Sentencia SOCIAL Nº 580/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2326/2021 de 24 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 580/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinticuatro de Marzo de dos mil veintidós.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2.326/21, interpuesto por D. Segundo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 28/06/21, en Autos núm. 528/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Nuria en reclamación sobre DESPIDO, contra EXCLUSIVAS NAVARRO API, SL Y D. Segundo y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28/06/21, que contenía el siguiente fallo:

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Nuria contra EXCLUSIVAS NAVARRO API, SL Y D. Segundo:

1º) DEBO DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE EL DESPIDO

de la demandante llevado a cabo por D. Segundo con efectos de 15/04/20, condenando al mismo a que, a su elección y en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, proceda a la readmisión de la trabajadora a su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se opte por la readmisión o extinguir la relación laboral, en cuyo caso deberá indemnizar al misma con la suma de 53.267,31 euros,

2º) DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Segundo a abonar a la actora la cantidad de 5.281,29 euros más la de 636,65 euros por intereses de demora y

3º) DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Exclusivas Navarro API, SL de todas las pretensiones en su contra ejercitadas.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante, Dª Nuria, mayor de edad, con DNI Nº NUM000, ha prestado sus servicios para el demandado, D. Segundo, dedicado a la actividad de alquiler de bienes inmuebles, con la categoría profesional de oficial 1ª administrativa, antigüedad de 09/10/89 y con un salario a efectos de despido de 1.606,16 euros mensuales, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El pasado 31/03/20 D. Segundo comunicó a la actora la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día 15/04/20 mediante carta que se encuentra unida a este procedimiento y que se da por reproducida en aras a la brevedad. Resumidamente el referido demandado alegaba en dicha carta como causas justificativas de la extinción la necesidad de amortizar el puesto de trabajo de la actora por causas objetivas de carácter económico contempladas en el art. 52.c) ET, por la progresiva reducción de ingresos y los gastos fijos de personal que tenía que soportar, manifestando haber tomado otras medidas como el traslado de la sede de su negocio a un local más económico, reconociendo a la actora una antigüedad del 09/10/89 y el derecho a percibir una indemnización de 13.778,16 euros que no podía poner a su disposición dada su liquidez.

TERCERO.- D. Segundo y D. Carlos Antonio son administradores solidarios de la empresa Exclusivas Navarro API, SL, la cual tiene su domicilio social en Paracuellos del Jarama (Madrid) y no tiene ningún trabajador dado de alta en la seguridad Social.

CUARTO.- La actora reclama a los demandados la cantidad de 5.281,29 euros por las diferencias salariales entre lo percibido y lo debido percibir según el convenio colectivo que cree de aplicación desde el 16/04/19 al 15/04/20 y 9 días de vacaciones no disfrutados.

QUINTO.- La actora presentó papeleta ante el CMAC el 02/06/20 si bien no se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación dado el estado de alarma decretado por el Gobierno de España. La demanda de autos se interpuso en fecha 09/07/20.

SEXTO.- La actora no ostenta cargo sindical alguno ni de representación de los trabajadores.

SÉPTIMO.- A la relación laboral habida entre las partes le es de aplicación el convenio colectivo de despachos y oficinas para Granada y su provincia, publicado en el BOP Nº 140, de 25/07/13 y las tablas salariales para el año 2020, publicadas en el BOP de 11/01/21.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Segundo, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia de instancia se ha estimado parcialmente la demanda de despido y cantidad interpuesta por la trabajadora Dª Nuria contra el empresario codemandado D. Segundo al declarase la improcedencia del despido objetivo por causas económicas previsto en el art 52 c) del ET, del que fue objeto con efectos del 15 de abril de 2020, condenando a dicho empresario a los efectos inherentes a semejante declaración que se recogen en el fallo, fijándose la indemnización en la suma de 53.267,32 euros, así como al abono de la cantidad de 5281,29 € por diferencias salariales y compensación en metálico por parte de vacaciones no disfrutadas, mas la cantidad de 636,65 euros por intereses de demora y todo ello absolviendo a la empresa EXCLUSIVAS NAVARRO API SL de las pretensiones ejercitadas en su contra al no existir un grupo empresarial patológico, pues la parte actora se desistió el día del juicio del también inicialmente demandado D. Carlos Antonio.

Y contra la misma se alza en suplicación el empresario condenado D. Segundo, habiendo sido el recurso impugnado de contrario por la trabajadora.

En el primer motivo del recurso al amparo del articulo 193 b) de la LRJS, se pretenden las siguientes revisiones de hechos probados:

A).- En relación con el hecho probado tercero que se rectifique que el domicilio social de la empresa codemandada EXCLUSIVAS NAVARRO API SL está en Paracuellos del Jarama (Madrid)) por el de 'Granada', lo que funda la parte recurrente en la propia notificación de la sentencia. Así como que en relación con el fundamento de derecho quinto, se pone de manifiesto que el nombre de la empresa que allí aparece es el de Exclusivas Navarro EPI SL, cuando debe ser el de 'Exclusivas Navarro Api SL', error meramente material del que, aun con valor de hecho probado, no se solicita rectificación, pero del que se deja constancia igualmente.

Pues bien al evidenciarse tanto del acuse de recibo de la notificación de la sentencia, como del PDF 42 del expediente digitalizado que el domicilio social de la mercantil codemandada EXCLUSIVAS NAVARRO API, SL se encuentra en Granada, así como que el domicilio de la localidad de Madrid de Paracuellos Jarama como es de constatar al PDF 29 y 30 del expediente digitalizado corresponde a otra empresa distinta (Exclusivas Navarro SL) a la hoy codemandada EXCLUSIVAS NAVARRO API, SL ningún inconveniente existe en acceder a su modificación, debiendo entenderse rectificado al tratarse de un mero error material el nombre de la mercantil que figura en el fundamento de derecho quinto.

B).- Para que al final del hecho probado segundo se adicione la siguiente frase:

'Dicha liquidez queda constatada a través del examen de sendas declaraciones de la renta del recurrente correspondientes a los ejercicios 2018 y 2019, ascendiendo esta última a -2767,35 euros (a devolver), asi como del examen de las cuentas bancarias de la empresa '.

Invoca para ello dentro de la prueba documental aportada por la demandada, el documento nº 8: declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio 2018, y documento nº 9: declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio 2019, haciendo referencia por lo que respecta al ejercicio de 2019, que el total de ingresos de la explotación ascendió a 37.554,50 euros, de los cuales 13.778, 10 euros corresponden al salario de la actora, 13.778,10 euros a las cuotas de la Seguridad Social, y entre otros gastos 12.960,06 euros a arrendamiento del local donde se desarrollaba la actividad empresarial, carga económica que el recurrente pudo salvar con un traslado de local comercial. En todo caso prosigue la parte recurrente que el saldo final en dicha declaración asciende a -2767.35 euros ( a devolver) y el rendimiento neto obtenido por el codemandado recurrente en el ejercicio de su actividad de negocio y constatado por la Administración Tributaria, queda cuantificado en 7.647,50 euros, lo que a juicio de la parte recurrente, provoca de manera indubitada la liquidez para hacer frente a la indemnización cuestionada en modo suficiente. Tal evidencia, que se desprende del expediente administrativo de autoliquidación tributaria, queda igualmente demostrada, según sigue afirmando el empresario recurrente de los extractos bancarios aportados, de los que resulta la liquidez absoluta y palmaria.

