Sentencia SOCIAL Nº 580/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 281/2022 de 24 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34001360

NIG: 28.092.00.4-2020/0003311

Procedimiento Recurso de Suplicación 281/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 01 de Móstoles Procedimiento Ordinario 807/2020

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 580/2022

Ilmas. Sras.:

Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

PRESIDENTE

Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

Dña. ANA MARÍA ORELLANA CANO

En Madrid, a veinticuatro de octubre de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 281/2022, formalizado por la LETRADA Dña. MARIA NIEVES RODEIRO NIEVES, en nombre y representación de D. José, contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Móstoles en sus autos número 807/2020, seguidos a instancia de D. José frente a SEGURCAIXA S.A. y CERRAJERIA TALLERES MARTINEZ RC, en reclamación de responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Don José ha prestado servicios para Cerrajería Talleres Martínez RC S.L. desde el día 2 de Noviembre de 2017 al 6 de Marzo de 2018 como peón con una jornada de trabajo a tiempo completo.

SEGUNDO.- El demandante prestaba servicios en el centro de trabajo situado en la Calle Juan de la Cierva número 137, Arroyomolinos, Madrid, con otros 5 trabajadores. Cerrajería Talleres Martínez RC S.L. tiene el CNAE 09251.

TERCERO.- Cerrajería Talleres Martínez RC S.L. tenía concertada con Segurcaixa Adeslas S.A. de seguros y reaseguros un seguro de responsabilidad, siendo tal mercantil asegurado y tomador, contemplando entre los datos del riesgo la descripción de la actividad asegurada y entre las coberturas y capitales asegurados se contemplaba una responsabilidad civil por accidente de trabajo de 151.000 euros y una franquicia de 150 euros, sublímite por víctima 151.000 euros.

Cerrajería Talleres Martínez RC S.L. tenía contratado el servicio de prevención con Cordial Prevención.

CUARTO.- Don José participó en la acción formativa consistente en PRL genérico, 2 horas, modalidad presencial, nivel formación básico( documento número de la documental de Cerrajería Talleres Martínez RC S.L.).

QUINTO.- El día 16 de Enero de 2018, sobre las 15: 15 horas, Don José prestaba servicios en el centro de trabajo situado en la Calle San Juan de la Cierva número 137, Arroyomolinos, nave industrial en la que ejercía la actividad Cerrajería Talleres Martínez RC S.L.

El demandante y otros 3 trabajadores se encontraban realizando labores de colocación y limpieza de la nave siguiendo las órdenes del representante legal de Cerrajería Talleres Martínes RC S.L., el cual no estaba presente, y en un momento determinado Don José y Don Rosendo se subieron a la parte superior de un andamio sin barandilla, no utilizando los EPIS, para colocar una chapa de 6 x 1 metros de policarbonato con 5 kg de peso aproximadamente en una estantería de la nave, dirigiendo la operación el Oficial.

Don José cogió la citada chapa que le daban los otros 2 trabajadores desde el suelo y al ir girarla para colocarla en la estantería, perdió el equilibrio, cayendo al suelo desde una altura aproximada de 2 metros.

SEXTO.- No se extendió informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre el accidente de trabajo de 16 de Enero de 2018.

El Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Comunidad de Madrid emitió el día 3 de Abril de 2018 informe de investigación del accidente que sufrió el demandante el día 16 de Enero de 2018.

SEXTO.- El Fiscal emitió informe el 29 de Abril de 2020 interesando el sobreseimiento provisional y el archivo de las diligencias previas 258/2018 tramitadas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Navalcarnero .

La acusación particular solicitó el sobreseimiento provisional de las actuaciones con reserva de acciones civiles.

Por auto de 29 de Junio de 2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Navalcarnero se acordó el sobreseimiento provisional del procedimiento abreviado con expresa reserva de las acciones civiles al perjudicado.

SÉPTIMO.- El INSS dictó resolución el día 29 de Enero de 2020 reconociendo al demandante la pensión de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual.

OCTAVO.- Se presentó papeleta de conciliación por el actor el día 1 de Marzo de 2018 ante el SMAC, no celebrándose por la acumulación de expedientes, interponiendo aquél finalmente la demanda el día 25 de Septiembre ante el Juzgado Decano de Móstoles.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por Don José contra Cerrajería Talleres Martínez RC S.L. y Segurcaixa Adeslas S.A. de seguros y reaseguros, ABSOLVIENDO a las demandadas de la pretensión ejercitada en su contra.

En cuanto a las costas no procede hacer especial pronunciamiento'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. José, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18/04/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18/10/2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda del actor, en la que reclamaba una indemnización de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido el 16-01-18, contra la empresa CERRAJERÍA TALLERES MARTINEZ RC y solidariamente contra SEGURCAIXA S.A. SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS por importe de 163.070,40 euros; y frente a la misma se alza la parte actora en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, amparados procesalmente en los apartados a) b) y c) del art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por ambas codemandadas en el sentido de oponerse a su estimación, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado a) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente la infracción de normas o garantías del procedimiento que produjeron indefensión, y en concreto, alega falta de motivación de la sentencia, vulneración de la imparcialidad judicial y de la igualdad de partes en el proceso por infracción de los artículos 97.2 LRJS, art. 248.3 LOPJ, artículos 218 LEC y artículos 24 y 120 de la Constitución Española.

