Sentencia Social Nº 580/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 497/2007 de 20 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00580/2007

Rec. Núm. 497/07

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón

Ilmo. Sr. D. Jesús Mª Martín Morillo

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En Santander, a veinte de Junio de dos mil siete.

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Clemente y LABORAGUA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Uno de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Mª Martín Morillo, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Clemente siendo demandados LABORAGUA, S.A. e Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social sobre contrato de trabajo y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19 de Febrero de 2007 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El trabajador D. Clemente , nacido el día 21 de enero de 1958 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa LABORAGUA,S.A., con antigüedad desde el día 19 de febrero de 2001 y categoría profesional de ayudante de sondista.

2º.- El día 5 de julio de 2001, el trabajador sufrió un accidente de trabajo, a resultas del cual sufrió la amputación completa de los dedos dos a cinco de la mano izquierda.

Permaneció en situación de incapacidad temporal desde el día 6 de julio de 2001 al 20 de marzo de 2002, percibiendo en ese periodo una prestación económica por importe total de 4.482,84 euros, y siéndole reconocida la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, por importe inicial de 390,18 euros, con efectos económicos desde el día 21 de marzo de 2002.

3º.- El accidente se produjo cuando el trabajador prestaba servicios en virtud de contrato de duración determinada por obra o servicio determinado, consistente en "Sondeo en Arnedo, La Rioja".

El Sr. Clemente , en sus funciones de Ayudante de sondista, se encargaba de las labores de apoyo al sondista, D. Luis Manuel , que le daba las instrucciones necesarias, así como las de engrase de la máquina, y observar el buen funcionamiento del sistema, con labores de simple mantenimiento.

El sondeo se llevaba a cabo por medio de un camión con una máquina perforadora autotransportadora, la cual consta de un bastidor o grúa con unas guías y un taladro o martillo perforador de unas cuatro toneladas de peso, que es izado con cables por medio de un tambor de enrollamiento y una polea, empleando la potencia del motor del camión.

Sobre las 19 horas del día 5 de julio de 2001, cuando ya se encontraban efectuando las labores de recogida final del cable de la perforadora, el Sr. Clemente se encontraba en la plataforma del camión observando el funcionamiento de la máquina, mientras el Sr. Luis Manuel se encontraba en el cuadro de mandos de la perforadora, situado en la parte trasera del camión, en un punto desde el que no podía ver al Sr. Clemente .

En ese momento, el Sr. Clemente observó que el cable de acero de enrollamiento del tambor que pasa por la polea se deslizaba mal por la canaleta de la misma, por 10 que trató de orientarlo hacia la polea, cogiéndolo directamente con la mano izquierda. Al tocar la polea, debido a la velocidad del cable, se enganchó la mano entre la polea y el cable, produciéndose el seccionamiento de cuatro dedos.

4º.- En la Evaluación de Riesgos elaborada por la empresa, y dentro de los riesgos posibles para el puesto de trabajo de sondista se establece "Riesgos. N° 11 Atrapamientos por o entre objetos.

ELEMENTOS MOVILES (Transmisión/mecanizado). Cuando los elementos móviles de un equipo de trabajo puedan entrañar riesgos de accidente por contacto mecánico, deberán ir equipados con resguardos o dispositivos que impidan el acceso a zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas.

MANTENIMIENTO: Las operaciones de mantenimiento, ajuste, desbloqueo, revisión o reparación de los equipos de trabajo que puedan entrañar un peligro par la seguridad se realizarán tras haber tomado las medidas necesarias para evitar su puesta en marcha accidental durante la realización de dichas operaciones. Cuando la parada o desconexión no sea posible se adoptarán las medidas necesarias para que estas operaciones se realicen de forma segura o fuera de las zonas peligrosas.

5º.- El trabajador no había recibido formación teórica o práctica específica en materia de prevención de los riesgos de su puesto de trabajo

6º.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de La Rioja se extendió Acta de Infracción de Seguridad y Salud laboral de fecha 15 de noviembre de 2001, cuyo contenido se da por reproducido, proponiendo la calificación de los hechos como falta grave y una sanción a la empresa de 2.704,55 euros

7º.- Por la Autoridad Laboral, mediante resolución de fecha 15 de diciembre de 2005, se impuso a la empresa una sanción por un importe total de 2.704,55 euros. Interpuesto recurso de alzada, se desestimó mediante resolución firme de la Consejería de Hacienda y Empleo del Gobierno de la Rioja, de fecha 24 de marzo de 2006.