A continuación se dice que en relación al ejercicio de 2020 en el que correspondía abonar la indemnización litigiosa no se había podido completar en la fecha del acto del juicio, la documentación administrativa tributaria, y por tal razón se dice que se aporta con el recurso, documentación que arroja un resultado similar al de 2019, en este caso ascendiendo a -383,74 euros (a devolver) ,siendo los ingresos de tal año de un total de 7095 euros brutos ,de los cuales se deducen como salarios (los abonados a la demandante) un total de 4017,73 y a la Seguridad Social en concepto de cotizaciones 1975,65 euros, sumando según la parte recurrente un total de 7160,80 euros de gastos deducibles, con lo que queda acreditado el que la actividad económica desarrollada por el recurrente arrojo un saldo negativo (el importe de los gastos fue superior al de los ingresos obtenidos) que acredita la situación de iliquidez alegada. Ademas prosigue la parte recurrente, puede constatarse incluso su imposibilidad económica para el pago del préstamo hipotecario con el que cuenta para afrontar el pago de la vivienda habitual, del que se viene haciendo cargo su cónyuge (con quién rige el régimen matrimonial de separación de bienes), como se acredita con los extractos bancarios aportados este recurso, se dice que a titulo ilustrativo en tanto no obran en autos. Y concluye el motivo afirmando que según puede constatarse a través del examen de la documental obrante en autos, en concreto, los documentos numero 8 y 9, así como el 10, cuya incorporación se solicita, el líquido con el que contaba el recurrente con el que hacer frente al abono efectivo de la indemnización reconocida en la carta de despido, impedía absolutamente hacer frente a tal obligación, tanto en la fecha en la que se le notifico como en la de efectividad de la extinción comunicada, siendo tan así que incluso durante el año que ha transcurrido desde entonces el líquido del codemandado se mantiene en los niveles señalados, como puede colegirse del examen de la prueba documental nueva incorporada al presente recurso.

Pues bien con el escrito del recurso el empresario recurrente D. Segundo adjunto al amparo del articulo 233.1 de la LRJS un extracto bancario de la cuenta de la entidad Bankia NUM001 de la que es titular que comprende los movimientos del 2 de agosto de 2019 hasta el 30 de abril de 2020, cuya admisión fue denegada en el Auto dictado por esta Sala el 2 de diciembre de 2021 al ser los mismos de fecha anterior al acto del juicio momento en el que la parte debió aportarlos. Pero la documentación tributaria del año 2020 en contra de lo que se aduce en el recurso, no fue aportada por la vía del articulo 233.1 de la LRJS y aunque aporto extractos bancarios de la persona que dice ser su cónyuge comprensivos del periodo 30 de septiembre de 2019 a 1 de julio de 2021, no lo hizo a los efectos que se le diera el tramite del articulo 233.1 de la LRJS, sino a efectos ilustrativos, lo que resulta ineficaz en un recurso extraordinario como es el de suplicación. Por otro lado en relación con los documentos que la parte recurrente identifica como nº 8 y 9, que están dentro del archivo 47 '528.2020 Prueba demandados' se corresponden con los carpetas 'Impuestos 2018 Segundo ' e 'Impuestos 2019 Segundo', figurando en la documentación tributaria del año 2018, los modelos 130 correspondientes a los 4 trimestres de ese ejercicio, los modelos 303 trimestrales de ese año, el modelo 390 de ese año 2018 y el IRPF del actor correspondiente al ejercicio 2019. Y en la documentación tributaria del año 2019, los modelos 130 correspondientes a los 4 trimestres de ese ejercicio, los modelos 303 trimestrales de ese año y el modelo 390 de ese año 2019. Así las cosas falta la invocación de prueba documental que evidencie la falta de liquidez que se propone que se adicione al final del hecho probado segundo, como causa que permite a la empresa acogerse a la posibilidad de diferir el pago de la indemnización a un momento posterior a la de la notificación de la extinción contractual, por quedar demostrado no solo la mera existencia de causa económica, sino mediante prueba que demuestre que la empleadora atraviesa problemas de tesorería que le impiden en ese momento disponer de liquidez suficiente para hacer frente al pago de la indemnización. Por ello no puede accederse a lo que se solicita en este apartado B) en relación con el hecho probado segundo.

Y C).- Se cierra el capitulo destinado a la revisión fáctica solicitando que al hecho probado séptimo se le de la siguiente redacción alternativa:

'La relación laboral habida entre las partes ha venido rigiéndose desde el año 2013 (quiere decir 2003) por el convenio colectivo estatal para la actividad de gestión e inmediación mobiliaria ,publicado en el BOE núm BOE " núm 168, de 15 de julio de 2003, páginas 27652 a 27660'.

Pues bien en el hecho probado originario séptimo consta que: 'A la relación laboral habida entre las partes le es de aplicación el convenio colectivo de despachos y oficinas para Granada y su provincia, publicado en el BOP Nº 140, de 25/07/13 y las tablas salariales para el año 2020, publicadas en el BOP de 11/01/21'. Y la revisión la funda el empresario recurrente en tratarse de un hecho controvertido, que funda los hechos quinto y sexto de la demanda y que ha admitido la Magistrada de instancia sobre la base de un supuesto pacto entre las partes para la aplicación del citado convenio, cuando lo cierto es que según afirma la parte recurrente, no existe tal pacto, al margen de su dudosa validez como criterio para la fijación del convenio colectivo aplicable, revelando que se trata de un hecho controvertido el que en el propio fundamento de derecho segundo se asevere literalmente: 'no pudiendo acogerse el criterio del empleador que pretende cambiar el mismo unilateralmente al de gestión inmobiliaria'.Cuando sin perjuicio de que esta cuestión por ser controvertida y de naturaleza jurídica, deberá ser objeto del pertinente razonamiento jurídica en sede sustantiva, conforme razona la parte recurrente en el oportuno motivo de censura jurídica, se solicita la revisión del hecho en tanto se ha incluido en la sentencia recurrida en sede factica. Cuando lo cierto es según afirma la parte recurrente, que desde que fuera aprobado el convenio especifico aplicable al sector de la actividad del recurrente en el año 2003, se ha venido aplicando a la relación laboral el convenio colectivo estatal de gestión e intermediación inmobiliaria, siendo este un hecho no combatido en momento alguno por la actora, a la que, se le venia aplicando tal convenio desde 17 años atrás.

Pues bien este ultimo aspecto del motivo, está en méritos de ser estimado, pero en parte, ya que no siendo un hecho pacifico el convenio colectivo aplicable, si el de oficinas y despachos de la provincia de Granada, tal y como postula la trabajadora en su demanda o el estatal de gestión e intermediación inmobiliaria que ha opuesto desde el primer momento la parte recurrente, debe ser suprimido el hecho probado séptimo al contener no unos hechos probados materiales, sino una valoración jurídica sobre cual es el convenio aplicable a la presente reclamación, no pudiendo pretender sustituir dicho texto por la introducción de otra valoración jurídica que anticipa de igual manera y predetemina algún aspecto del fallo. Ahora bien como de lo expuesto resulta que la retribución desde hace tiempo no se corresponde con el convenio colectivo de oficinas y despachos que fue la pactada con el anterior empresario D. Carlos Antonio según es de observar en el contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido celebrado el 1 de mayo de 1997 que figura dentro del archivo 46 en el que consta la documental de la parte actora, como documento PDF 1, sino que se le está retribuyendo conforme al estatal para la actividad de gestión e intermediación inmobiliaria ,como se afirma en la demanda y pone de manifiesto la colección de nominas que figura dentro del archivo 46 del expediente digitalizado el motivo de censura de hecho que se hace en este apartado C) esta en méritos de ser estimado en parte, todo ello sin perjuicio de que se analice su trascendencia en el correspondiente motivo de censura jurídica.