Realiza un amplio análisis sobre la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, exponiendo la doctrina constitucional existente al efecto, así como sobre la incongruencia, sosteniendo que la sentencia recurrida carece de motivación e insuficiencia de hechos probados al no detallar los elementos probatorios en los que fundamenta la convicción expresada en los hechos cuarto y quinto, y fundamento jurídico segundo, realizando manifestaciones que a su juicio, no fueron ni siquiera vertidas por las demandadas, y señalando que no se practicó prueba al respecto, con lo que se le provocó indefensión a la parte actora; además denuncia una vulneración de la imparcialidad judicial y de la igualdad de partes en el proceso. A renglón seguido se dedica el recurso a cuestionar los razonamientos contenidos en la sentencia, imputando al juzgador, a la hora de valorar las pruebas practicadas, una 'imparcialidad', aún cuando de su lectura se infiere que lo imputado es precisamente una 'parcialidad'; cuestiona la valoración de las pruebas realizadas, e insiste nuevamente que 'el juzgador de instancia no puede ser imparcial', y que habiéndose impugnado determinados medios de prueba, debió corroborar los mismos con otros medios, lo que no hizo, posicionándose claramente a favor de la empresa. Entiende en definitiva que no se respetaron las garantías del art. 24CE al aparecer afirmaciones tanto en el relato fáctico como en la fundamentación jurídica, que no se indica de donde se deducen; siendo rechazable esta falta de motivación e indefensión.

Corolario de todo lo razonado, se pretende la nulidad de la sentencia y de lo actuado con posterioridad, debiendo dictarse una nueva sentencia con el contenido fáctico que derive de las pruebas practicadas y la motivación referida.

Conviene recordar que la nulidadpretendida por el recurrente ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales, y en todo caso, se exige que la infracción alegada haya causado a la parte una verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

Por otra parte, a propósito de la valoración de la prueba,hemos de recordar que en el proceso laboral, por su naturaleza de instancia única, ésta es competencia exclusiva del Magistrado de instancia, en uso de las facultades que para la elaboración del relato fáctico le atribuye el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que le permite tener en cuenta no sólo la prueba aportada al procedimiento sino los elementos de convicción, concepto más amplio que el de medios de prueba, cuya valoración no puede ser objeto de revisión por la Sala.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que ' el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a 'una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea'( SSTC nº 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista 'una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba' ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo ), o 'p or prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes' ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo ), circunstancias que, según expondremos a continuación, no concurren en el presente caso.

Dicho lo anterior, a propósito de la motivación de las resoluciones judiciales, efectivamente recuerda la STS 20-10-16 que la misma no sólo viene impuesta por el art. 120.3 CE , sino que es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que tiene por finalidad que se puedan conocer las razones de la decisión judicial, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE ] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley; y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia.

En cuanto a la falta de motivación o de fundamentación que se imputa a la sentencia recurrida, nos recuerda igualmente el Tribunal Constitucional en su sentencia 30/2017 de 27 de febrero, con cita de la STC 50/2014 de 7 de abril, que el derecho a la tutela judicial efectiva, comprende el derecho de los justiciables a obtener de órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso.

Y decía 'Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo (RTC 1997, 58) , FJ 2 , y 25/2000, de 31 de enero (RTC 2000, 25) , FJ 2). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre (RTC 2006, 276) , FJ 2 , y 64/2010, de 18 de octubre (RTC 2010, 64) , FJ 3) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio (RTC 2005, 146) , FJ 7). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto (RTC 1999, 147) , FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre (RTC 2001, 221) , FJ 6 , y 308/2006, de 23 de octubre (RTC 2006, 308) , por todas).'

Mas lo cierto es que la sentencia hoy recurrida, razona y explica los motivos de la decisión adoptada en el Fundamento jurídico segundo, llegando a conclusiones que no convencen a la parte recurrente, y dejando constancia en el relato fáctico, de los hechos que se estimaron acreditados, con lo que está claramente motivada la resolución, contiene los elementos y razones de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y está la misma, correctamente fundada en Derecho; por lo que ninguna objeción podemos apreciar en cuanto a la motivación, sin perjuicio de la posibilidad que se ofrece al recurrente de cuestionar la misma, ya sea desde el punto de vista fáctico, por los motivos amparados en el art. 193 b) LRJS, o desde el punto de vista jurídico, denunciando la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, como permite el art. 193 c) LRJS, cosa que efectivamente hace.

Por lo que respecta a la incongruencia, se limita el recurrente a sostener, tras un amplio análisis de dicha figura jurídica, en relación con la obligación de motivación, que la conclusión obtenida por el juzgador de instancia es absolutamente arbitraria y carente de sentido. Analiza el art. 97.2 de la LPL (remisión que hemos de entender referida a la Ley Reguladora de la Jurisdicción social) y cita varias sentencias al efecto, señalando respecto de la incongruencia omisiva, que la misma concurre cuando el tema litigioso se plantea expresamente y no hay razonamiento jurídico individualizado y subjetivo alguno, explícito o implícito, sobre la concreta cuestión planteada, siendo esto decisivo para la resolución del litigio; y afirma que el magistrado 'a quo' 'ha expuesto en la fundamentación jurídica de la resolución judicial emitida un razonamiento, limitado a una transcripción de las posiciones de las partes a través del acta de juicio, pero en ningún caso establece el razonamiento que a partir de los hechos probados le exige la Ley. El Juez 'a quo' con los mismos hechos del proceso de la primera sentencia declarada nula, llega a un fallo desestimatorio y en la segunda, ahora recurrida, estima en parte la demanda.'

Ignoramos a qué se refieren tales afirmaciones, por cuanto no consta la existencia de una primera sentencia declarada nula en el presente procedimiento.

Por lo que respecta a la incongruencia omisiva, recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de abril de 2013, reiterada en la más reciente de 11-10-17 lo siguiente:

' (...) La jurisprudencia de esta Sala, -- contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio- 2001 (RJ 2001, 8078) (rcud 4554/2000 ), 29-abril-2005 (RJ 2005, 4697) (rcud 3177/2004 ), 30-junio-2008 (RJ 2008, 7045) (rco 158/2007 ), 27- septiembre-2007 (RJ 2007, 8608) (rco 37/2006 ), 3-diciembre-2009 (RJ 2009, 8041) (rco 30/2009 ) y 16-diciembre-2009 (RJ 2010, 2134) (rco 72/2009 ), así como las en ellas se citan --, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) ) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

(...) 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo (RTC 2003, 91) y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 (RTC 2003, 218) , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio (RTC 1998 , 136 ) y 29/1999, de 8 de marzo (RTC 1999, 29) ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal' ( STC 215/1999, de 29 de noviembre (RTC 1999, 215) ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo (RTC 2000 , 124 ) , 186/2002, de 14 de octubre (RTC 2002 , 186 ) y 6/2003, de 20 de enero (RTC 2003 , 6 ) 2003/1401 )'.

