Sentencia SOCIAL Nº 58/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1586/2020 de 12 de Enero de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1586/2020

NIG PV 48.04.4-20/005818

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0005818

SENTENCIA N.º: 58/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de enero de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Antonieta y OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Seis de los de Bilbao de fecha 30 de julio de 2020, dictada en proceso sobre accidente (AEL), y entablado por Antonieta frente a OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: Dña. Antonieta presta servicios para OSAKIDETZA como personal estatutario. Sirve desde octubre de 2019 en el Centro de salud de Plentzia como Pediatra. Con anterioridad lo habría hecho en Bilbao y Algorta.

Segundo: Dentro de la OSI de Uribe se dispone de un plan de evaluación de riesgos para los puestos de trabajo existentes en los centros de salud de Plentzia y Gorliz. La última actualización data de octubre de 2019.

Su tenor se da por reproducido al presente ordinal.

Tercero: Se habría hecho una evaluación de riesgos psicosociales dentro del conjunto de la empleadora a lo largo de 2016. Esta evaluación se basó en un cuestionario que al presente se da por reproducido.

Las conclusiones relativas a la situación específica de la OSI Uribe, derivadas de las encuestas realizadas, presentan el siguiente tenor:

'1. Centrando el análisis en la situación específica de OSI Uribe recogida mediante este diagnóstico, se observan algunos puntos fuertes en las condiciones psicosociales del trabajo que se deben observar. Así existen cuatro ejes en situación mayoritariamente adecuada:

A)Tiempo de trabajo: el factor con menor nivel de riesgo en esta organización. De hecho en comparación con el total de Osakidetza y con otras organizaciones similares, muestra un descenso bastante acusado en su índice de riesgo. No hay diferencias importantes entre perfiles.

B)Variedad/contenido: también es considerado adecuado y en este caso se mantiene la línea del total y de la similares. El perfil administrativo es el que mayor nivel de riesgo refleja por encima de la media.

C)Autonomía: tiene una media menor comparándola con la de organización y las otras de su mismo tamaño, por lo que contabiliza menor nivel de riesgo. Por perfiles enfermería es el que menos nivel de riesgo presenta en contraposición con los facultativos y administrativos.

D)Interés de la persona trabajadora/compensación: presenta un ligero ascenso con respecto a las otras organizaciones, siendo de todas formas un factor valorado en situación adecuada. Entre los perfiles de administrativo se encuentran los niveles de riesgo mayores, mientras que en enfermería ocurre lo contrario desciende el riesgo por debajo de la media.

2. Los factores que mayores necesidades de mejora presentan son:

A) El factor participación/supervisión: además de ser el factor más crítico en este caso incrementa ligeramente el índice con respecto al total y a las otras organizaciones similares. Dentro de zona lisis por perfiles se observa equilibrio entre los resultados de facultativos, enfermería y administrativa.

B) Desempeño del rol: es un factor considerado con riesgo elevado, manteniendo los resultados de la organización total y de las otras de su tamaño. Internamente no se aprecian desviaciones por perfiles en este factor.

3.- A continuación los niveles de riesgo intermedio se pueden observar en los siguientes:

A) carga de trabajo: suele ser uno de los factores con mayor riesgo, sin embargo aquí ha pasado clasificación de riesgo moderado. Por ello, se ve un descenso con respecto a la valoración global y a la media de otras organizaciones similares. El colectivo facultativo tiene una media considerablemente más elevada que la del total del factor y marca una distancia importante con la administración, pero sobre todo con enfermería que apenas tiene riesgo en este factor.

B) Relaciones de apoyo social: presenta un ligero descenso en comparación a la media de otras organizaciones del global, siendo un riesgo moderado. Hay bastante uniformidad en los índices por perfiles.

C) Demanda psicológica: es otro factor con nivel de riesgo moderado y se mantiene la línea global y de otras organizaciones. Facultativo destaca por arriba de la media de riesgo en contraposición al perfil administrativo que resalta con un índice inferior.

4.- Desde la perspectiva de género los hombres son los que mayores niveles de riesgo presentan en todos los factores, con la salvedad de participación/supervisión en el que son las mujeres las que tienen una media superior con diferencia.