SEGUNDO.- Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia la vulneración de lo dispuesto en los artículos 52 c) en relación con el 51.1 y artículo 53, así como los artículos 83 y 84, todos ellos del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, el VII Convenio colectivo estatal de gestión y mediación inmobiliaria (Código de convenio: NUM002), en sus artículos 6.2 en relación con el artículo 1 del mismo convenio, y 14, anexo I, y tablas salariales para el año 2020, y, finalmente, el principio general del derecho 'lex specialis derogat legi generali', y la doctrina jurisprudencial de los actos propios. Y se concretan las infracciones sustantivas denunciadas en las cuatro siguientes: la primera consistente en la incorrecta aplicación del convenio colectivo por la juzgadora a quo, la segunda consistente en la interpretación dada a la falta de liquidez para el abono de la indemnización por extinción basada en causas objetivas y su acreditación, la tercera dirigida a justificar la causa económica que justifica el citado despido objetivo y la cuarta, de carácter subsidiario, para el negado caso de no apreciar los motivos segundo y tercero, dirigida a combatir la exclusión de la condena solidaria que se efectúa en la resolución impugnada:

A) Incorrecta aplicación del convenio colectivo. Se denuncia la infracción, por inaplicación, del VII Convenio colectivo estatal de gestión y mediación inmobiliaria, artículo 6.2 en relación con el artículo 1 del mismo convenio, y artículo 14, anexo I, y tablas salariales para el año 2020, así como los artículos 83 y 84 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto a la regulación de las relaciones entre convenios colectivos y las unidades de negociación determinadas por las partes. El convenio colectivo invocado por la actora y aplicado por la juzgadora a quo en la sentencia combatida es el de oficinas y despachos de la provincia de Granada. Ni la parte actora ni la juzgadora motivan la razón de tal aplicabilidad, siendo una cuestión controvertida en la presente litis, como refleja la propia sentencia, donde se constata que ambas partes invocan la aplicabilidad de un convenio distinto. Sin embargo, la juzgadora a quo no razona el motivo jurídico por el cual deba ser aplicable el citado convenio de oficinas y despachos, obrando en autos únicamente un contrato suscrito por otro de los codemandados, absuelto en la sentencia impugnada, D. Carlos Antonio, con la actora en fecha de 25 de abril de 1997, donde sí figuraba como aplicable tal convenio. Pero tales circunstancias cambiaron en el año 2003, fecha desde la cual el demandante viene aplicando el Convenio colectivo estatal de gestión y mediación inmobiliaria, aprobado por Resolución de 25 de junio de 2003, de la Dirección General de Trabajo (Cód. Convenio n.º NUM002), que fue suscrito con fecha 13 de mayo de 2003 de una parte por la Asociación Empresarial Gestión Inmobiliaria (AEGI) en representación de las empresas del sector y de otra por CC.OO. y UGT en representación del colectivo laboral afectado. Sin perjuicio de la invocación de la doctrina de los actos propios -venire contra factum proprium- (cfr. Sentencias de la Sala Civil del Tribunal Supremo 760/2013, de 3 de diciembre, 505/2017, de 19 de septiembre, y 63/2018, de 5 de febrero, entre otras), compatible con el principio laboral de la irrenunciabilidad de derechos contenido en el artículo 3.1 del TRET, en tanto la actora en momento alguno combatió dicha aplicación, lo cierto es que la propia literalidad de ambas normas convencionales, como la dinámica reguladora de la concurrencia de convenios, avalan la aplicabilidad de tal convenio colectivo especial sobre el convenio general invocado por la actora y aplicado por la juzgadora a quo. En particular, el propio art. 1 del convenio de oficinas y despachos de la provincia de Granada excluye de su ámbito funcional de aplicación aquellas actividades que cuenten con convenio especial propio. Concretamente, en su versión desde 2011 (Convenio Colectivo provincial de Granada de oficinas y despachos años 2011/2015, prorrogado), se establece literalmente: ' Artículo 1. Determinación de las partes. Ámbito funcional y territorial .Este Convenio Colectivo se pacta entre la Confederación Granadina de Empresarios, por una parte, y los sindicatos FES-UGT y Comfia-CCOO, por otra. El presente Convenio Colectivo será de aplicación en todas las oficinas y despachos, excepto aquellos subsectores que dispongan de regulación propia y cuya aplicación sea legalmente obligatoria, en Granada y su provincia'. Así pues, es el propio convenio invocado por la actora el que excluye su aplicabilidad a los subsectores que dispongan de regulación propia y cuya aplicación sea legalmente obligatoria en Granada. Este es el caso del Convenio colectivo estatal de gestión y mediación inmobiliaria, convenio especial sobre el general de oficinas y despachos, cuyo artículo 6.2 en relación con el artículo 1 disponen expresamente tal aplicabilidad, pues mientras el artículo 1 indica que se aplicará a las empresas que se dedican principalmente a la gestión y mediación inmobiliaria (caso de los demandados), el artículo 6.2 precisa que será 'el marco mínimo de aplicación obligatoria para todas las empresas que no dispongan de convenio o acuerdo propio', lo que, puesto en relación con el ya mencionado artículo 1 del convenio para oficinas y despachos, que establece en su ámbito de aplicación la exclusión de 'aquellos subsectores que dispongan de regulación propia y cuya aplicación sea legalmente obligatoria, en Granada y su provincia', determina claramente que sea de aplicación el que, por otra parte, viene siendo aplicado a la actora desde su aprobación en el año 2003. Los citados preceptos rezan literalmente: Artículo 1: 'Artículo 1. Ámbito funcional y territorial. El presente convenio colectivo regula las condiciones mínimas de trabajo en las empresas que se dedican principalmente a la mediación inmobiliaria. El presente convenio colectivo partiendo de las diversas fórmulas de actuación en el sector inmobiliario regula las condiciones mínimas de trabajo aplicables al personal por cuenta ajena de las empresas que se dedican principalmente a la gestión y mediación inmobiliaria.

A estos efectos se entiende por actividad de mediación inmobiliaria aquella que consiste en realizar o desarrollar una actividad remunerada con el fin de poner en relación a dos o más futuros contratantes interesados en la realización de determinada operación inmobiliaria, promoviendo o facilitando su aproximación y, en su caso, la celebración del contrato. El ámbito territorial de este convenio abarca todo el estado español para las empresas radicadas en el mismo y el personal incluidos en su ámbito funcional y personal'. 'Artículo 6. Prelación de normas y reserva de materias. En desarrollo de los artículos 83 y 84 de TRET, las partes firmantes del presente convenio coinciden en la necesidad de potenciar y dar valor al marco sectorial como fórmula de estabilidad, homogeneidad y herramienta competitiva que permita el establecimiento de unas condiciones laborales homogéneas acordes con las necesidades económicas y sociales en cada momento. Este convenio será por tanto el marco mínimo de aplicación obligatoria para todas las empresas que no dispongan de convenio o acuerdo propio y para aquellas materias que no han sido reservadas como prioritarias para el convenio de empresa según el artículo 84.2 del TRET. ... Las partes que suscriben el presente Convenio adquieren el compromiso de no negociar Convenios Colectivos Sectoriales de ámbito inferior al estatal y de respetar las tablas salariales y la revisión salarial del presente convenio sectorial'. En segundo término, como afirma la Comisión Consultiva de Convenios Colectivos (vid. al respecto una de sus notas orientativas en https: //www.mites. Gob. es/ficheros /ministerio/sec_trabajo/ccncc/J_MNC/Notas_explicativas_MNC.pdf), uno de los criterios orientativos para determinar el convenio colectivo aplicable (sin perjuicio del ámbito determinado por el propio convenio) es del epígrafe declarado a efectos del IAE, como el código CNAE. Asimismo, se emplea como criterio al efecto el de la actividad por la que el empleador a su vez trabajador autónomo cotiza al régimen especial de trabajadores autónomos. Pues bien, el empleador figura dado de alta como actividad de gestión y administración de la propiedad inmobiliaria (actividades inmobiliarias por cuenta de terceros) con el código CNAE 6832, siendo el código IAE: 799, agrupación 79, correspondiente a 'otros profesionales relacionados con las actividades financieras, jurídicas, de seguros y de alquileres, n.c.o.p.', mientras que la actividad por la que cotiza al RETA es la número 6820, 'alquiler de bienes inmobiliarios'. (Documento número 1 de la rama de prueba del demandado) A mayor abundamiento, el principio general del derecho de especialidad o de la prioridad de la norma especial sobre la norma general (propio tanto de nuestro derecho interno como del derecho de la Unión Europea y del acervo comunitario) avala igualmente la tesis sostenida por este recurrente, en tanto se ha visto sometido a la aplicación de un convenio generalista frente al especial que supone el convenio sectorial estatal para empresas dedicadas a la actividad de gestión e intermediación inmobiliaria, cuando su actuación como empleador fue correcta desde la fecha de aprobación del I Convenio colectivo estatal de gestión y mediación inmobiliaria, que procedió a aplicar inmediatamente y que, por tanto, en la fecha de la notificación extintiva llevaba aplicando diecisiete años.