En el supuesto analizado, no falta respuesta a ninguna de las pretensiones deducidas por la parte, ni tampoco cabe apreciar desajuste alguno entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido. En el fundamento de derecho segundo expone el juzgador las pretensiones de la parte actora, delimita los presupuestos configuradores de la responsabilidad civil aquí ejercitada, y valora al efecto las pruebas practicadas en el acto del juicio, tanto la documental aportada por las partes, como las testificales llegando a la conclusión de que acreditada la forma de producirse el accidente, se deduce de la argumentación realizada por la empresa, que la misma imputa culpa temeraria al trabajador, aún no indicándose expresamente. Analiza las testificales practicadas por ambas partes y concluye que el demandante, así como el resto de compañeros implicados en el accidente, asumieron un riesgo innecesario que podía poner en riesgo su integridad física, no existiendo orden expresa del representante de la empleadora de ejecutar tal acción de esa forma, incardinándose la conducta en la culpa temeraria que permite exonerar de responsabilidad a la empresa.

Este razonamiento, realizado tras la valoración conjunta de todas las pruebas practicadas, en absoluto supone que el juzgador se haya posicionado a favor de la empresa o que haya perdido su imparcialidad.A propósito de esta cuestión, aporta el recurrente una serie de estudios y jurisprudencia sobre la imparcialidad, y el derecho a un juez parcial, contenido en el propio art. 24.2 CE , para acabar sosteniendo, sin mayor rigor lo siguiente:

'en el supuesto que nos ocupaes evidente que el Juzgador 'a quo' se ha posicionado a favor de la empresa, a quien le correspondía la carga de la pruebarespecto a la entrega de los EPIs y cumplimiento de la formación del trabajador, esto es que cumplió con todos las medidas de seguridad, pudiendo haber aportado los datos del supuesto curso con firmas de la empresa de prevención o del trabajador, documento de entrega de los EPIs, o solicitado cualquier medio de prueba para corroborar los datos que obran en los documentos aportados en el acto del juicio y que fueron impugnados por esta parte por contener datos que han podido ser manipulados por la demandada a fin de justificar lo injustificable, cuando lo cierto es que nunca realizo los cursos al trabajador que eran necesarios para el trabajo encomendado, no siendo una mera manifestación de parte, lo que consta acreditado de las testificales realizadas en el acto del juicio.'

La queja que formula aquí el recurrente es realmente expresión de diferencias en la valoración de la prueba practicada; y si bien es cierto que el Juzgador realiza una valoración de las pruebas contraria a los intereses del recurrente, esta actividad ha sido efectuada con pleno respeto a las reglas de la sana crítica y con plena sujeción a la legislación procesal aplicable al caso, y exteriorizando en todo momento 'los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión', razonando de forma clara la misma. (por todas STC 143/2006, de 8 de mayo); sin que pueda esta Sala, valorar nuevamente las pruebas aportadas, otorgándole distinto valor al que le dio la juez a quo, a menos que se evidencie un claro error.

Dicho esto, y a propósito de la imputación de 'parcialidad'del magistrado de instancia (aún cuando continuamente se está refiriendo a la imparcialidad del mismo), traemos a colación la reciente STC 25/2022 de 23 de febrero a cuyo tenor la imparcialidad del Juez ha de presumirse y las sospechas sobre su idoneidad han de ser probadas ( SSTC 170/1993, de 27 de mayo, FJ 3 ; 162/1999, de 27 de septiembre , FJ 5) y han de fundarse en causas tasadas e interpretadas restrictivamente sin posibilidad de aplicaciones extensivas o analógicas' ( STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 3)',con lo que no basta con afirmar la existencia de parcialidad del juzgador, por discrepancias en cuanto a la valoración que el mismo realizó de la prueba practicada, para empañar y desacreditar el criterio judicial, pretendiendo el recurrente realizar una valoración subjetiva y paralela de dicha prueba. En todo caso, será el apartado b) del art. 193 de la LRJS el que habrá de utilizar para interesar la revisión del relato de hechos probados, probando la existencia de error evidente en tal valoración. Por todo lo expuesto, debemos rechazar la petición de nulidad postulada por el recurrente toda vez que tan solo de forma excepcional cabe acudir al cauce procesal del apartado a) del art. 193 LRJS en aquellos casos en los que valoración de la prueba resulte de tal forma irracional, ilógica o arbitraria que equivalga a la ausencia de motivación fáctica de la resolución recurrida. Pero en el caso analizado, la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia no resulta ni irracional, ni ilógica, sino que se contienen en la fundamentación jurídica, las razones que llevaron a fijar el relato fáctico, y a adoptar la decisión final, dando cumplimiento al mandato contenido en el art. 97. 2 de la LRJS.

Esto no quiere decir que de todas las pruebas practicadas el magistrado de instancia tenga que extraer una determinada conclusión a reflejar en el factum, ni que esas conclusiones deban coincidir con las de una u otra parte, sino que en base a la libre valoración que la ley le impone ( art. 97.2 LRJS ), apreciará el material probatorio conforme a las normas procedimentales y a la convicción o convencimiento judicial que cada medio de prueba le haya suministrado. En conclusión, el motivo se desestima.

TERCERO.-Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS, se formulan tres motivos en los que se pretende la revisión de los hechos probados cuarto, quinto y sexto.