5.- Y desde parte común, se debe tener en cuenta que este es un informe global con conclusiones a nivel de servicios, propuestas de mejora en dicho ámbito. Aún así, se debe profundizar en el análisis de aquellas unidades con submuestras suficientes (que no comprometan la confidencialidad de la respuesta), dado que existen realidades específicas que deben ser conocidas más próximo al puesto de trabajo como cualquier otra evaluación de riesgos laborales.

6.- que el análisis y propuestas de mejora que se recogen este documento, no se puede realizar desconociendo el método análisis. Así el modelo utilizado (fpsico) es un método reconocido deseable, que sin embargo se aplica de forma similar en realidades laborales bien diferenciadas. Osakidetza es una organización sanitaria pública, y esto marca de antemano dos elementos críticos:

a) El sentido de la actividad sanitaria son las personas atendidas. ., Los profesionales de las organizaciones sanitarias desarrollan su actividad en un contacto y con un impacto muy directo con y sobre sus clientes. Esto significa un plus de presión, de riesgo, que claramente se recoge en el eje demanda psicológica o en el factor reconocimiento de trabajo. Esa exposición al cliente, y por tanto ese riesgo potencial, siempre va a existir, y lo que se debe gestionar es como ese riesgo no se traduce una situación realmente insana. Por qué no debemos olvidar que el análisis recoge niveles de exposición a riesgos, pero que no implica automáticamente un impacto negativo para la salud.

b) Por otro lado, la naturaleza pública de Osakidetza hace que algunas materias como la contratación de personal, o el desarrollo profesional, en ocasiones están limitados por ámbitos que exceden a la propia corporación. Como ejemplo: en el diagnóstico de riesgo del factor participación, pondera negativamente las posibles actuales de las personas de participar en la contratación de otras personas. Y efectivamente, las posibilidades no solo de profesionales, sino de mando, son limitadas a la hora de participar en las decisiones de contratación de nuevo personal, y esto es así, por la propia legislación que regula el acceso a la Administración.

7.- son diferentes los factores que recogen aspectos sobre la información que se proporciona la plantilla (dentro del factor participación, sobre la oferta de formación, sobre las condiciones de desarrollo profesional o de promoción). A la luz de las opiniones recogidas, se observa la necesidad de reflexionar sobre cómo se puede lograr que las personas sean y se sientan mejor informadas. De hecho, los niveles de riesgo elevado recogidos en el factor desempeño de rol, en buena medida están relacionados con la percepción de no disponer de información suficientemente clara sobre el trabajo a desempeñar y la calidad del mismo.

8.- Se hace preciso reflexionar sobre el papel de los mandos intermedios en la organización

- Por un lado, En algunos aspectos presenta niveles de riesgo mayores que lo que presentan las personas sin mando sobre equipos (significativa mayor carga de trabajo mayor demanda psicológica).

- Por el contrario, sus colaboradores manifiestan menor participación acierto déficit de supervisión; menor autonomía y mayores riesgos desde el punto de vista del desempeño del rol.

9.- Es estratégico dotar a estas personas de los recursos adecuados en la gestión de equipos, es clave para mejorar su propia situación (por ejemplo a través de competencias como la delegación, la asertividad...) Así como la de sus equipos (cuando las personas conocen qué se espera de ellos y se mejoran los procesos de supervisión se reducen los riesgos de desempeño del rol y de falta de participación/supervisión).

Su posición en la organización debe ser entendida como crítica y el desempeño de su liderazgo como una oportunidad para la mejora del conjunto de la organización. En el día a día, representa en el punto de contacto más directo entre la dirección y el resto de profesionales en materia organización y difusión de la información. Por ello se debe prestar atención especial aquellas unidades en las que el factor participación-supervisión manifiesta mayores niveles de riesgo.

10.- Por último como reflexión final del análisis del conjunto de organizaciones que forman Osakidetza, dado el importante volumen de participación y las valoraciones recogidas en el factor participación-supervisión (en concreto en lo relativo a la información); es preciso crear mecanismos para devolver y agradecer a las personas la información recogida en la evaluación. Asimismo, es preciso que dicha devolución se realice con propuestas y planes de acción que permitan observar que la evaluación no es un fin en sí mismo, sino que el fin del proceso es la mejora en las condiciones de trabajo en materia de riesgos psicosociales.'

Cuarto: OSAKIDETZA emitió el 30-5-2018 una instrucción por la que se determinan los criterios de aplicación del complemento de productividad para el personal que presta servicios en unidades asistenciales integradas en programas de mejora de gestión de recursos propios.