En cuanto a la aplicación del convenio reiterada en el tiempo, y abundando en lo anterior, debe igualmente manifestarse, contrariamente a lo afirmado en la sentencia de instancia, que no se trata de una práctica espontánea del recurrente, sino al contrario: es la alegación de la aplicabilidad del convenio invocado por la actora la que se formula sorpresivamente por vez primera en la demanda, no habiéndose cuestionado con anterioridad por aquella el convenio que venía aplicándose. Y, si bien esta actitud 'de tolerancia' no se entiende en la doctrina iuslaboralista como consentidora de un cambio unilateral impuesto por la empresa, lo cierto es que no se trata de un cambio unilateral espontáneo ni inmediatamente anterior a la fecha de la extinción contractual ni siquiera infundado, por cuanto se ha razonado con anterioridad (decisión aplicada desde el año 2003, fecha en la que tuvo lugar la aprobación del convenio especial sobre el general que se había aplicado con anterioridad por el anterior empleador y codemandado, D. Segundo, tal como figura en el contrato de trabajo suscrito en 1997 y registrado en la oficina de empleo de Zaidín en fecha de 30 de abril de 1997, con inicio de la relación laboral el 1 de mayo de 1997). Conforme a la denominada doctrina de los actos propios, construida sobre el principio de buena fe contractual y sobre el art. 7 del Código civil, y concretada en la vinculación del autor de una conducta indicadora de una voluntad clara, que impide adoptar posteriormente un comportamiento que la contradiga (cfr. Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm. 7/2021, de 15 de enero), debe entenderse como actos concluyentes e indubitados que causan estado la falta de reclamación, siquiera verbal, contra la aplicación del convenio aludido, como se ha indicado, sobre la mera base legal de su sobreviniencia a la relación laboral preexistente a su aprobación, durante un periodo de diecisiete años. Máxime cuando, como se ha razonado, el cambio de convenio en el año 2003 no obedeció a capricho alguno por parte del empleador, sino a la entrada en el marco legal aplicable del primer convenio colectivo estatal para la actividad de gestión e intermediación inmobiliaria, al que, por tanto, necesariamente debía acogerse sin margen de opción o decisión propia. De lo anterior se infiere un incorrecto cálculo de los haberes de la actora y de las diferencias salariales reclamadas en la demanda y estimadas por la sentencia, que ascienden a 6.000,40 euros, por lo que se solicita se revoque la sentencia en dicho extremo, desestimando la pretensión de cantidad estimada en la misma. Por el contrario, de acuerdo con el convenio colectivo aplicable, el VII Convenio colectivo estatal de gestión y mediación inmobiliaria (Código de convenio: NUM002), artículo 14, y en atención a la categoría profesional de la actora en la fecha de la decisión extintiva reconocida en la sentencia, oficial administrativa de primera, definida en el grupo IV ('administración') como 'las personas físicas que contratadas en una agencia o empresa de intermediación inmobiliaria registrada, y con conocimiento de los fundamentos técnicos de su actividad, actúa sin autonomía, iniciativa y responsabilidad a las órdenes de un superior, prestando servicios de gestión administrativa, tanto en las transacciones inmobiliarias que se producen en la agencia, como en el desempeño del trabajo de la agencia en general', de acuerdo con la disposición transitoria de tal convenio, sobre 'reclasificación de categorías profesionales del VII Convenio Colectivo Estatal para las Empresas de Gestión y Mediación Inmobiliaria', las tablas salariales correspondientes indican un salario anual para el año 2019 de 15.999,52 euros y para el año 2020 de 16.351,51 euros, que es el que se venía aplicando a la actora, en sus respectivas cuantías anuales, desde el año 2003.

Y para la resolución del problema de cual es el convenio colectivo aplicable, debemos estar a los datos materiales tal y como han quedado tras prosperar en parte la revisión de hechos probados , esto es que la actividad a la que se dedica el empresario D. Segundo en la que venia prestando servicios la demandante como oficial 1ª administrativa en su centro de trabajo de Granada hasta su despido producido con efectos del 15 de abril de 2020 es la de alquiler de bienes inmuebles .Que este empresario se subrogo con la antigüedad de 9 de octubre de 1989 de unas relaciones laborales de anteriores empresarios, uno de ellos D. Carlos Antonio (respecto del cual se amplió posteriormente la demanda, si bien en el acto del juicio se desistió la actora de la acción ejercitada contra D. Carlos Antonio). Que en el contrato por tiempo indefinido celebrado el 1 de mayo de 1997 entre este último y la actora se pactó que la retribución sería según el Convenio de Oficinas y Despachos .Sin embargo desde que se publica en el BOE de 15 de julio de 2003 y entra en vigor el Convenio Colectivo colectivo estatal para las empresas de gestión y mediación inmobiliaria en el año 2003 la demandante viene a ser retribuida conforme a lo establecido en dicho convenio, tal y como de alguna manera reconoce la propia trabajadora en el hecho quinto de la demanda y resulta de la colección de nominas que figura dentro del archivo 46 (nominas de abril de 2019 a mediados de abril de 2020). Así las cosas y siendo la actividad del empresario D. Segundo la de alquiler de bienes inmobiliarios, está dentro del ámbito funcional del convenio colectivo estatal para las empresas de gestión y mediación inmobiliaria publicado en el BOE de 13 de enero de 2020, ya que el articulo 1 establece que en lo que se refiere a la determinación de su ámbito funcional que: 'El presente convenio colectivo regula las condiciones mínimas de trabajo en las empresas que se dedican principalmente a la mediación inmobiliaria.

El presente convenio colectivo partiendo de las diversas fórmulas de actuación en el sector inmobiliario regula las condiciones mínimas de trabajo aplicables al personal por cuenta ajena de las empresas que se dedican principalmente a la gestión y mediación inmobiliaria.

A estos efectos se entiende por actividad de mediación inmobiliaria aquella que consiste en realizar o desarrollar una actividad remunerada con el fin de poner en relación a dos o más futuros contratantes interesados en la realización de determinada operación inmobiliaria, promoviendo o facilitando su aproximación y, en su caso, la celebración del contrato'.

Y no ofreciendo dudas su ámbito territorial, al estar el centro de trabajo en Granada, al establecerse en el ultimo inciso de dicho articulo 1 que: 'El ámbito territorial de este convenio abarca todo el estado español para las empresas radicadas en el mismo y el personal incluidos en su ámbito funcional y personal'.Desde luego no se ha cuestionado dada la categoría profesional de la actora de oficial 1ª administrativa definida en el Grupo IV correspondiente a Administración, su inclusión en el ámbito personal a la vista de las exclusiones del art 2 del mismo. Por otra parte al no existir convenio de empresa resulta de aplicación lo establecido en el articulo 6.