Con carácter previo a la resolución de tales motivos, hemos de recordar las limitaciones y funcionalidad que posee el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin olvidar que estamos ante un recurso de carácter extraordinario, y que dicho precepto no permite la reconsideración plena del material probatorio; posibilitando únicamente un examen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas (de carácter documental o pericial), se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado. Con lo que esta configuración legal condiciona sobremanera las posibilidades reales de que se produzca en este recurso de suplicación, la revisión de hechos probados, para evitar con ello que este recurso se convierta en una segunda instancia.

Dicho lo anterior, la Jurisprudencia de forma reiterada ( SSTS 28 mayo 2013 (RJ 2013, 5714) (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (RJ 2013, 6738) (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (RJ 2014, 2540) (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (RJ 2016, 1478) (rec. 153/2015), 4 octubre 2016. RJ 20165399 o 21 de febrero de 2020(RJ 20203222) viene exigiendo, para que el motivo de revisión fáctica prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Por otra parte, la dicción negativa del hecho veda su introducción en seda fáctica, de conformidad con lo reiteradamente perfilado por la jurisprudencia; y no es dable articular la revisión fáctica con base en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado como probado porque el citado precepto en relación con el art. 196.3 de la LRJS, exige, conforme a su tenor literal, que la parte recurrente invoque la o las concretas pruebas documentales o periciales que demuestren el error probatorio de instancia (por todas, sentencias de esta Sala nº 321/2013, de 3-7 (JUR 2013, 252723); 332/2013, de 107 (JUR 2013, 264186); 399/2013, de 25-9 y 422/2013, de 2-10 ).

Amén de lo anterior, y aun invocándose prueba documental o pericial que sustente la revisión, ésta sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998); y además, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. Y no puede pretender el recurrente, que la Sala realice una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

A este respecto, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente'( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332), rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

Sentado lo anterior, se interesa por el recurrente con apoyo en las documentales invocadas y testifical, lo siguiente:

-La revisión del HECHO PROBADO CUARTO, para el que propone la siguiente redacción:

'Don José no participo en ningún curso de formación, no teniendo experiencia ni formación en el puesto de trabajo de peón, no habiendo realizado el curso de trabajo en altura'.

Revisión que no procede, por cuanto, amén de su dicción negativa, que impedirían el acceso al relato fáctico, y su apoyo en parte en prueba testifical, inhábil a estos efectos, lo cierto es que el mismo se extrae por el juzgador de instancia en el documento 2 y 3 de la empresa demandada, que aún impugnados por la parte actora, se corroboran por el Informe del Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Comunidad de Madrid, de 3 de abril de 2018, que describe que consultó toda la documentación exigida legalmente en materia de prevención de riesgos laborales, entre la que se incluye la formación e información en prevención de riesgos. Y además, se reconoce como hecho probado en el ordinal tercero, no combatido, que la empresa tenía contratado el servicio de prevención con Cordial Prevención. Por todo lo cual, no cabe revisar el pretendido hecho probado, con apoyo en el mismo documento que fue valorado por el juzgador de instancia, y apoyado con otros medios de prueba; no evidenciándose error alguno.

-En el segundo motivo de revisión fáctica, se interesa la revisión del hecho probado QUINTO, limitándose a proponer para el mismo, sin apoyo en prueba documental alguna, la siguiente redacción (en negrita la revisión propuesta):

'El día 16 de Enero de 2018, sobre las 15:15 horas, Don José prestaba servicios en el centro de trabajo situado en la Calle San Juan de la Cierva número 137, Arroyomolinos, nave industrial en la que ejercía la actividad Cerrajería Talleres Martínez RC S.L.

El demandante y otras 3 trabajadoras se encontraban realizando laborales de colocación y limpieza de la nave siguiendo las órdenes del representante legal de Cerrajería Talleres Martínez RC S.L., el cual no estaba presente, y en un momento determinado Don José y Don Rosendo se subieron a la parte superior a la parte uperior de un andamio sin barandilla, no utilizando los EPIS necesarios al no haberse entregado por la empresa demandada,para colocar una chapa de 6x1 metros de policarbonato con 5 kg de peso aproximadamente en una estantería de la nave, dirigiendo la operación el Oficial.

Don José cogió la citada chapa que le daban los otros 2 trabajadores desde el suelo y al ir girarla para colocarla en la estantería, perdió el equilibrio, cayendo al suelo desde una altura aproximada de 2 metros.'

Revisión que tampoco procede, toda vez que de la testifical practicada, expuesta en la fundamentación jurídica, no revisable por la Sala, se infiere que el actor no utilizó los EPIS correspondientes pese a constar acreditado en el Informe del accidente elaborado por el Instituto Regional de Seguridad y Salud, (apartado 2.3.2), que sí le fueron entregados los mismos; así lo manifestó igualmente el testigo, D. Pedro Miguel y así se reconoció por el propio actor, en calidad de perjudicado en las Diligencias previas 25872018, según refiere el Informe del Ministerio Fiscal de 29-04-20 (Fundamento Jurídico segundo). Por todo lo cual, el motivo fracasa.

-En el tercero y último motivo de revisión fáctica, se interesa la revisión del HECHO PROBADO SEXTO (repetido), para añadir al mismo parte del contenido del Auto 135/20 de 20 de febrero del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Navalcarnero, DP 258/18; e Informe emitido por el Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo sw 2-04-18.

Propone la siguiente redacción (en negrita, la parte que propone adicionar):

'Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Navalcarnero, se dicto Auto de fecha 20 de febrero de 2020, en los autos 258/2018 , en virtud del cual se disponía lo siguiente: Continúese la tramitación de las presentes Diligencias Previas por los trámites del procedimiento Abreviado por si los hechos investigados a CERRAJERIA TALLERES MARTINEZ fueron constitutivos de un presunto delito contra el derecho de los trabajadores en concurso con un delito de lesiones (...).

El Fiscal emitió informe el 29 de Abril de 2020 interesando el sobreseimiento provisional y el archivo de las diligencias previas 258/2018 tramitadas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Navalcarnero . La acusación particular solicitó el sobreseimiento provisional de las actuaciones con reserva de acciones civiles.