Su tenor se da por reproducido al presente ordinal.

Dentro de su cláusula tercera se incluyen estos contenidos:

Atención primaria.

La participación el programa tendrá carácter voluntario y se aplicará cuando no se disponga de profesionales suficientes y, por tanto, resulte necesario para la absorción de la demanda asistencial no atendida dentro de la jornada ordinaria del centro, en las consultas médicas de atención primaria.

1.- Se establecen los siguientes criterios generales:

1.1.- La aplicación del programa de mejora de la gestión con recursos propios o de concertación interna en este ámbito requerirá como medida previa la cobertura de las ausencias previstas de la siguiente manera:

- En primer lugar se procederá a la formalización de los correspondientes nombramientos temporales o de sustitución, únicamente cuando dichas coberturas no hayan podido realizarse se aplicarán las normas contenidas en esta instrucción.

- Unicamente cuando dichas coberturas mediante contratación no hayan podido realizarse se aplicarán las normas contenidas en esta instrucción.

1.2.- La oferta al personal se realizará para la asunción voluntaria de la actividad asistencial requerida, fuera de la jornada ordinaria, mediante una ampliación de la misma y de acuerdo con la distribución de la jornada que tenga establecida cada profesional.

En definitiva, se trata de una participación voluntaria que requiere una ampliación o prolongación de la jornada habitual, para la atención de pacientes de un cupo de TIS correspondiente a otro facultativo, bien del propio centro como de otros centros de la misma unidad atención primaria o, también, de centros de otras unidades de atención primaria. A estos efectos, la participación voluntaria para atender pacientes en otros centros distintos de que corresponde a realizarse, con carácter general dentro de la organización sanitaria integrada, únicamente cuando quede cubierta la demanda asistencial de su centro.

2.- Se configuran dos modalidades de participación en el programa:

a) Realización de la actividad de consulta de pacientes asignados otro facultativo fuera de la jornada ordinaria de trabajo.

Esta participación supondrá necesariamente una presión de la jornada ordinaria del profesional que no podrá ser inferior a dos horas.

b) excepcionalmente y cumpliendo los requisitos establecidos con carácter general, en periodos vacacionales o como consecuencia de la cobertura de ausencias mantenidas en el tiempo, podrá acordarse la acumulación de la totalidad de pacientes asignados a otro facultativo, lo que conllevará una prolongación de la jornada ordinaria de actividad.

Esta participación supondrá necesariamente la atención en todo el horario de actividad asistencial, ordinario y de prolongación, con carácter general, de un número máximo de 45 pacientes.

Dentro de los requisitos exigidos para la llamada modalidad B, la instrucción recoge que, para esta modalidad, '...la acumulación de pacientes necesariamente conlleva una prolongación de la jornada ordinaria de actividad en el tiempo necesario para tener en el día, con carácter general, hasta un máximo total de 45 pacientes.'

Asimismo se establecen estas exigencias:

- -Mantenimiento del horario habitual del centro o, como mínimo, cuando incluya horario por la tarde, atención hasta las 17 horas.

- -Atención de las personas usuarias o pacientes en 24/48 horas.

- -Cumplimiento de los estándares de tiempos establecidos con carácter general por consulta.

- -Mantenimiento en la jornada ordinaria o en el horario ordinario de actividad asistencial del facultativo de una media de 30 a 35 pacientes por día.

Para el caso de la denominada modalidad B, es una remuneración consistente en un complemento de productividad equivalente a 103 euros por cada día de acumulación de pacientes.

Quinto: A raíz de la situación provocada por la pandemia, la empleadora decidió canalizar toda la incidencia la enfermedad hacia dos centros de salud distintos de los de Gorliz y Plentzia, cuyos pacientes deberían acudir al centro de salud de Mungia (estrategia de zonificación). Ello llevó a que los pediatras asignados a todos los centros ajenos a la derivación (como el de Plentzia) tuvieran que acudir, dentro de su jornada y horario ordinarios, a realizar tareas en Mungía. Esta situación se mantuvo hasta la finalización del estado de alarma.

Tras la finalización del estado de alarma, los pacientes con sospecha CoVD se atienden en el centro de salud que les corresponde, si bien siendo remitidos a una franja horaria comprendida entre las 13 y las 15 (estrategia de sectorización)

Sexto: Desde hace unos años se produce entre los centros de salud de Plentzia y Gorliz una necesidad de cobertura con respecto al servicio de Pediatría, determinada por las vacaciones de verano. Esta situación es debida a la ausencia de personas en condiciones de sustituir a cualquiera de los dos profesionales que cubren estos dos destinos.