Y no puede resultar aplicable el convenio de oficinas y despachos de la provincia de Granada, pues el propio art. 1 del convenio de oficinas y despachos excluye de su ámbito funcional de aplicación aquellas actividades que cuenten con convenio especial propio. Concretamente, en su versión desde 2011 (Convenio Colectivo provincial de Granada de oficinas y despachos años 2011/2015, prorrogado), se establece literalmente: ' Artículo 1. Determinación de las partes. Ámbito funcional y territorial .Este Convenio Colectivo se pacta entre la Confederación Granadina de Empresarios, por una parte, y los sindicatos FES-UGT y Comfia-CCOO, por otra. El presente Convenio Colectivo será de aplicación en todas las oficinas y despachos, excepto aquellos subsectores que dispongan de regulación propia y cuya aplicación sea legalmente obligatoria, en Granada y su provincia'.Así pues, es el propio convenio invocado por la actora el que excluye su aplicabilidad a los subsectores que dispongan de regulación propia y cuya aplicación sea legalmente obligatoria en Granada.

Y no es óbice a ello lo establecido en el contrato por tiempo indefinido celebrado el 1 de mayo de 1997, pues el mismo no puede considerarse como una condición mas beneficiosa, que haya pervivido en el tiempo y a la que se le haya puesto fin de manera unilateral por parte del empresario. En efecto con amparo en el art. 3.1 c) del ET, la doctrina jurisprudencial de la Sala IV del TS ha venido perfilando el concepto y caracteres de la condición más beneficiosa, terreno siempre muy resbaladizo, pero afirmando que:

a) En relación a su definición, hemos sostenido que, para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa, es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión. Sin embargo, no es la mera persistencia en el tiempo la que crea la condición más beneficiosa, sino que esa persistencia tiene que ser indicativa de la voluntad de la empresa de conceder un beneficio que sobrepase las exigencias de las normas legales o colectivas aplicables, integrando así la reiteración una declaración tácita de voluntad en ese sentido.

No obstante, la condición más beneficiosa no puede confundirse con las situaciones de mera tolerancia o liberalidad empresarial, por muy duraderas que éstas se presenten en el tiempo.

b) Por lo que afecta a su contenido, la condición debe ser una ventaja o beneficio social, que merezca una verdadera mejora para el trabajador, y no puede tener más extensión que la que le diera el acuerdo que la concedió ( STS de 18 de septiembre de 2000).

c) En cuanto a su pervivencia y posible extinción, se ha dicho que es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio la que impide extraerla del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas.

Por ello, la condición mas beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamente- más favorable que modifique el 'status' anterior en materia homogénea (doctrina reiterada, recordada por las STS 12.5.2009 y 29.6.2009).

Es posible, además, su modificación por la vía del art. 41. del ET sin que sea lícita la unilateral supresión del beneficio voluntariamente otorgado e igualmente mantenido durante largo tiempo, sin acudir al procedimiento legalmente previsto ( STS 19.3.2001 y 14.3.2005).

Y la aplicación de la doctrina al relato de hechos probados una vez modificado, hace concluir a esta Sala que no estamos antes una condición más beneficiosa, que haya mejorado el sistema de remuneración y cuantiá salarial, dada que en aquel momento no existía un convenio colectivo especifico del sector, siendo la razón del cambio retributivo a partir del año 2003 la aparición de uno regulador del ámbito funcional de la actividad del demandado, lo que se ha venido manteniendo durante 17 años de manera pacifica sin ninguna reclamación por parte de la trabajadora hasta el momento en que ha sido despedida.

Ahora bien de la aplicación a las partes del Convenio colectivo Estatal para las Empresas de Gestión y Mediación Inmobiliaria, no resulta un correcto calculo de los salarios de la demandante, pues según es de observar en las nominas desde el 16 de abril de 2019 hasta 15 de abril de 2020, a la actora se le abono en ese año en que es indiscutido que tenia una jornada del 75% de parcialidad, la suma de 13.778,1 euros, a razón de 984,15 euros por 14 pagas (extras en julio y navidad), a razón de 838,67 euros por salario base, 109,01 euros de antigüedad y 36,47 euros por polivalencia, resultando a la vista del Anexo I de dicho Convenio en el que se contienen las Tablas Salariales para el año 2019 y 2020 para la categoría de la demandante de Oficial Administrativo del Grupo IV Administración un salario base a jornada completa en 14 pagas de 15.999,52 euros para el año 2019 y de 16351, 51 euros para el año 2020, siendo el plus de polivalencia (a jornada completa) de 695 ,71 euros en el año 2019 y de 711,01 euros en el año 2020. Así las cosas y teniendo en cuenta que la antigüedad de 109, 01 euros se mantiene invariable ex art 18 ter del convenio, resultan a favor de la demandante las siguientes diferencias por atrasos aunque sea aplicable el Convenio Colectivo Estatal para las Empresas de Gestión y Mediación Inmobiliaria:

Desde el 16 de abril de 2019 al 31 de diciembre de 2019 en la cantidad de 269,36 euros y desde el 1 de enero de 2020 al 15 de abril de 2020 en la suma de 174,78 euros, lo que arroja la cantidad de 444,14 euros, a lo que hay que adicionar la suma de 353,16 euros correspondientes a los 9 días de vacaciones no disfrutadas. Ello hace que la reclamación de cantidad quede limitada a un principal de 797,30 euros.

Y ademas resulta a efectos de despido un salario de 14.323,03 euros anuales o 1193,58 euros mensuales ,que arroja uno diario de 39,24 euros.

B) Sobre la falta de liquidez justificativa del abono de la indemnización correspondiente a la extinción por causas objetivas. Se denuncia la infracción de los preceptos reguladores de la extinción del contrato por causas objetivas y la doctrina jurisprudencial que se citará seguidamente, en relación con la interpretación realizada sobre la iliquidez del empleador como motivo justificador, con carácter excepcional, del incumplimiento de la obligación de abono de la indemnización por extinción basada en causas objetivas. La sentencia impugnada basa su ratio decidendi según afirma el recurrente en el incumplimiento de su obligación de poner a disposición de la actora la preceptiva indemnización por extinción del contrato basada en causas objetivas. Y funda dicha decisión en la doctrina reiterada de la Sala 4ª del Tribunal Supremo acerca de la necesidad de acreditar la iliquidez que pueda justificar la falta del abono de la indemnización en la fecha de la notificación del despido o incluso en la fecha de efectos del mismo, de forma autónoma a la propia causa económica que justifica dicha extinción. Siendo dicha constante e indiscutible, centra la sentencia de instancia su fallo en no tener por acreditada la falta de liquidez del demandado. Y lo cierto es que, conforme se ha acreditado con anterioridad, con ocasión de la solicitud de revisión de los hechos probados en cuanto afecta precisamente a este extremo, no ya es que, en un caso como el de un trabajador autónomo como el recurrente, cuya única trabajadora a su servicio era la actora, que ha continuado prestando el mismo servicio correspondiente a su actividad económica de manera individual y asumiendo las anteriores tareas de la actora, por imposibilidad material de sobrevivir a su situación económica, o que la propia causa económica en casos como el presente, de empresa unipersonal, sea prácticamente inescindible de la propia falta de liquidez para hacer frente a sus pagos corrientes y a sus deudas, y, por supuesto, a la indemnización litigiosa, sino que también demostró con la única prueba que tiene a su disposición, tal falta de liquidez. Lo que parece exigir, por el contrario, la sentencia de instancia, es casi una probatio diabólica, demostrar su falta absoluta de dinero en efectivo, cuando resulta acreditada ya su iliquidez habitual y constante, asimismo conocida por la demandante, por ser en aquel momento la encargada de la caja. ¿Cómo demostrar su carencia absoluta de recursos económicos más allá de la declaración de la renta como trabajador autónomo o su tributación como tal? Para acompañar este recurso se aporta extracto de cuentas bancarias que, aunque por su naturaleza de documentación nueva, no sea admitida en esta fase del pleito, es la única forma que el recurrente, ante su desesperación al conocer la cuantía económica que debe afrontar como resultado de la sentencia, tanto si ejerce una opción como la otra, pues carece de liquidez para ambas opciones, tiene para intentar responder a tal exigencia probatoria acerca de sus nulos recursos. Y, en efecto, en los extractos que se acompañan se puede constatar que el líquido del recurrente en la fecha de la extinción, y con posterioridad, es prácticamente irrelevante, a salvo de los movimientos de entradas y salidas correspondientes a la administración de alquileres que gestiona y que, naturalmente, no son ingresos propios, sino, como se puede constatar, entradas con salida inmediata hacia los propietarios de los inmuebles administrados. El demandado y ahora recurrente no pudo demostrar sino con sus declaraciones de la renta sus escasos recursos que, no obstante no haber sido discutidos por la Administración tributaria, no se han considerado adecuados para justificar su falta de liquidez por la juzgadora a quo. Esta parte no encuentra otra manera más allá de la documentación analizada y aportada que pudiera dar cuenta de su ausencia de recursos.

