmente corresponde a la 039 Mutua Intercomarcal' precisión que deviene ciertamente del documento referido; y de otro lado que 'estando la actora en situación de incapacidad temporal desde el 3 noviembre 2016 (hecho tercero) y hasta su despido en fecha 3 enero 2017 (hecho quinto) no optó por el cese de la actividad', denotando el mismo texto de estas propuestas fácticas que son una mera reiteración de los hechos ya contemplados en la sentencia, y la falta de opción por el cese en la actividad no es un hecho positivo propio del apartado fáctico de la sentencia, por lo que no queda acreditado que optara lógicamente, todo ello sin perjuicio de su real repercusión en la resolución del recurso, aspecto que debe ser examinado en función de todos los hechos probados.

Y la segunda de ellas atañe al complemento de la incapacidad temporal puesto que solicita la indicación documentada de que 'la actora estando de baja médica ha venido cobrando un complemento de incapacidad temporal a cargo de la empresa para garantizar el 100% de su retribución', que procura resaltar para acrecentar la mayor gravedad disciplinaria de lo acontecido, incorporación aceptable pero que no será determinante de la estimación del recurso si los hechos no ponen de manifiesto una equivocación judicial en el examen de las circunstancias relacionadas directamente con el despido disciplinario, que es el objeto procesal litigioso principal.

Debe precisarse, como premisa en el terreno fáctico, que el recurso formulado no articula revisiones fácticas relacionadas con los hechos vinculados con los actos realizados por la trabajadora demandante y que pudieran revelar la procedencia del despido disciplinario de modo que han de ser los que son contenidos en la sentencia los que rijan la resolución del recurso de suplicación planteado.



SEGUNDO. El recurso desde el plano de las revisiones de la normativa y jurisprudencia -a través de la vía que habilita el apartado c) del artículo 193 de la LRJS- menciona como infringido el artículo 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores. Invoca además la sentencia de esta Sala de fecha 16 diciembre 2016. Considera que debe decretarse la procedencia del despido. Y efectuando una relación de los principales hechos contenidos en la sentencia efectos disciplinarios concluye que debería haberse emitido un pronunciamiento judicial a su favor.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia. Y la parte recurrida, además de la adhesión a los razonamientos de la sentencia, cita la sentencia de esta Sala de 25 mayo 2010 en que es descartado el fraude en situación de incapacidad temporal cuando la actividad desarrollada no evidencia una aptitud para el trabajo ni contraviene las indicaciones médicas dilatando el restablecimiento.

El recurso no debe ser estimado por cuanto la sentencia no comete una indebida aplicación del artículo 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores mencionado en el recurso, realizando una correcta valoración judicial de los hechos a efectos disciplinarios, descripción fáctica que no ha sido desacreditada.

Los hechos ponen de manifiesto las siguientes circunstancias. Con una considerable antigüedad en la empresa -circunstancia que ha de tenerse en cuenta por toda empresa a la hora de imponer la medida máxima de despido disciplinario, máxime en caso de ausencia de sanciones previas- la trabajadora demandante inició una incapacidad temporal por caída accidental con afectación de la rodilla derecha. Estando en situación de incapacidad temporal incluso la empresa mantuvo comunicaciones por correo electrónico con la demandante, y que reflejan el interés de esta de seguir manteniendo una vinculación colaborativa y un cierto conocimiento de las circunstancias personales de la demandante durante la situación de baja. Sin embargo, optó por una carta de despido fechada el 13 de enero 2017 -que procura sustentar en un informe de detectives- pero de cuya extensa redacción sólo cabe tener como acreditada la presencia de la demandante en su restaurante los días 9, 10, 11 y 14 diciembre y por las horas señaladas coincidentes con las franjas de comida o cena. No cabe pues exorbitar lo sucedido en función únicamente de la visión de los detectives si la sentencia no avala este alcance. Cierto es que la demandante es administradora y junto a su marido posee la sociedad pero ello no es suficiente como para afianzar la solvencia de un despido disciplinario procedente.

Además, han de referirse las siguientes circunstancias bien calibradas en la resolución judicial combatida en orden a no ser cumplido el requisito de gravedad máxima del despido disciplinario. Y así judicialmente es indicado que las que denomina 'instrucciones' al personal no eran perfectamente audibles, restando alcance de una faceta de profesionalidad al momento de las visitas a su restaurante. Ni tampoco ha sido acreditada la realización de trabajos en la medida que testificalmente a través del encargado fue ratificado que estas funciones de dirección del restaurante eran realizadas por el encargado. No es suficiente movilizar un macetero vacío con una finalidad decorativa. Por lo que no ha resultado desacreditada la falta de realización de prestación de servicios que la sentencia señala.

Tampoco por añadidura ha sido cuestionada la realidad de la limitación funcional que originó la incapacidad temporal, ni ha sido acreditada la realización de trabajos que hubieran incidido en la efectiva recuperación de su incapacidad temporal, como elementos que asimismo cabe ponderar como complementarios en situaciones como la enjuiciada en la instancia judicial.

Y debe tenerse en cuenta además que la prestación de servicios no lo era en su caso respecto de una tercera empresa, en que hubiera una colisión de intereses. Ni es expuesta una infracción jurídica por no haber optado por el cese de actividad o por haber seguido de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y que hubiera determinado por sí mismas la procedencia del despido disciplinario, por ser cuestiones en materia de seguridad social tangenciales al objeto procesal debatido, como es la realización de actos incompatibles acreditados con el proceso de incapacidad temporal. Lo relevante es respecto de su condición de propietaria y administradora de su empresa -a efectos del despido disciplinario- haber probado la realización de tareas, a modo de instrucciones, que a su vez fueran suficientes para generar un fraude tanto con respecto de su empresa como con el sistema de cobertura de la incapacidad temporal. Y ello no ha sucedido. Las presencias horarias de los cuatro días no tienen este alcance. Ni basta como llega a mantener la parte recurrente únicamente 'aunque fuera simplemente para estar'. El control de la explotación de restauración debería estar respaldado en prueba suficiente. Las tareas desarrolladas por el encargado impiden entender que fueran realizadas por la demandante, y como administradora, aquellas propias no tienen una demostración efectiva en juicio.

Por ello, no es coincidente el enjuiciamiento ahora examinado con los hechos contenidos en la sentencia que invoca el recurso de fecha 16 diciembre 2016 en que fue dilucidada la realización de tareas similares para una empresa distinta. Ciertamente en la generalidad de los casos en los que es atribuido un fraude resulta ineludible una individualización de las circunstancias para concluir la procedencia del despido, sin que pueda extrapolarse de un caso a otro. En este sentido debe de forma antecedente demostrarse el perfil de las tareas desarrolladas por cuanto en caso contrario es producido un automatismo indebido sin el análisis de las circunstancias específicas. No debe aceptarse pues que fuera realizada una actividad profesional por cuenta propia por lo que el recurso debe decaer, conllevando la confirmación de la sentencia.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación núm. 8/2020, interpuesto por la representación de la entidad Editora Balear S.A., contra la sentencia nº 10/2018 de fecha 12 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Palma, en sus autos demanda número 158/2017, seguidos a instancia de Dª Aurora frente a la entidad recurrente y las empresas Editorial Prensa Ibérica S.A., Prensa Ibérica Media S.L. y Editora Prensa Asturiana S.A.U., con intervención del Ministerio Fiscal, Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituidos para recurrir.

Se determina el importe de las costas a favor del letrado impugnante D. Luis Manuel en la cantidad de 726 euros (IVA INCLUIDO) a cuyo pago se condena a la entidad recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0008-20 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0008-20.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.