Por auto de 29 de junio de 2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Navalcarnero se acordó el sobreseimiento provisional del procedimiento Abreviado con expresa reserva de las acciones civiles al perjudicado'.

Como recuerdan, entre otras, las Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de junio o 28 de julio de 2015 'es doctrina reiterada de esta Sala que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa trascripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos'y que 'si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia'( SSTS/IV 13- noviembre-2007 (RJ 2008, 999-rco 77/2006, 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080)rco 285/2011, 5-junio-2013 -rco 2/2012, 18-junio-2013 (RJ 2013, 5738)-rco 99/2012, 16-septiembre-2014 (RJ 2014,5213) -rco 251/2013)'.

El hecho probado SEXTO (primero) se refiere al Informe del INSTITUTO REGIONAL DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO de 3-04-18, con lo que puede la Sala contar con el contenido íntegro del mismo, sin necesidad de extractar partes del mismo en el relato fáctico. Y el hecho probado SEXTO (repetido) se refiere al Auto del Juzgado de Primera instancia e instrucción 6 de Navalcarnero de 6 de junio de 2020 que acordó el sobreseimiento provisional del procedimiento abreviado 258/18 (Diligencias Previas), con expresa reserva de las acciones civiles al perjudicado, con lo que ninguna relevancia posee la constatación de una Resolución Judicial previa, en la que se incoaban Diligencias Previas, por si los hechos fueran constitutivos de delito, ya que en Resolución posterior se determinó el sobreseimiento de dichas Diligencias. En conclusión, el motivo fracasa.

CUARTO.-En sede de censura jurídica, con expreso amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, realiza nuevamente el recurrente, como cuestión común a los argumentos que a posteriori sostiene, una exposición sobre la exigencia constitucional de motivar las decisiones judiciales, sobre la incongruencia, reitera que el Juzgador de instancia no indicó los criterios o reglas de la sana crítica que le condujeron a la valoración de la prueba realizada, y que las conclusiones alcanzadas son irracionales, arbitrarias y carentes de sentido. Y considera infringido lo dispuesto en el art. 97 LRJS, en relación con la vulneración de los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución; y art. 218 LEC.

En primer término debemos advertir de la defectuosa construcción del motivotoda vez que el pretendido quebrantamiento de preceptos de índole procesal o adjetiva - art. 24 CE, 97 LRJS, 218 LEC- no autoriza el recurso contra el fondo por la vía del artículo 193 c) de la LRJS, limitada al examen de las infracciones de 'normas sustantivas' o de la jurisprudencia, debiendo articularse por la vía prevista en el artículo 193.a) del mismo texto legal, referida a la infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión a la parte, que conllevaría, en caso de estimación, la nulidad de la sentencia. Y esto es precisamente lo que hizo en el primero de los motivos, anteriormente analizados y ya resuelto por la Sala, y al que dedicó nada menos que diez folios. Consecuentemente, y en aras a la brevedad, y a no reiterar lo ya expuesto, nos remitimos a lo ya resuelto a propósito de ese primer motivo de nulidad.

QUINTO.-En el siguiente motivo, por el cauce del apartado c) del art. 193 LRJS se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 96.2 LRJS, artículos 5.1 y 8.1 de la Directiva marco 89/391 (CEE) de 12 de junio de 1989, sobre aplicación de medidas para promover la mejora de seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo; artículos 14 a 16 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos laborales; artículos 2 a 6 y 22 bis del R.D. 39/1997 de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de prevención; infracción del art. 3 del RD 489/1997 por el que se establecen las Disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo; e infracción de lo dispuesto en los artículos 1101 y 1902 del Código Civil.

Sostiene que en el presente supuesto, la carga de la prueba correspondía a la mercantil demandada, quien sin embargo no acreditó que existiera temeridad por parte del trabajador, ni siquiera que haya procedido a realizar la formación al trabajador, ni a entregar los EPIs correspondientes para el trabajo, o bien que estaban disponibles en el lugar de trabajo, y en el momento del accidente, sin olvidar que el trabajo había de realizarse en altura.

Parte del hecho de que el trabajo que dio lugar al accidente se desarrollaba en el interior del taller de cerrajería, concretamente se estaba llevando a cabo la realización de una obra de construcción de una sobreplanta que hace las veces de almacén.

Sostiene que existe un reiterado incumplimiento empresarial respecto a las medidas de seguridad necesarias, toda vez que las causas del accidente fueron motivadas por la ausencia de correctas protecciones colectivas (barandilla superior de andamio) y protección individual.

Asimismo, argumenta que otras de las causas del accidente sufrido por el trabajador fue motivado por el desarrollo de la tarea de forma inadecuada (izado de chapa de grandes dimensiones para manipularla en condiciones inestables de altura y por encima de los hombros del trabajador).

A lo anteriormente referido, añade que los arnés que se encontraban en la nave estaban en malas condiciones, y que el trabajador nunca realizo los cursos de prevención de riesgos.

A consecuencia de lo anterior, expone cuales fueron las lesiones sufridas por el trabajador: 'fractura abierta grado I de calcaneo izquierdo. Importante conminución en subastragalina posterior'.

Añade que para la curación de las lesiones el trabajador estuvo de baja laboral desde el día 16 de enero de 2018 al 6 de marzo de 2018, con un perjuicio personal básico por pérdida temporal de calidad de vida de 415 días de perjuicio de pérdida temporal de calidad de vida básico, 243 días de perjuicio de pérdida temporal de calidad de vida moderado, y 26 días de pérdida temporal de vida de calidad de vida grave, y quedándole las secuelas que enumeraba en su demanda (hecho séptimo). Que se le reconoció por el INSS de Toledo, en Resolución de 29 de enero de 2020, una Incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Realiza la valoración de las lesiones (reproduciendo el hecho octavo de su demanda), y postula una indemnización de 163.070,40 euros, con arreglo al desglose expuesto, precisando que esta acción tiene fundamento en la responsabilidad civil patrimonial que se regulan en los artículos 1.101 y 1.902 del CC, preceptos que exigen la concurrencia de una relación e causalidad entre dichos daños de actuación empresarial.