8º.- Con fecha 1 de junio de 2006 se emitió Dictamen Propuesta del EVI, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene.

Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 10 de julio de 2006 se impuso a la empresa el recargo en un 30% de las prestaciones económicas derivadas del accidente.

Interpuesta reclamación previa tanto por el trabajador como por la empresa se desestimaron ambas por resoluciones de fecha 8 y 31 de agosto de 2006.

9º.- La empresa procedió a ingresar, en fecha 7 de diciembre de 2006, la cantidad de 1.344,60 en concepto de recargo de las cantidades percibidas en concepto de incapacidad temporal, y en fecha 15 de octubre de 2006 la cantidad de 23.064,97 euros en concepto de recargo del capital coste de la pensión de incapacidad permanente total reconocida al trabajador.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación las partes demandante y demandada, siendo impugnados por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, desestimando las demandas acumuladas formuladas por la empresa y el trabajador, confirmo la resolución administrativa que declaraba la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, se alzan en suplicación ambos demandantes-demandados; en el caso de la empresa " LABORAGUA S.A." desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por R.D-Legislativo 2/1995, de 7 de abril , para que se revise el relato fáctico y el derecho aplicado indebidamente, interesando en definitiva, que se deje sin efecto el recargo de prestaciones acordado en vía administrativa.

La representación letrada del trabajador, con amparo en este caso, del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , para solicitar que todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador el día 5 de julio de 2001 sean incrementadas con un recargo del 50 % a cargo de la empresa "LABORAGUA S.A.", al haber mediado ausencia de medidas de seguridad y salud en el trabajo en el siniestro laboral que se halla en el origen de su actual estado invalidante.

SEGUNDO.- Interesa la empresa recurrente en los cuatro primeros motivos del recurso, que articula al amparo del Art. 191 b) de la L.P.L ., la revisión de los hechos declarados probados y, más concretamente, de los ordinales cuarto, quinto y, en fin, la adición de un nuevo ordinal que sería el décimo.

Ante ello, conviene recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo (SSTS de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, entre otras muchas) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada (SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable (SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 191 .b) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral).

En la primera de las modificaciones se postula la adicción de un nuevo párrafo en el ordinal cuarto porque, se dice, la sentencia recurrida transcribe parcialmente uno de los párrafos del informe emitido por la Inspección de Trabajo de la Rioja sobre el relato de hechos y conclusiones del accidente, omitiendo la circunstancia de que las operaciones de mantenimiento se realizan después de haber "desconectado o parado el equipo" y tomando las medidas necesarias.....; pretensión que merece una favorable acogida pues, aunque el motivo se halla defectuosamente formulado desde el momento en que no propone texto alternativo ninguno, con la redacción concreta que se proponga y determinando los extremos que pretende incorporar al relato fáctico, limitándose a señalar que la sentencia omite reflejar la imposibilidad de subirse al camión hallándose en funcionamiento la maquina perforadora, lo que ratificó el sondista D. Luis Manuel en el acta del juicio - circunstancia que nada tiene que ver con el párrafo en cuestión - es lo cierto que al describir las operaciones de mantenimiento, ajuste y desbloqueo y reparación de los equipos no se deja constancia de que tales operaciones se realiza después de haber desconectado y parado el equipo y de haber comprobado la inexistencia de energías residuales peligrosas, según se constar en el folio 202 de las actuaciones.

Por el contrario se halla avocado al fracaso el segundo de los motivos, en el que se postula la supresión del ordinal quinto, alegando, como sustento de la modificación, el testimonio prestado en el acto del juicio por el Sr. Luis Manuel y, por tanto, se fundamenta en un prueba inhábil a los efectos postulados, pues olvida que la prueba testifical no puede ser valorada por la Sala y que este mismo tratamiento se ha de dispensar a las manifestaciones de la demandada efectuadas en la prueba de interrogatorio de parte, medios probatorios que, según se desprende de lo dispuesto en el apartado b) del articulo 191 del TRLPL , no son aptos para revisar los hechos declarados probados en la instancia.