Pero si este Tribunal tiene alguna duda acerca de la falta de coherencia entre tales escasos recursos y cómo puede el recurrente sobrevivir, la respuesta, aunque pueda parecer extrajurídica, es que viene siendo sostenido económicamente por su cónyuge. Lo cierto es que no se trata, en realidad, de un elemento extrajurídico, si se valora (además de la relevancia que tiene sobre el caso presente), desde la perspectiva de género, en cuanto se pueda estar excluyendo como hecho cierto que el recurrente, de sexo masculino, sea mantenido económicamente por su cónyuge, de sexo femenino, para no conceder credibilidad a la ruina económica que padece el codemandado, pese a la cual mantuvo a su servicio a la actora durante un largo periodo de tiempo tratando de evitar la extinción del contrato, razón por la cual recurrió a la fórmula del expediente temporal de regulación de empleo en hasta dos ocasiones, como se acredita en la prueba documental obrante en autos. La propia actora, en su calidad de oficial administrativa, era la encargada de gestionar la caja y conocía sobradamente las graves dificultades de tesorería que padecía continuamente el recurrente. Por cuanto se expone, se solicita la estimación del presente motivo para tener por acreditada la iliquidez que funda la imposibilidad de poner a disposición de la actora la indemnización legal por extinción del contrato en la fecha en la que ésta tuvo efectos.

Sin embargo al no haber prosperado la censura de hecho ,este motivo no puede prosperar, coincidiendo esta Sala con la Magistrada de instancia que ha incumplido el empresario con la obligación que le incumbe ex art. 53.1.b ) del ET de poner a disposición de la trabajadora simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización correspondiente, siendo de igual modo necesario que por la empresa se justifique, de ampararse para no observar tal exigencia, la falta de liquidez o los problemas de tesorería para atender el pago de la indemnización como establecen por su parte SSTS 27.1.2011 21.12.2005 rec. 5470/2004.

Y de este último pronunciamiento se hace eco en fecha más recientes la STS de 21.3 .2019 que por su parte razona al respecto, que 'El art. 53 ET regula los requisitos de forma que debe cumplimentar el empleador en los despidos objetivos individuales. En lo que ahora interesa, dispone en su apartado 1.b) que ha de 'Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades'.

Tras lo que contempla una excepción a esa regla al señalar: 'Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva'.

De estos preceptos se desprende que la mera existencia de la causa económica, que pudiere justificar el despido objetivo, no es por sí sola suficiente para acreditar a su vez la inexistencia de liquidez que permite al empresario acogerse a la posibilidad de diferir el pago de la indemnización a un momento posterior a la de la notificación de la extinción contractual.

De su tener literal resulta que esa posibilidad solo puede invocarse cuando la decisión extintiva se fundamenta en la alegación de causa económica, pero esto no supone que dicha circunstancia pueda considerarse bastante en sí misma para demostrar igualmente que la empleadora atraviesa problemas de tesorería que le impiden en ese momento disponer de liquidez suficiente para hacer frente al pago de la indemnización.

Esto último requiere de una prueba adicional y específica, que acredite la particular y concreta existencia añadida de problemas de liquidez y tesorería que impiden el pago de la suma indemnizatoria.

Se trata por lo tanto de determinar si la empleadora ha cumplido con la carga de probar esta singular circunstancia.

3. - La doctrina en la materia de esta Sala IV se encuentra perfectamente recogida en la sentencia del Pleno de 15/02/2018, rcud. 3004/2014 .

Como en la misma decimos 'en estas situaciones en las que se alega falta de efectivo para poner a disposición la indemnización legalmente exigida en los despidos objetivos por causas económicas, no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que -se insiste en ello- es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez'.

A lo que añadimos: 'que la situación de falta de efectivo para poner a disposición la indemnización no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador según el apartado 3 del art. 217 de la LEC ( STS de 21 de diciembre de 2005, rec. 5470/2004 )'.

Tras lo que en aquel caso concluimos que 'la empresa introdujo en el proceso no sólo indicios, sino elementos de juicio suficientes sobre la incidencia de la mala situación económica en la imposibilidad de poner a disposición del trabajador la indemnización en el momento de la entrega de la comunicación escrita. Se acreditó la pésima situación económica de la empresa dejando patente el volumen de deudas que tenía pendientes, así como la pérdida de clientes y el impago de créditos pendientes. Igualmente se dejó constancia de que la atención a los pagos regulares era costosa y, en algunas ocasiones deficiente y, finalmente constan los saldos bancarios reflejados en los hechos probados de las sentencias comparadas'.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta, la infracción que se denuncia por la parte recurrente no puede ser apreciada, pues no existía a la vista del relato de hechos probados que es a lo que hay que estar por encima de las apreciaciones subjetivas que se vierten en el motivo por el empresario recurrente , como considera la sentencia recurrida,la prueba de la iliquidez en la demandada con indicios sólidos más que razonables sobre la falta de efectivo, para hacer frente a la indemnizacion, (que al resultar de aplicación el convenio colectivo de las Empresas de Gestión y Mediación Inmobiliaria por el despido en tal fecha de 31 de marzo de 2020 ascendía a la suma de 14.126,76 euros.