Ello ha llevado a que el responsable de la OSI recurriera a la modalidad B de las recogidas en la instrucción a que hace alusión el anterior ordinal, dada la necesidad de dotar el servicio cuando cada uno de los dos facultativos disfruta de sus vacaciones estivales. De la mano de esta fórmula, el médico que está en servicio asume la totalidad del cupo correspondiente al compañero ausente.

Séptimo: El cupo asignado a la actora asciende a 780 potenciales pacientes. El asignado a su colega del centro asistencial de Gorliz es de 801.

Octavo: Dada la manifestación de la circunstancia a que hace alusión el ordinal 6º en este año 2020 (a lo que se añade el hecho de que la Pediatra de Gorliz habría solicitado disfrutar de una reducción de jornada consistente en dejar de prestar servicios los viernes a lo largo de julio, agosto y septiembre), el responsable de la OSI comunicó a la actora el 15-6-2020 la necesidad de asumir el cupo de su compañera desde julio, si bien con diversa intensidad en función de si debería atender la reducción de jornada (miércoles) o las vacaciones. Las fechas para las vacaciones de la pediatra de Gorliz se extienden entre el 20 y el 30 de julio, entre el 24 y el 28 de agosto y entre el 7 y 18 de septiembre.

Noveno: Tras la ampliación de su cupo, la actora se dirige a D. Florentino. mediante comunicación electrónica el 17-6-2020. Se tenor se da por reproducido este ordinal.

En la comunicación muestra su queja, entre otras cosas, frente a la necesidad de pasar consulta en Munguía durante una o dos semanas en los próximos tres meses, en horario comprendido entre las 13 y las 15 horas (por causa de la estrategia de zonificación a que menciona el ordinal 5º).

Sustancialmente, la actora solicita a la unidad de prevención y salud laboral que antes de 24 horas se le remitirá cierta documentación relativa a la evolución de riesgos de su puesto de trabajo. Más en concreto, entiende necesaria la realización de una re-evaluación de los riesgos psicosociales como requisito previo a la ampliación de su cupo producida el día 15-6-2020 por causa de las vacaciones de su colega.

Décimo: El 18-6-2020 responde la Dirección de personal de OSI Uribe bajo el tenor que aquí se da por reproducido. En puridad, la comunicación descarta tener que llevar a cabo una reevaluación de la planificación preventiva.

Undécimo: El 25-6-2020 la actora reitera su comunicación ante el mismo destinatario al que se hace alusión en el ordinal 9º. Su tenor se da aquí por reproducido. En concreto se indica:

'Me dirijo de nuevo usted para comentarle lo siguiente en relación con la respuesta obtenida con fecha 22 y a la que no encuentro referencia alguna a la ampliación real de cupo por cobertura de vacaciones y reducción de jornada de la pediatra de Gorliz, un total de 28 días desde julio hasta el 18 de septiembre, y añadido esto a la población desplazada de ambos municipios. Supondrás el incremento de mi estrés por los siguientes aspectos:

- -Más carga de trabajo cuantitativa, por los desplazados y cupo ajeno.

- -Más carga cualitativa, porque eso supone no solo más pacientes y no pacientes desconocidos, donde la seguridad del paciente podría quedar menos cavada y es esto lo que más me preocupa como profesional.

- -Más exigencia de conocimiento y psicológica, en la época en la que estamos viviendo donde el virus SARS CoV2 constituye un reto médico añadido a esto que se está documentando cada vez más casos en niños, con previsión de que en septiembre con la vuelta a las clases se produce un aumento significativo de casos de niños.

Creo que pasar todo lo anterior por alto sería por mi parte una total irresponsabilidad de los niños y adolescentes por lo que quiero hacer constancia por medio de este escrito el desasosiego que estoy viviendo un cambio en la planificación de mi asistencia.'