El tercer motivo ataca la resolución administrativa del INSS, o más exactamente el informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, porque en dicho informe se dice que la resolución sancionadora de la Autoridad laboral es firme, cuando lo cierto es que la misma se halla pendiente del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la misma. El motivo así formulado no puede tener acogida desde el momento en que no se sujeta a ninguna de las reglas básicas que se acaban de enunciar: no especifica cual de los hechos del relato histórico pretende modificar, no determina el documento de forma concreta y pormenorizada en el que se apoya la pretensión revisora, no formula texto alternativo ninguno y, en definitiva, la cuestión suscitada es intrascendente para alterar el sentido del fallo, en la medida en que de conformidad con lo previsto en el Art. 42.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , "las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". En todo caso, se trata de simples matizaciones o puntualizaciones del contenido del ordinal séptimo de la resolución de instancia, que es el hecho probado en que se hace referencia a la mentada resolución, y aquello que se postula no es sino un nuevo alcance de la redacción del hecho.

El motivo cuarto busca la inclusión de un nuevo hecho probado, en el se diga que "la empresa Laboragua S.A. abono al trabajador D. Clemente por medio de su aseguradora Mapfre la cantidad de sesenta mil euros en concepto de responsabilidad civil"; pero tampoco ello resulta relevante, por cuanto el Art. 123.e de la de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por R.D-Legislativo 1/1994, de 20 de junio, determina que "la responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción", con lo que aquella precisión, difícilmente, puede servirnos de referente a la hora de determinar cualquier conclusión.

TERCERO.- Por la vía procesal del artículo 191 c) de la L.P.L., denuncia la recurrente, en el motivo quinto del recurso, la infracción, por aplicación indebida, del Art. 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con Art. 19.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

El incumplimiento de una medida seguridad, general o particular, establecida en la normas preventivas e incluso el incumplimiento de cualquier otra medida de seguridad que racionalmente fuera necesaria a consecuencia de la evaluación de riesgos, aunque no fuera normativamente exigible, genera el recargo de prestaciones en tanto entraña un incumplimiento de la obligación general de seguridad que alcanza al empresario y cuyo contenido no se agota con las singulares prescripciones normativas, ya que de acuerdo con el Art. 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales, aquel viene obligado a desarrollar un seguimiento permanente de la actividad preventiva con el fin de perfeccionarla de una manera continua y de mantenerla adaptada a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo, evitando de esta manera la obsolescencia técnica o normativa. Recuerda la STS de 8 de octubre de 2001 que el Art. 15.4 obliga a prever incluso las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador y que el Art. 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores, con lo que "del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

Consecuentemente con ello el empresario deberá acreditar en cada caso concreto que ha actuado con toda la diligencia exigible cumpliendo con las diversas obligaciones especificas que integran el deber genérico de garantizar una protección eficaz de la salud y seguridad de sus trabajadores; de suerte que solo quedara liberado cuando pruebe que el riesgo era inevitable o imprevisible, ya que la responsabilidad materializada en el recargo, pese a la amplitud con la que se ha descrito y a su carácter de responsabilidad cuasi-objetiva sigue reposando, en definitiva, sobre la idea de culpa.

Como último requisito para la imposición del recargo se exige por la doctrina jurisprudencial que medie una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo cual ha de resultar ciertamente probado, porque la naturaleza sancionadora del recargo determina que esa relación de causalidad no se presuma (STCT de 14 de abril de 1986); esto es, debe existir un nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo. Desde este plano, por tanto, lo que ha de examinarse y ello, advierten las SSTS de 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 , "en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilística por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido, y en la respuesta al interrogante han de valorarse todas las pruebas admitidas en derecho, y, además, las presunciones, reguladas en el momento del hecho causante en los artículos 1249 a 1253 del Código Civil y, en la actualidad, en la sección 9ª , de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero , que derogó las normas citadas del Código Civil, aunque, en realidad y en lo que nos afecta, tanto el aplicable y derogado artículo 1253 C.c ., como el nuevo 386 L.E.C., permiten que el Tribunal a partir de un hecho admitido o probado podrá presumir, a los efectos del proceso, otro hecho si entre el admitido o probado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