Sostiene que el actor no tenía conocimientos ni experiencia en el trabajo de peón, habiendo trabajado anteriormente en una empresa dedicada a los manipulados de papel, no había realizado los cursos necesarios para el trabajo encomendado, ni la empleadora le había entregado los EPIs para dicho trabajo, siendo las causas del accidente, según el Informe emitido por el INSTITUTO REGIONAL DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO, las ausencias de correctas protecciones colectivas (barandilla superior de andamio) y protección individual (arnés); y el desarrollo de tarea de forma inadecuada (izado de chapa de grandes dimensiones) para manipularla en condiciones inestables (altura) y por encima de los hombros del trabajador. Se incide nuevamente aquí por el recurrente en la incorrecta valoración de la prueba por el juzgador, añadiendo el argumento de la 'culpa in vigilando'del empresario, citando al efecto la STS de 7 de febrero de 2019 (Rec. 1680/16), y STS de 28 de febrero de 2019 (Rec. 508/17), y concluye afirmando que ' El incumplimiento, real o formal (reglamentario) por la empresa de la normativa en materia de prevención de riesgos y seguridad en el trabajo implicaría, ante la existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, la responsabilidad empresarial en las distintas esferas que pudiesen derivarse de tal actuación u omisión (civiles, administrativas, laborales, recargos de prestaciones de seguridad social y penales).', reiterando que por la empresa no se dio la formación necesaria al trabajador, ni los EPIS, para realizar el trabajo encomendado, que no era el habitual y había de realizarse en altura, lo que por sí solo ampararía las pretensiones del recurrente.

Y en todo caso, de modo subsidiario, si se estimase que el trabajador tuvo parte de responsabilidad en el accidente, cabría una ' concurrencia de culpas', determinando la reducción de la indemnización pretendida ( STS 20-01-10).

Se oponen ambas codemandadas a la estimación del motivo, señalando que resultó probada la entrega de EPIs tanto individuales como colectivos, la formación e información facilitada al trabajador sobre prevención de riesgos laborales, y que no existen antecedentes en la Inspección de trabajo, ni recargo de prestaciones.

De forma subsidiaria, por la codemantada SEGURCAIXA ADESLAS S.A. , y para el caso de que se estimasen las pretensiones del actor, postula que sea tenida en cuenta la concurrencia de culpas, al haber existido un claro exceso de confianza del trabajador en el desempeño del trabajo, negándose a usar los elementos de protección que tenía a su disposición, con una absoluta imprudencia, y falta de diligencia profesional.

Y en todo caso, se opone a la suma reclamada, mostrando su disconformidad en dos cuestiones:

-en cuanto a la valoración efectuada por el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida.,que la parte actora cifraba en Grave: 54.295,81 euros. Entiende la recurrida que el grado sería de Moderado, y no grave, ya que no se ve impedido el actor para el desarrollo de ninguna de las actividades de vida ordinaria. Y acudiendo a la horquilla que fija Tabla 2.b apartado 3 de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, para dicho grado (10.441,50 € a 52.207,51 €), atendiendo a las concretas circunstancias que expone, entiende que el actor debe situarse en el grado moderado medio (entre 15.000 € y 40.000 €), proponiendo en atención a la edad, un importe por tal concepto de 30.000 euros.

-En cuanto al lucro cesante,aplicando la Tabla 2 C.5 del Baremo de accidentes de tráfico, teniendo en cuenta los ingresos del actor (16.387,42 euros anuales) lo cifra en un importe de 35.527 euros . Por todo lo cual, cuantifica el importe total a indemnizar para el supuesto de condena, en 138.413,19 euros; y precisa que en caso de estimar la cuantía pretendida en la demanda, la póliza suscrita dispone un límite de 151.000 € por siniestro y año para la responsabilidad civil de accidentes de trabajo, debiendo responder de la suma restante de la condena la propia mercantil Cerrajería Talleres Martínez. Y se opone a la condena de intereses del art. 20 de la LCS, por existir causa justificada al amparo del apartado 8 de dicho precepto.

SEXTO.-Antes de comenzar el análisis del presente motivo, debemos recordar que la Sala ha de partir de los datos fácticos que luce la sentencia recurrida, tanto en el relato fáctico, como en la Fundamentación jurídica; y lo cierto es que el motivo de infracción jurídica aquí formulado se vincula a unas circunstancias fácticas que no son las que se recogen en la sentencia recurrida sino las que se pretenden introducir en el propio recurso, como presupuesto necesario y de apoyo del motivo en el que se pretende justificar en derecho la revocación del fallo recurrido. En este caso, la jurisprudencia es clara cuando señala que ante el rechazo del motivo de revisión de los hechos declarados probados no es posible entrar a resolver el motivo de infracción de norma sustantiva que se apoya en aquella pretensión revisoria rechazada. Esto es,es insostenible un motivo de infracción de norma que se justifica con hechos diferentes de los que, finalmente, han quedado configurados. Así lo ha venido sosteniendo constantemente esta Sala (SSTS 30 de octubre de 1989 ( RJ 1989, 7463), 12 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4820), rec. 3225/1998 19 de julio de 2011 (RJ 2011, 6676), rec. 172/2010).