Duodécimo: La actividad diaria promedio de la trabajadora desde que presta servicios como Pediatra en Plentzia asciende a las siguientes cifras:

Mes Suma promedio de intervenciones (*)

Octubre 2019 17,48

Noviembre 2019 19,20

Diciembre 2019 18,28

Enero 2020 11,68

Febrero 2020 24,31

Marzo 2020 16,57

Abril 2020 13,42

Mayo 2020 15,25

Junio 2020 17,45

Julio 2020 18

En el periodo anterior, correspondiente a otros destinos, la actividad diaria promedio se concreta en lo que sigue:

Mes Suma promedio de intervenciones (*)

Julio 2019 15,75

Junio 2019 15,53

Mayo 2019 16,14

Abril 2019 20,35

Marzo 2019 22,52

Febrero 2019 25,80

Enero 2019 31,81

Diciembre 2018 23,06

Noviembre 2018 26,38

Octubre 2018 23,65

(*) En esta suma se incluyen las consultas presenciales en el centro, las realizadas de forma telefónica y finalmente la actividad administrativa.

Decimotercero: A resultas de la ampliación estival del cupo, la actora habría atendido hasta la fecha de celebración de la vista (29-7-2020) ocho niños procedentes del correspondiente a su compañera.

Decimocuarto: No existe un umbral mínimo de consultas diaria que suscite el exceso de carga de trabajo.

Decimoquinto La pandemia habría afectado a 3 trabajadores de los que prestan servicios en el centro de salud de Plentzia, uno de ellos facultativo.

Decimosexto: La demanda se interpuso el 15-7-2020.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por Dña. Antonieta frente a OSAKIDETZA en los autos 543/2020, condeno a la demandada a realizar una evaluación de riesgos psico-sociales con respecto al área de actividad en la que presta servicios la actora, absolviéndola del resto de peticiones.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución tanto la actora como el Servicio Vasco de Salud-Osakidteza interpusieron sendos Recursos de Suplicación, que fueron impugnados recíprocamente.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la parte demandada, SERVICIO VASCO DE SALUD, - OSAKIDETZA-, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, de fecha 30 de julio de 2.020, que estima en lo sustancial la demanda interpuesta por doña Antonieta y condena a la demandada a realizar una evaluación de riesgos psicosociales con respecto al área de actividad en la que presta servicios la actora,absolviéndola del resto de las peticiones.

El recurso contiene un único motivo de censura jurídica, y termina suplicando que se absuelva a OSAKIDETZA de todos los pedimentos contenidos en la demanda.

La demandante ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

La parte actora también recurre la sentencia. Su recurso contiene dos motivos de censura jurídica y termina suplicando que se estime íntegramente la demanda.

La administración demandada ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- RECURSO DE OSAKIDETZA

En el único motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la Administración recurrente infracción de los artículos 15.1 b) y 16 LPRL; alegando que el plan de prevención de riesgos laborales elaborado por OSAKIDETZA para todos y cada uno de sus centros y servicios en completo y cubre todo tipo de riesgos, incluidos los psicosociales; que el método realizado es genérico por definición, ya que su objetivo es que pueda aplicarse en cualquier entorno laboral, y el entorno sanitario es tan amplio de que resulta imprescindible; que el método que se presenta ha sido editado por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, (INSHT), con la denominación F-Psico; que el método contiene 44 preguntas sobre 9 factores, incluida la carga de trabajo; que la finalidad del método es facilitar una herramienta para la identificación y evaluación de los factores de riesgo psicosocial; que el método no busca explicitar la carga de trabajo; que no se deben dar datos individualizados, dado que en el centro de Salud de Plentzia solo existe una persona con la categoría de facultativo pediatra; que el método no es una mera estadística, sino que evalúa el riesgo; y que no es necesaria la reevaluación de la evaluación en el caso que nos ocupa, ya que la misma resulta efectiva para el numerosísimo personal al que ha de serle aplicada.

La parte impugnante defiende lo razonado en la sentencia, arguyendo que la evaluación de riesgos es incompleta, ya que es una mera recogida de datos y no está actualizada; que no se ha fijado el umbral de la carga de trabajo; y que ni siquiera está firmada ni se indica su autoría.

TERCERO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del indiscutido relato de hechos probados, el recurso ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y pronunciamiento de la sentencia recurrida.

La actora presta servicios como pediatra para Osakidetza, en el centro de salud de Plentzia. Es personal estatutario.