CUARTO.- Manifiesta el recurrente que muestra su disconformidad con el fundamento de derecho tercero de la resolución de instancia porque, argumenta, el accidente se produjo por la propia y evidente imprudencia del trabajador, ya que la empresa Laboragua S.A. le había proporcionado una formación suficiente en materia de prevención de riesgos laborales y, además, el trabajador realizo un acto prohibido como fue subirse al camión y extender al mano para mover un cable que soporta un martillo de cuatro toneladas, lo cual cualquier persona debe saber que es una actor imposible y temerario.

En el supuesto debatido no se suscita cuestión sobre la forma de producirse los hechos de tal forma que, según el relato fáctico de instancia, el accidente se produjo, mientras se estaban ejecutando labores de sondeo para la construcción de un pozo en la localidad de Arnedo con una maquina perforada autopropulsada, y como en un determinado momento el actor observo desde la plataforma del camión que el cable de enrollamiento del tambor de la perforada se deslizaba mal por la canaleta de la polea, trató de dirigirlo y orientarlo hacía la polea cogiéndolo directamente con la mano izquierda y, al tocar la polea, debido a la velocidad del cable, se produjo el atrapamiento de la mano entre el cable de acero y la polea, seccionándole cuatro dedos de la mano.

Del relato de hechos probados resulta también que el actor ostentaba la categoría profesional de ayudante de sondista (ordinal primero), venía prestando sus servicios para la empresa demandada con un contrato de duración determinada desde el mes de febrero de 2001, ocupando el puesto de trabajo de ayudante del equipo de sondeo, puesto en el que debía seguir las instrucciones aportadas por el encargado de la maquina de sondeo (ordinal tercero), dedicándose ordinariamente a labores de mantenimiento y engrase de la maquina y, en general, a observar el buen funcionamiento del equipo, constituido básicamente por una grúa con unas guías y un martillo perforador de unas cuatro toneladas de peso, que es izado con unos cables por medio de un tambor de enrollamiento y una polea.

En concreto el día de los hechos, el 5 de julio de 2001, el maquinista D. Luis Manuel , se encontraba frente al cuadro de mandos de la perforadora, situado en la parte trasera del camión, llevando a cabo las labores de recogida final del cable de la misma, en tanto que el actor se encontraba subido en la plataforma del camión observando el funcionamiento de la maquina, al parecer para llevar a cabo el engrase de los ejes y demás partes móviles, cuando sobrevino el siniestro en la forma que queda dicho.

Consta asimismo que el Sr. Clemente no había recibido ningún manual de recomendaciones de seguridad e higiene ni cursos teórico-prácticos en materia de prevención de riesgos laborales centrados en su puesto de trabajo (ordinal quinto) y, dado el escaso tiempo transcurrido desde su contratación, cabe presumir que carecía de experiencia suficiente sobre las situaciones de riesgo que la actividad desarrollada podía generar y desconocía, por tanto, los riesgos de accidente por contacto mecánico con los cabrestantes y el martillo de hinca.

Todo ello supone la existencia de una responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad ya que se han incumplido los deberes básicos de información y formación exigidos a tal efecto por los artículos 18 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , incurriendo, por tanto, en tal responsabilidad, a tenor del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , pues nos hallamos en presencia de un accidente de trabajo ocasionado por la falta de adopción de medidas de seguridad en la actividad laboral por parte del empresario, y así lo aprecio la autoridad laboral al imponerle una sanción por la infracción grave prevista en el Art. 12.8 de la Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, al considerar que había existido un "incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada a los trabajadores acerca de los riesgos del puesto de trabajo susceptibles de provocar daños para la seguridad y salud y sobre las medidas preventivas aplicables, salvo que se trate de infracción muy grave conforme al artículo siguiente", lo que había constituido la causa eficiente del daño, pues solo la falta de formación y el desconocimiento exacto de los riesgos que entrañaba pueden explicar que una persona pretendiera dirigir con la mano un cable de acero del que pende un martillo de cuatro toneladas con el fin de calzarlo correctamente en la guiadera de la polea.