En este sentido, decía la STS de 20 de febrero de 2020, rcud 2896/2017 que ' procede desestimar los recursos cuyo éxito venía ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado, donde se argumenta, solamente, en el error de la sentencia impugnada al valorar los hechos y fijar los hechos probados, argumentos de los que se desprende que el éxito de los recursos se condiciona a la modificación fáctica desestimada y que el triunfo de esta'

Esto es lo que sucede en el presente motivo en el que la sentencia recurrida estima acreditado que el actor, con categoría de peón, había participado en la acción formativa consistente en prevención de riesgos laborales, que en el momento del accidente estaba realizando labores de colocación y limpieza de la nave, siguiendo las órdenes del representante legal de la empresa, que no estaba presente y estando dirigida la operación de colocación de la plancha en la estantería por el Oficial; que se subió junto con otro compañero, también peón, a la parte superior de un andamio sin barandilla, pese a que existía otro andamio con barandilla en la nave; que no utilizó los EPIS (arnés) que estaban a su disposición. Que no se extendió informe de la inspección de trabajo; y que las posibles causas del accidente serían una ausencia de protecciones colectivas e individuales, y el desarrollo de la tarea de forma inadecuada.

Estos hechos permanecieron inalterados, pese a que fueron combatidos; y el recurrente, apoyándose en un motivo de censura jurídica ( art. 193 c) LRJS) pretende introducir, al inicio de su exposición, unos datos fácticos y circunstancias que en absoluto se compadecen con el relato fáctico que luce la sentencia recurrida.

Dicho lo anterior, es requisito normativo de la responsabilidad civil que aquí se acciona, que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101, 1.103 y 1.902 CC.

Aunque la Sala IV del Tribunal Supremo, venía sosteniendo tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 ( RJ 1998, 3250) -rcud 124/97-; 18/10/99 ( RJ 1999, 7495) -rcud 315/99-; 22/01/02 ( RJ 2002, 2688) -rcud 471/01-; y 07/02/03 ( RJ 2004, 1828) -rcud 1663/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva. ( SSTS 18/07/08 ( RJ 2008, 6572) -rcud 2277/07- 14/07/09 ( RJ 2009, 6096) -rcud 3576/08-; y 23/07/09 ( RJ 2009, 6131) -rcud 4501/07 .

Y ello es así, como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 30-06-10, porque 'el Accidente de trabajo ha sido considerado tradicionalmente como supuesto prototípico de caso fronterizo o mixto entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, como corresponde a todas aquellas relaciones contractuales en las que con la ejecución de la prestación se compromete directamente la integridad física de una de las partes [las llamadas 'obligaciones de seguridad, protección o cuidado']'.

En la citada sentencia, la Sala IV llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración de extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuya obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; tal como el trabajador de autos sostiene. Y señalaba la meritada sentencia:

'3.- El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' [art. 4.2 .d )] y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene' [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8 /Noviembre ], cuyos rotundos mandatos - muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -, ya citada).

4.- Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener - para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia........

1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral'de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ['... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

4.- En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio] ( TJCE 2007, 141) , al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ['el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable '.

Esta misma doctrina ha sido reiterada por el Tribunal Supremo en la sentencia más reciente de 27 de enero de 2014, y en la de 4-05-15.

Reiteramos a la luz de lo expuesto, que los requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial que justificarían la estimación de la pretensión indemnizatoria en el presente supuesto, serían: a) que la empresa hubiera cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial; b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando dicha infracción es imputable al propio interesado.

SÉPTIMO.-Resulta del relato fáctico que luce la sentencia recurrida, y de las afirmaciones que con el mismo valor se contienen en la fundamentación jurídica, y que la Sala no puede ignorar, que el actor había participado en la acción formativa consistente en la prevención de riesgos laborales genéricos, 2 horas, en modalidad presencial, nivel de formación básico. Que la empresa tenía contratado el servicio de prevención de riesgos con CORDIAL PREVENCIÓN.

En el Informe emitido por el Instituto Regional de Seguridad y Salud en el trabajo, cuyas conclusiones asume la sentencia recurrida, se indica que la empresa se dedicaba a la fabricación de elementos metálicos para la construcción; que el actor había recibido la formación en prevención de riesgos laborales y específicamente sobre su puesto de trabajo, que se le había entregado EPIs (botas de seguridad, arnés y guantes para riesgo mecánico). El técnico del IRSST dice en su Informe que examinó la documentación relativa a la evaluación de riesgos, a la planificación de la acción preventiva, a la formación e información en Prevención de riesgos laborales, a los Epis, y a la investigación del accidente.

Se indicaba en dicho Informe que el trabajo que dio lugar al accidente se desarrollaba en el interior del taller de cerrajería, en donde se estaba llevando a cabo la construcción de una sobreplanta, que hacía las veces de almacén, para organizar mejor el taller. Que en dicho taller, en el momento del accidente, se disponía de andamio con ruedas, y existía arnés para el desarrollo de trabajos en altura.

Que el actor, con categoría de peón, estaba procediendo, junto con D. Rosendo (peón), a colocar una chapa de 6 x 1 metros, de policarbonato, de unos 5 kg de peso, en la parte superior de una estantería, y para alcanzar a dicha parte alta, hicieron uso de un andamio homologado, mientras que otros dos trabajadores, uno de ellos ( Luis Andrés) el oficial que dirigía la operación, se lo alcanzaban desde el suelo. El actor, al voltear la chapa para acomodarla, perdió el equilibrio y cayó al vacío, precipitándose desde una altura de unos 2 m. aproximadamente.

Entiende el Técnico del IRSST que las posibles causas del accidente, habrían sido la ausencia de correctas protecciones colectivas (barandilla superior de andamio) y protección individual (arnés); y el desarrollo de la tarea de forma inadecuada.

En estos mismos términos, se estimó acreditado en la sentencia, con la testifical practicada, que el día del accidente, no había trabajo, y el empresario les había ordenado la limpieza y colocación de la nave, y que se había marchado; luego resulta irrelevante aquí el hecho de que se estuviera llevando a cabo en dicha nave, la construcción de una sobreplanta, habida cuenta que el accidente nada tuvo que ver con dicha obra.

Reconoció el actor en el procedimiento penal, según obra en el Informe del Ministerio Fiscal que al no tratarse del trabajo habitual, sino de una obra puntual, consideraron que no era necesario la utilización de arnés; y conocían los trabajadores que había otro andamio en la nave, con barandillas pero no lo utilizaron.