A raíz de la pandemia la actora tuvo que acudir, dentro de su jornada y horario, a realizar tareas en Mungía, dentro de una 'estrategia de zonificación'. El 15 de junio de 2020 se le comunicó la ampliación estival del cupo, esto es, la necesidad de asumir los pacientes de su compañera pediatra de Gorliz, (por reducción de jornada o vacaciones). La actora manifestó su queja y solicitó una reevaluación de los riesgos psicosociales de su puesto de trabajo. La dirección de personal descartó la reevaluación. La actora tiene un cupo asignado de 780 potenciales pacientes, y ha tenido que atender a ocho niños correspondientes a su compañera.

El 30 de mayo de 2018 Osakidetza emitió una instrucción por la que se determinan los criterios de aplicación del 'complemento de productividad' para el personal que presta servicios en unidades asistenciales integradas en el programa de mejora de gestión de recursos propios.

En la OSI de Uribe se dispone de un plan de evaluación de riesgos laborales para los puestos de trabajo existentes en los centros de Salud de Plentzia y Gorliz, cuya última actualización data de octubre de 2019.

En el año 2016 se hizo una evaluación de riesgos psicosociales del conjunto de la empleadora, consistente en un cuestionario. Como conclusión de la encuesta se recoge un nivel de riesgo intermedio por carga de trabajo del colectivo facultativo.

No existe un umbral mínimo de consultas diarias que suscite el exceso de carga de trabajo, - HP 14º-.

La parte actora solicita una declaración de vulneración de la normativa en materia de prevención por parte del SVS, así como una declaración de ilegalidad sobre la modificación de condiciones laborales de la actora padecida el 15 de junio de 2020, eximiéndole de asumir el cupo de la compañera de Gorliz; solicita también una evaluación de los riesgos psicosociales de su puesto de trabajo; y que se evalúe, con carácter previo a la adopción de cualquier modificación de sus condiciones laborales los riesgos laborales de toda índole que pudieran afectarle, también los psicosociales.

La sentencia recurrida considera que carece de competencia para pronunciarse sobre la acumulación de cupos que sufrió la actora el 15 de junio de 2020, por corresponder al orden contencioso- administrativo; que la empleadora tiene un déficit estructural de plantilla; y que carece de una evaluación de riesgo psicosocial, limitándose a realizar una encuesta, sin fijar unos umbrales máximos de carga de trabajo; por lo que estima en lo sustancial la demanda condenando a la demandada a realizar una evaluación de riesgos psicosociales con respecto al área de actividad en la que presta servicios la actora;rechazando hacer un pronunciamiento general relativo a la imposibilidad de adoptar decisiones organizativas sin previa actualización del plan preventivo, dado que los supuestos podrían ser cualitativamente muy diferentes.

B.- Normativa de aplicación.

Artículo 14. LPRL:

Derecho a la protección frente a los riesgos laborales. 1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio. Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. 2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES § 1 Ley de prevención de riesgos laborales - 12 - casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley. El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo

Artículo 16 LPRL:

Plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva. 1. La prevención de riesgos laborales deberá integrarse en el sistema general de gestión de la empresa, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerárquicos de ésta, a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales a que se refiere el párrafo siguiente. Este plan de prevención de riesgos laborales deberá incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa, en los términos que reglamentariamente se establezcan. 2. Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, que podrán ser llevados a cabo por fases de forma programada, son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva a que se refieren los párrafos siguientes: a) El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido. Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas. b) Si los resultados de la evaluación prevista en el párrafo a) pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución. El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma. Las actividades de prevención deberán ser modificadas cuando se aprecie por el empresario, como consecuencia de los controles periódicos previstos en el párrafo a) anterior, su inadecuación a los fines de protección requeridos.

C.- Incumplimiento de la normativa de prevención en este caso.

El recurso de Osakidetza no puede prosperar. La sentencia recurrida afirma, con soporte (fáctico inalterado en este recurso), que en el año 2016 se hizo una simple encuesta en materia de riesgo psicosocial y se extrajeron una serie de conclusiones, lo cual resulta totalmente insuficiente para colmar la exigencia legal en materia de prevención. En efecto, el artículo 16 LPRL exige ' la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales a que se refiere el párrafo siguiente. Este plan de prevención de riesgos laborales deberá incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa'.y nada de esto ha sido realizado por el empleador demandado. Tal y como asevera el magistrado de instancia, ni siquiera se ha fijado un umbral máximo de pacientes por cada facultativo, lo que denota las deficiencias en materia de prevención del riesgo psicosocial.