C) Sobre la causa económica que justifica la decisión extintiva. Con infracción de los preceptos reguladores de la extinción por causas objetivas, arts. 51.1 y 52. c, en relación con el art. 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se denuncia la incorrecta aplicación de tales preceptos, asimismo en relación en el art. 218 de la LEC, en tanto no se incluye razonamiento jurídico al respecto del fundamento sustantivo de la decisión extintiva que la demanda combate. Conforme se ha razonado, y quedó acreditado en el acto del juicio, el recurrente padece una situación económica negativa persistente que justifica la decisión impugnada, y que, por traducirse asimismo en falta de liquidez, le impidió poner a disposición de la actora la preceptiva indemnización. La sentencia de instancia no se pronuncia al respecto, al apreciar la improcedencia del despido por razones formales. Por tanto, deja imprejuzgado el asunto, que debe recuperarse en esta fase del procedimiento, recordando que deberá estarse a lo dispuesto en el art. 218.1 de la LEC, según el cual 'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate'. Pues bien, conforme se acredita en la prueba documental del ramo del demandado, documentos números 3, 4, 5 y 6, este instó diversos procedimientos encaminados a la regulación temporal de empleo de la trabajadora demandante en los años 2015, 2016 y 2017, con fecha de efectos la última de las citadas de enero de 2018 y consistente en una reducción de la jornada de un 25%, pasando, por tanto, a consistir esta en el 75% de la que venía desempeñando con anterioridad. Tales medidas, justificadas en las razones económicas que marcan la vida de la relación laboral y de la empresa en los últimos años, se amparan en la documentación supervisada administrativamente en su momento, y de conformidad con la legalidad vigente, acreditando la citada causa económica. Situación económica negativa que, padecida en tales periodos, se prolongó en los años siguientes a la última de las medidas, 2018 y 2019, motivando la adopción, además de las decisiones que afectaron a la relación de trabajo de la actora con tal empleador, a la relocalización de la propia empresa, que sita en la calle Poeta Manuel de Góngora, 17, de Granada, pasó a trasladarse en fecha 5/02/2020 a la calle Blas Infante, 3, de la misma ciudad, pasando de un barrio céntrico con un alquiler de elevada cuantía económica (conforme se indicó en sede fáctica anteriormente) a otro mucho más modesto, de dimensiones considerablemente menores (78 m2 -en realidad 60 m útiles- frente a los anteriores 120 m2), como acredita el documento obrante en autos número 7 del ramo de la prueba de la parte demandada, y cuyo coste se pudo así reducir drásticamente para salvar la situación económica negativa en aras a reducir el saldo negativo acumulado de la actividad empresarial. El cambio de local, junto a la asunción por el empleador de forma personal de todas las tareas encomendadas con anterioridad a la actora, fue la única medida que aquel pudo encontrar para remontar en la medida de lo posible las pérdidas y, en particular, en no reducir los gastos de la actividad que llevaban inevitablemente al cierre de la actividad comercial y el cese como trabajador autónomo de forma definitiva, ya con anterioridad al impacto de la crisis sanitaria, como revela la trayectoria descrita y acreditada de la actividad empresarial del recurrente y de la que apenas obtenía ingresos de supervivencia en la fecha de la decisión extintiva. Como constituye asimismo doctrina consolidada de la sala cuarta del Tribunal Supremo, advertida o constatada la ineficacia de medidas temporales para salvar el puesto de trabajo, no procede sino su amortización definitiva, en tanto que las medidas temporales se dirigen únicamente a salvar obstáculos temporales y no de naturaleza definitiva ( STS núm. 746/2020, de 9 de septiembre). De ahí que la decisión pertinente en el caso que se somete a su consideración no fuera sino amortizar el puesto de trabajo y asumir el propio empleador las tareas que con anterioridad delegaba en la actora, de suerte que esta acumulación de tareas en la persona del empleador se ha convertido en la única fórmula adecuada para mantener la actividad desde entonces. Posteriormente, como implica la aplicación de este tipo de medidas empresariales, el recurrente ha continuado llevando a cabo por sí mismo la actividad empresarial aludida, en el citado local, sin ninguna otra novedad, revelando lo acertado de la decisión para salvaguardar la actividad económica aun precaria del recurrente trabajador autónomo. En todo caso, debe tenerse presente la doctrina sentada en la STS núm. 28/2021, de 14 de enero, conforme a la cual, resultando acreditada la disminución relevante y persistente de la cifra de negocio, así como las pérdidas de la empresa, el hecho de que el resultado negativo sea peor en el año anterior al cese, no impide que, al subsistir las causas en el ejercicio en que se extingue el contrato, la empresa pueda extinguir por causas objetivas, pues lo contrario tendría un efecto disuasorio para las empresas que intentan superar su situación económica negativa sin realizar despidos al iniciarse dicha situación. Por tales razones, se solicita la desestimación de la demanda en este extremo, teniendo por acreditada la procedencia de la decisión extintiva por causas económicas y, por tanto, la procedencia del despido.

Sin embargo y dado que no se ha probado por el empresario a pesar de estar a su alcance la pertinente documentación de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez o un estado de movimiento de tesorería que impedía abonarla el 31 de marzo de 2020, lo que no puede confundirse con la situación económica negativa que se aduce en el motivo, no cabe entrar en su análisis, pues la declaración de improcedencia formal ex articulo 122.3 de la LRJS lo impide, si bien al haber prosperado el motivo relativo al convenio colectivo aplicable los efectos pecuniarios establecidos en el articulo 56.1 del ET al que remite el articulo 53.5 del mismo se calcularan ademas de con los datos de antigüedad y categoría indiscutidas, conforme a un salario a efectos de despido de 1193,58 euros mensuales, lo que arroja una rebaja de la indemnización por el despido improcedente a la suma de 39.584, 34 euros.

D) Sobre la unidad empresarial constituida por los tres demandados. Con carácter subsidiario y para el negado caso de estimar en parte o íntegramente la demanda en los términos confirmatorios que se debaten en el recurso de suplicación, se denuncia la incorrecta valoración de la doctrina jurisprudencial sobre unidad de empresa realizada por la resolución impugnada y que conduce a la absolución de los codemandados. La juzgadora a quo descarta la responsabilidad de las codemandadas Exclusivas Navarro API, S.L., y Carlos Antonio, por no haberse acreditado la confusión de caja, plantilla y dirección unitaria, así como apariencia exterior de unidad, que conforman la doctrina jurisprudencial al respecto (cfr. STS de 19 de diciembre de 2013 -rec. 37/2013-). Sin embargo, obra en autos el contrato de trabajo con la actora suscrito precisamente por el otro codemandado, D. Carlos Antonio, con quien se suscribieron también los precedentes contratos de naturaleza temporal, y a quien sucedió en la condición de empleador D. Segundo en fecha de 1/1/2000 (según consta en los archivos del SEPE), sin que aquel haya desaparecido de este 'escenario laboral' en ningún momento, en tanto ha continuado ejerciendo como tal de manera indistinta con el recurrente, compartiendo instalaciones y actividad y, por supuesto, plantilla (la actora), pues ambos codemandados compartían las instalaciones sitas otrora en la calle Poeta Manuel de Góngora número 17 y en la actualidad en calle Blas Infante, número 3 y, aunque su actividad es en un caso la intermediación y gestión de alquileres y en la otra la compraventa, en ambos casos existe una caja única que gestiona la sociedad compartida entre ambos, Exclusivas Navarro. La que la juzgadora a quo denomina ausente actividad probatoria desplegada por la actora encaminada a demostrar tales hechos, con el objeto de obtener una condena solidaria, ha contado con la anuencia del codemandado D. Carlos Antonio, y se ha basado en sus propias alegaciones. De esta manera, la sentencia ahora impugnada absuelve, sin más, a los otros codemandados, arguyendo que la mera cualidad de administrador de la empresa Exclusivas Navarro API, SL de D. Segundo no implica per se incurrir en ninguna de las confusiones que conforman, de suerte que acaba neutralizando la aplicación del triple criterio de identificación del empresario aparente. Tal proceder de la juzgadora de instancia no sólo sitúa al recurrente en un contexto de total indefensión (por cuanto le hace responsable de la cantidad total de la condena) sino que, además, inactiva inexplicablemente un mecanismo de garantía del eventual derecho de la trabajadora, al excluir por completo la responsabilidad del segundo de los empleadores, D. Carlos Antonio. En todo caso, conviene recordar las reglas de la carga probatoria en supuestos como el presente, donde la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo mantiene desde la Sentencia de 30 de junio de 1993 que 'la responsabilidad solidaria se fundamenta en la búsqueda de la realidad auténtica de los hechos, más allá de los formalismos y formalidades jurídicas, evitando que pese sobre el trabajador el oneroso deber de indagación de interioridades negociables subyacentes que suelen ser difíciles de descubrir; y en aras de la seguridad jurídica, evitando así empresas ficticias y sin garantías de responsabilidad' ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, con sede en Málaga, núm. 824/2001 de 30 abril). Como reza la citada sentencia del TSJ de Andalucía, corresponde la carga de probar la inexistencia de unidad de empresa a las codemandadas, no a la demandante, como se razona en la sentencia ('teniendo en cuenta, que no es exigible a los trabajadores demandantes una prueba pormenorizada y exhaustiva de las interioridades de las empresas, que, lógicamente, no se encuentra a su alcance, por lo que, ante la existencia de elementos de juicio suficientes que acrediten la concurrencia de alguna de las citadas circunstancias, correspondería a las empresas aportar los datos de su funcionamiento interno, contabilidad, patrimonio, plantilla, etc.'). En efecto, la resolución de instancia sostiene en su fundamento de derecho quinto que corresponde a la actora acreditar la confusión patrimonial, unidad de caja, o traspaso de trabajadores entre las empresas:

'QUINTO.- Pretendiendo la actora que se condene solidariamente a los dos codemandados, hemos de decir que no procede declarar la responsabilidad solidaria de Exclusivas navarro EPI, SL por el mero hecho de que D. Segundo sea su administrador pues no se ha practicado prueba alguna que acredite que existe confusión patrimonial, unidad de caja, traspaso de trabajadores entre ambos ni resulta de aplicación la alegada doctrina del levantamiento del velo ya que la misma es de aplicación excepcional y trata de evitar que se utilice la personalidad jurídica societaria como instrumento defraudatorio para eludir responsabilidades personales y en el caso que analizamos estamos ante el supuesto contrario pues la sociedad no tiene aparentemente actividad ni trabajadores dados de alta y la actora ha sido contratada por D. Segundo'. Cuando en realidad, como se ha razonado, existe una unidad de dirección y prestación de servicios indistinta para ambos empleadores, sin que se haya desvirtuado por los demandantes tal apariencia, y, por tanto, una imputación de la carga probatoria a la parte actora, de la cual deduce la absolución de los codemandados sin mayores consideraciones que la improcedencia de deducir tal confusión de la condición del recurrente de administrador de 'Exclusivas Navarro API, S.L.', y sin que por los demandados se haya practicado prueba alguna encaminada a desvirtuar tal apariencia. En consecuencia, se solicita con carácter subsidiario se aprecie la existencia de unidad de empresa a los efectos legales que procedan en este procedimiento.

Pues bien en relación con el grupo de empresa que se pretende hay que tener en cuenta la importante STS de 20 de junio de 2018 en casación ordinaria que a señala a partir del fundamento de derecho sexto lo que sigue:

'SEXTO.-1.- Precisión terminológica sobre el 'grupo de empresas'.- Resta por examinar la posible existencia de grupo de empresas a efectos laborales, que subyace en los dos últimos motivo hasta el momento no tratados, el de la empresa [la concurrencia de la causa, limitada a la situación económica en 'Foisa'] y también en el de la Comisión accionante [insuficiencia en la documentación aportada].

Para empezar recordemos una precisión terminológica que hemos efectuado en los tiempos recientes e indicativa de que 'la expresión 'grupo patológico' ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de 'empresa de grupo' o 'empresa-grupo', que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros' (así, SSTS -todas ellas de Pleno-20/10/15 -rco 172/14-, asunto 'Tragsa '; 850/2017, de 31/10/17 - rco 115/17-, para 'Ayuntamiento de Isla Cristina '; y 869/2017, de 10/11/17 - rcud 3049/15-, asunto 'Tecno Envases, SA ').

2.- Los requisitos en general del 'grupo'.- Efectuada tal precisión, corresponde referir nuestra doctrina sobre la existencia de grupo empresarial a efectos laborales - sea 'grupo patológico' o simple 'empresa-grupo'-, que ha sido desarrollada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [SSTS 27/05/13 -rco 78/12-, asunto 'Aserpal ' ; ...; 28/01/14 -rco 16/13-, asunto 'Jtekt Corporation ' ; 04/04/14 -rco 132/13-, asunto 'Iberia Expréss ' ; 21/05/14 -rco 182/13-, asunto 'Condesa ' ; 02/06/14 -rcud 546/13-, asunto 'Automoción del Oeste ' ;...; 22/09/14 -rco 314/13-, asunto 'Super Olé ' ; ...; - 24/02/15 -rco 124/14-, asunto 'Rotoencuadernación ' ; y 16/07/15 -rco 31/14-, asunto 'Iberkake '] y que puede ser resumida con las siguientes indicaciones:

'a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- 'grupo de sociedades' y la trascendente -hablamos de responsabilidad- 'empresa de grupo'.

b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'.

c).- Que 'la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores'.

d).- Que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad'' (así, SSTS 20/10/15 -rco 172/14 -, para 'Tragsa'; 450/2017, de 30/05/17 - rco 283/16 -, asunto 'Aqua Diagonal Wellness Center SL '; 850/2017, de 31/10/17 - rco 115/17 -, para 'Ayuntamiento de Isla Cristina'; 866/2017, de 08/11/17 - rco 40/17 -, asunto 'Cemusa '; 869/2017, de 10/11/17 - rcud 3049/15 - , asunto 'Tecno Envases, SA')

3.- Concretos elementos determinantes.- Finalmente, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen:

a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.- En los supuestos de 'prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores'; situaciones integrables en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'comunidades de bienes' que reciban la prestación de servicios de los trabajadores'.

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento 'no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso'; y 'ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación''.

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable', lo que no es identificable con las novedosas situaciones de 'cash pooling' entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la 'creación de empresa aparente' -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo', en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de 'pantalla' para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante' (en tal sentido, las decisiones de Pleno citadas en el apartado anterior)'.

Y en el supuesto debatido, ademas de existir un obstáculo procesal insalvable para declarar la unidad empresarial con el codemandado D. Carlos Antonio, cual es el desistimiento que se produjo en el acto del juicio por la trabajadora respecto del mismo sin protesta ni oposición por ninguna de las partes, a pesar de las alegaciones que se efectúan en el motivo, lo único que está probado es una suerte de sucesión empresarial pues el actual empleador D. Segundo se subrogo a partir del 1 de junio de 2000 en el contrato que la actora antes mantenía con D. Carlos Antonio, que no de confusión, así como que con respecto a la mercantil codemandada EXCLUSIVAS NAVARRO API SL, son administradores solidarios los hermanos Carlos Antonio y Segundo, pero no existe en el relato de hechos probados la concurrencia de los elementos decisivos para que podamos hablar de grupo patológico según la jurisprudencia que hemos visto de confusión patrimonial, unidad de caja utilización fraudulenta de una dirección unitaria y confusión de plantillas entre las demandadas.

Por ello debe desestimarse la censura jurídica que se contiene en el mismo.

Por todo lo razonado el recurso se estima parcialmente.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Segundo, contra la Sentencia dictada el 28 de junio de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Granada en Autos 528/2020 seguidos a instancia de Dª Nuria, contra el mencionado recurrente y frente a EXCLUSIVAS NAVARRO API SL, sobre despido y cantidad, debemos revocando en parte la misma reducir la indemnización correspondiente al despido improcedente que se confirma a la suma de 39.584,34 euros y la cantidad a la de 797,30 euros mas el 10% de interés por mora, manteniendo inalterados los demás pronunciamientos y entre ellos la absolución de EXCLUSIVAS NAVARRO API SL. Sin costas.-

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2326.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2326.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.