Habrá que concluir, en consecuencia, que existió un nexo causal entre la infracción normativa y el resultado dañoso, tal y como se exige por el artículo 123.1 LGSS y, de aquella infracción normativa, no cabe hacer responsable al trabajador, sino que fueron los incumplimientos imputables al empleador los determinantes en la producción del daño, desde el momento en que no basta con evaluar los riesgos laborales y elaborar un plan de prevención, sino que debe adoptar las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban todas las informaciones necesarias, garantizando, en todo caso, una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva centrada específicamente en su puesto de trabajo; de tal manera que, como señala la STSJ de Cataluña de 14 de marzo de 2005, rec. 7808/03, el deber empresarial de proporcionar formación del trabajador "no solo consiste en informar a los trabajadores de las técnicas necesarias en la utilización de la maquinaria, sino también en la necesidad de acatar escrupulosamente todas las normas de precaución y cuidado necesarias para solventar todo tipo de situaciones, para inculcar en ellos la conciencia de la obligatoriedad de respetarlas e inculcarles la insoslayable necesidad de actuar en todo momento bajo las más rigurosas reglas de protección de su persona y de terceros. No es por lo tanto solo conocimiento técnico lo que ha de transmitirse con este tipo de formación, que tiene también como finalidad la de fomentar entre los trabajadores la cultura de la seguridad en el trabajo, de forma que se minimice la posibilidad de que comentan errores que en muchos casos son fruto de la confianza que en el desempeño de su trabajo genera precisamente aquella propia habitualidad con la que lo realizan."

Y, frente a lo que se afirma por la recurrente, aquel nexo causal no resulta roto por la concurrencia de culpa del perjudicado, pues, aunque efectivamente fue él quien asumió la decisión de subirse a la plataforma del camión y la de guiar el cabrestante con la mano exponiéndose al peligro, no se puede ignorar el hecho de que carecía de una experiencia suficiente, al llevar apenas tres meses trabajando para la recurrente cuando ocurrieron los hechos, lo que permite suponer que desconocía los riesgos de entrañaba el contacto mecánico con el cable que estaba siendo enrollado al finalizar la jornada; pero es que incluso admitiendo el hecho de que era conocedor del peligro al que se exponía y que actuaba basado en su propia confianza, sin duda equivocada, su conducta no habría trascendido los lindes de la imprudencia profesional, en el sentido de que el riesgo asumido voluntariamente por el trabajador no fue ajeno a las circunstancias laborales, pues los motivos de tal actuación eran principalmente profesionales: evitar que el cable saltara de la guiadera y provocara una avería.

Ello debe ser así, en definitiva, porque la denominada responsabilidad contractual indirecta concurre con independencia de la posibilidad de control, instrucciones, dirección o supervisión que tenga el empresario sobre la actividad del trabajador, no siendo necesario que el empresario tenga posibilidades de influir directamente en la actividad de aquel, ni que conozca o apruebe cada movimiento o concreta conducta que realice en cumplimiento de las tareas encomendadas. En este sentido y enlazando con el principio de culpabilidad, la STS de 14 de febrero de 2001 alude a la existencia de un responsabilidad cuasi-objetiva, mientras las de 21 de febrero de 2002, admite la culpa in vigilando, afirmando la de 8 de octubre de 2001 que «la vulneración de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia» - el recargo, y la de 30 de junio de 2003 llega a decir que es el empresario quien debe probar que cumplió con las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor.

Se aprecia, por tanto, la existencia de infracciones de medidas de seguridad determinantes de la atribución de responsabilidad a la empresa y, en consecuencia, el motivo no puede ser estimado

QUINTO.- Por la vía procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia el trabajador, en el motivo único de su recurso, la infracción, por aplicación indebida, del Art. 123. 1 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los Art. 14, 18, 19 y 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , y los Arts. 1, 3 y 8.a) del Anexo I del R.D. 1435/1992, de 27 de noviembre , modificado por el R.D. 59/1995, de 20 de enero .