Esta situación fáctica, que denota el incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales por parte del demandado, no se ha alterado en esta suplicación, por lo que procede la desestimación del recurso del organismo empleador.

Recordemos que la protección de los trabajadores/as debe extenderse a todos los aspectos relacionados con el trabajo, - artículo 14.2 LPRL-, incluidos los riesgos denominados ' psicosociales'.

Como ya expusimos en nuestra sentencia de fecha 8 de mayo de 2018, recurso 696/2018:

La deuda de seguridad se introduce en el contrato de trabajo como una medida de proteger la integridad del trabajador, removiendo los obstáculos que tradicionalmente habían configurado la relación laboral en un subsistema económico que escapaba a los parámetros de la configuración jurídica social. De aquí que una vez que se amplía el ámbito de la producción, y el trabajo deja de ser un simple factor de la misma, la deuda de seguridad se configure al margen de la propia protección que inicialmente había realizado el sistema de Seguridad Social. Los artículos 6_0040art>40 CE y 19 ET son el basamento básico de nuestro Ordenamiento para configurar lo que luego se desarrolla en la Ley de Prevención deRiesgosy en la normativa reglamentaria de la misma. Losriesgosafectantes a las relaciones de las personas, denominadospsicosociales, deben ser también protegidos, de manera que conductas en las cuales se intenta ocultar el conflicto, la incidencia del mismo en la persona y la merma de la misma, no son incumplimientos del deber de protección que corresponde al empleador.

Lo que se ha declarado probado en la sentencia recurrida es una situación flagrante y continuada en el tiempo de inactividad por parte del demandado en la prevención de los riesgos psicosociales que existen en el puesto de trabajo de la actora, a pesar de sus quejas, que no han sido atendidas.

Afirma la parte recurrente que en la prevención de riesgos no se deben dar datos individualizados, pero desconoce que la prevención de riesgos laborales debe centrarse en cada trabajador en concreto, teniendo en cuenta sus características y las de su puesto en particular, - artículo 16.2 LPRL-.

Por último, debemos incidir en que la planificación de la actividad preventiva es dinámica, y exige un seguimiento y una revisión en su caso, - artículo 16 LPRL, y nada de esto se ha efectuado por parte del demandado. Desde el año 2016 no consta ninguna actuación en materia de riesgo psicosocial, lo que denota el estancamiento que sufre la empleadora en esta materia. La aparición de la pandemia por Covid 19 ha cambiado radicalmente las condiciones de trabajo, por lo que ha de actualizarse la prevención del riesgo psicosocial de la trabajadora, como exige el artículo 16. a) LPRL.

De igual forma, la denominada 'estrategia de zonificación', que obliga a la actora a prestar servicios en Mungía, y el aumento de su cupo para sustituir a la compañera de Gorliz, exigen una reevaluación de los riesgos psicosociales del puesto de trabajo de la actora, tal y como concluye la sentencia recurrida.

Por consiguiente, la parte demandada ha incurrido en la vulneración de la normativa de prevención que contempla entre otros el artículo 16 LPRL, precepto que ha sido correctamente aplicado en la sentencia recurrida.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia, con imposición de costas a la Administración recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado/Graduado Social de la parte impugnante hasta la cuantía de 800 euros, cantidad que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes, - artículo 235 LRJS-.

CUARTO.- RECURSO DE LA PARTE ACTORA.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la trabajadora recurrente infracción de la DF 4ª LRJS y el artículo 218 LEC; alegando que la sentencia no se ha pronunciado sobre su primer pedimento, consistente en que se declare que OSAKIDETZA ha vulnerado con la actora la normativa de riesgos laborales.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la trabajadora recurrente infracción de los artículos 4.7 y 16.2 ) LPRL, y 4.2 del Reglamento de los Servicios de Prevención; alegando que la evaluación de riesgos debe ser actualizada; que la trabajadora tiene derecho a un pronunciamiento estimatorio expreso respecto de la concreta modificación de condiciones laborales que ha sufrido; que está solicitando lo que la Ley contempla; que los riesgos psicofísicos aumentan al tener que asumir el trabajo de otra compañera y en una situación de pandemia por Covid 19; y que la evaluación de riesgos ha de repetirse periódicamente cuando existe exposición a agentes biológicos; por lo que solicita que se estima íntegramente la demanda.

Osakidetza impugna el recurso e insiste en que no existe riesgo para la salud de la trabajadora, y que ha cobrado el plus de productividad por sustituir a la compañera de Gorliz.

QUINTO.- DECISIÓN DE LA SALA.

Partiendo del indiscutido relato de hechos probados, el recurso ha de ser estimado en parte por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Respecto a la congruencia de la sentencia, ( artículo 218 LEC). Es cierto que la sentencia ha omitido un pronunciamiento expreso acerca del i ncumplimiento de la normativa de riesgos laborales por parte de OSAKIDETZA,no obstante, dicho incumplimiento se infiere claramente del propio contenido de la sentencia de instancia, y ha sido confirmado por esta Sala en lo razonado en nuestro fundamento de derecho tercero. Debemos, por consiguiente, estimar el recurso para incluir expresamente la estimación de la primera acción declarativa que contiene el suplico de la demanda.

B.- El segundo motivo del recurso no puede prosperar. La sentencia recurrida afirma taxativamente que ' carece de competencia para pronunciarse sobre la acumulación de cupos que sufrió la actora el 15 de junio de 2020 , por corresponder al orden contencioso- administrativo'. Este pronunciamiento no ha sido atacado por el escrito de recurso, que guarda al respecto un clamoroso silencio, (permítasenos el oxímoron por su claridad expresiva). No obstante, al tratarse de una cuestión de orden público procesal no resulta aplicable el principio de justicia rogada, de manera que los órganos jurisdiccionales deben proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que haya sido alegada previamente por alguna de las partes (recientes, SSTS 30/06/016 -rco 231/15 -; 22/02/17 -rco 120/16 -; y 09/03/17 -rcud 2958/15 -).

Este análisis de oficio por parte de esta Sala, superando el silencio de la Administración recurrente, nos lleva a coincidir con lo expuesto en la sentencia recurrida. La decisión adoptada por OSAKIDETZA en materia de sustituciones entre personal, y que afecta a la actora, no es una actuación de la Administración en materia de prevención de riesgos laborales, ni la medida en sí misma constituye una transgresión de la normativa de prevención, por lo que no compete el examen de su legalidad a esta jurisdicción social, - artículo 2 e) LRJS-. Cuestiones distintas son las consecuencias que en sede de prevención de riesgos laborales esta actuación de la administración en materia de personal puedan llegar a tener, en particular la exigencia de una actualización del plan de prevención, que sí compete a nuestra jurisdicción y es lo examinado y resuelto en este procedimiento.

A mayor abundamiento, las normas que invoca la parte recurrente no imponen de manera preceptiva una evaluación de riesgos laborales previa a cualquier modificación de condiciones laborales. Bien al contrario, el artículo 16.2 a) LPRL establece que ' la evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo',lo que apunta hacia una actuación en materia de riesgos laborales cuando el cambio de condiciones de trabajo se ha materializado, mediante la correspondiente reconsideración de las medidas de seguridad y salud y la evaluación de otras nuevas. Este es precisamente el pronunciamiento de condena que ha efectuado la sentencia recurrida, a la vista de las nuevas condiciones de trabajo de la recurrente, y resulta congruente y ajustado a derecho.

A mayor abundamiento, no es admisible la solicitud de un pronunciamiento judicial meramente preventivo y genérico, que obligue a Osakidetza a abstenerse de llevar a cabo ninguna modificación de condiciones laborales sin una previa evaluación de riesgos. Conviene recordar que carece de legitimación para litigar y recurrir quien sólo tiene un interés preventivo o cautelar, no efectivo ni actual. 'No se descubre el interés que puede tener el recurrente en obtener una declaración judicial, que ni en el presente ni en el futuro, se va a traducir en nada útil a sus derechos, derivados de la situación sobre la que ha versado la presente controversia' ( STS 5 diciembre 2006, rec. 2286/2005 ).

Debemos, por todo lo expuesto, estimar en parte el recurso de la parte actora, sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el SERVICIO VASCO DE SALUD, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, de fecha 30 de julio de 2.020, autos 543/20; con imposición de costas a la Administración recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado/Graduado Social de la parte impugnante hasta la cuantía de 800 euros; y

ESTIMAMOS en parte el recurso de suplicación interpuesto por doña Antonieta, y declaramos que OSAKIDETZA ha vulnerado la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, manteniendo inalterados el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

_________________________________________________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1586-20.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1586-20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.