Argumenta el recurrente que a la vista de los incumplimientos laborales denunciados, fundamentalmente la ausencia de formación especifica del trabajador sobre los riesgos que presentaba su puesto de trabajo y la ausencia de los requisitos esenciales de seguridad y de salud relativos al diseño y fabricación de las máquinas previstos en apartado 1.3.8.a) del Anexo I del Real Decreto 1435/1992, de 27 de noviembre, por el que se dictan las disposiciones de aplicación de la Directiva del Consejo 89/392/CEE , relativa a la aproximación de las Legislaciones de los Estados miembros sobre Máquinas, relativo a los resguardos necesarios para proteger a las personas expuestas contra los peligros ocasionados por los elementos móviles de transmisión (como, por ejemplo, poleas, correas, engranajes, cremalleras, árboles de transmisión, etc.), el recargo de las prestaciones acordado en la instancia debe ser incrementado hasta el 50%.

La cuestión relativa a la modificación de la cuantía porcentual del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidentes de trabajo y enfermedad profesional fijada en las sentencias de instancia por los Juzgados de lo Social en los casos de infracción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en sede de recurso de suplicación, ha recibido una respuesta afirmativa en unificación de doctrina por la STS de 19 de enero de 1996 en la que se advierte que "el art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 -LGSS 74 -, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el Art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 ) establece un recargo "de un 30 a un 50 por 100" de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador".

Para cuantificar el recargo hay que tener en cuenta, por tanto, las circunstancias concurrentes, como son la peligrosidad especifica de la actividad, el número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención... etc., que son los elementos que en definitiva toma en consideración el Art. 39.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, como criterios que se han de valorar para graduar y medir de forma concreta la gravedad de la falta. En el presente caso, partiendo de los criterios señalados, en el ordinal sexto de la resolución de instancia se deja consignado que la infracción constatada se calificó como falta grave, lo que resulta coherente con lo dispuesto en el Art. 12.8 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que reputa como tal el incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada a los trabajadores acerca de los riesgos del puesto de trabajo susceptibles de provocar daños para la seguridad y salud; y tomando en consideración aquellos criterios se aprecia en su grado mínimo; en razón de ello y teniendo presente, por otra parte, que el Magistrado de instancia, en tesis que más arriba se comparte, aprecio la existencia de una conducta imprudente por parte del trabajador, se considera apropiado, por resultar más proporcionado a la gravedad de la infracción y demás circunstancia del caso, estimar en parte el recurso e imponer el recargo en la cuantía reclamada por al recurrente en forma subsidiaria en el porcentaje del 35%.

SEXTO.- Procede la imposición de las costas a cargo de la empresa recurrente de conformidad con lo previsto en el Art. 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , en las que se incluirán como honorarios del Letrado de la parte recurrida, impugnante del recurso, la cantidad de 600 euros.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa "LABORAGUA, S.A." frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santander de fecha 19 de febrero de 2007 en los autos núm. 487/2006, seguidos a instancia de D. Clemente , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el recurrente, sobre recargo de prestaciones. Todo ello con expresa condena en costas a la recurrente que deberá abonar en concepto de honorarios de Letrado de la parte recurrida la cantidad de 600 euros.

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Clemente contra la referida sentencia revocamos la misma en el particular de que la cuantía del porcentaje del recargo de las prestaciones económicas que le han sido reconocidas al trabajador será por importe del 35%, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal correspondiente.

Debiendo acreditar la empresa demandada, si recurriere, mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personación, la consignación de un depósito de 300,51 Euros (50.000 pesetas) en la entidad de crédito BANCO BANESTO, sucursal de MADRID C/Barquillo núm. 49, oficina 1006 con el nº. de Cuenta 2410, para la Sala Social del Tribunal Supremo. Igualmente deberá consignar en la cuenta del Banco Banesto núm. 3874/000/66/0497 /07, Código Entidad 0030 , Código Oficina 7001 , la cantidad total importe de la condena.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina para ante la Sala de Lo Social del Tribunal Supremo dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución y déjese otra certificación en el Rollo de archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.