La orden del empresario había sido claramente genérica, a saber: limpiar y colocar la nave; para dirigir la operación había al frente un oficial, y entendemos que sería este el que decidió subir la chapa de policarbonato, que medía 6 metros, a una estantería situada a unos dos metros de altura; y que para ello, dos trabajadores, peones, se subirían a un andamio, sin ningún tipo de protección ni colectiva ni individual, y desde abajo se la alcanzaban los otros dos, incluido el propio oficial.

En las Diligencias Previas abiertas en el Juzgado de Instrucción de Navalcarnero, el fiscal emitió informe interesando el sobreseimiento y archivo de aquellas. Y en Auto de 29-06-20 se sobreseyó provisionalmente dicho procedimiento.

Al actor se le reconoció el 20-01-20 una incapacidad permanente total para su profesión habitual, siendo el diagnóstico de 'Fractura abierta conminuta grado I de calcáneo izquierdo'. Y las limitaciones, según tal Resolución, referida en el ordinal séptimo, fueron: 'marcha con una muleta apoyo en valgo, porta plantillas de descarga, dolor a nivel de peroneos y de subastragalina tobillo izquierdo, no edema, lleva media de compresión elástica, movilidad en flexión plantar 40º y dorsal 5ª , tobillo con retropie con deformidad en valgo. Dolor en maléolo medial y externo a la palpación de cicatrices quirúrgicas'.

No se levantó acta por la inspección de trabajo, ni se impuso recargo alguno por infracción de medidas de seguridad social.

De acuerdo con la Ley de Prevención de riesgos laborales, el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado, debiendo adoptar las medidas de protección que fueran necesarias y la vulneración de los mandatos reglamentarios de seguridad, deben implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

En el presente supuesto se invocaba el art. 3 del RD 489/1997, remisión que hemos de entender hecha al RD 486/1997, por el que se establecen las Disposiciones mínimas de Seguridad y Salud en los lugares de trabajo; dicho precepto, relativo a la Obligación general del empresario, a cuyo tenor:

'El empresario deberá adoptar las medidas necesarias para que la utilización de los lugares de trabajo no origine riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores o, si ello no fuera posible, para que tales riesgos se reduzcan al mínimo.

En cualquier caso, los lugares de trabajo deberán cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el presente Real Decreto en cuanto a sus condiciones constructivas, orden, limpieza y mantenimiento, señalización, instalaciones de servicio o protección, condiciones ambientales, iluminación, servicios higiénicos y locales de descanso, y material y locales de primeros auxilios.'

Por su parte, el Anexo II del citado Real Decreto 486/1997 regula el Orden, limpieza y mantenimiento, señalando en su apartado 3 que 'Las operaciones de limpieza no deberán constituir por si mismas una fuente de riesgo para los trabajadores que las efectúen o para terceros, realizándose a tal fin en los

momentos, de la forma y con los medios más adecuados'

Las operaciones de limpieza y colocación ordenadas por el empresario no entrañaban en sí mismas, una fuente de riesgo, siempre que las mismas se hubieran realizado en la forma y con los medios adecuados, que según resultó acreditado, tenían a su disposición.

En el supuesto analizado, el empresario venía obligado a adoptar aquellas medidas de seguridad para evitar cualquier riesgo o en su caso, disminuirlo, como era la entrega de equipos de protección individual, el poner a disposición de los trabajadores, las protecciones colectivas, el dar la oportuna formación en prevención de riesgos, sin que conste la necesidad de una formación específica de trabajo en alturas, por cuanto no se acreditó una orden en ese sentido. Sin embargo, existía un riesgo en el lugar de trabajo, desde el momento en que existían en la nave dos andamios, uno de los cuales no tenía barandilla, con lo que implicaba un riesgo en caso de su uso; pese a que existiese otro andamio que sí disponía de tal protección.

Y de hecho, dicho riesgo se materializó y dio lugar al accidente. No fue sin embargo el actor, que era un simple peón, el que dirigía tal operación , sino el oficial (hecho probado quinto), el que, como único responsable en ese momento, tomó la decisión de proceder a colocar una pieza de difícil manejo en una estantería en altura, utilizando un procedimiento y unas herramientas inadecuadas; no consta que fuese el empresario quien les ordenó en concreto la colocación de dicha plancha de policarbonato en la estantería superior, y menos aún, la forma en que debían realizar tal operación.

Ante la orden de limpiar y colocar la nave que dio el representante legal de la mercantil demandada, fue el oficial al mando de la operación, quien determinó la forma de llevar a cabo tal colocación, ya que el actor era un simple peón, que debía realizar lo que le ordenaran; y pese a contar en la nave con un andamio con barandilla, que habría evitado la caída, no previó el peligro existente, y realizó la operación sin respeto del estándar de conducta exigible. En modo alguno consta que fuese el actor el que se negase a realizar la tarea en la forma ordenada.

A este respecto, se pronunciaba la STS 149/2019 de 28 de febrero, invocada por el recurrente, sobre la 'Culpa in vigilando', diciendo:

'La responsabilidad civil por los actos de los empleados que tiene su origen en el artículo 1.903 del Código Civil y que supone la obligación de reparar los daños causados culposamente por los auxiliares (empleados) del empresario para realizar su actividad, también llamada responsabilidad vicaria, supone el establecimiento de esa responsabilidad sin que intervenga la culpa del empleador, quien responde civilmente por los actos de su auxiliar que no respeten 'el estándar de conducta exigible', que no actúe con la diligencia exigible y cause un daño. En estos casos de 'responsabilidad vicaria' por el acto del empleado, pero sin culpa del empresario a quien se le hace responsable del acto de otro, por no haber controlado debidamente su actividad, resulta que la responsabilidad que se le impone es sin culpa.

Si ello es así, la llamada 'culpa in vigilando' podrá justificar la reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios causados y así como la condena al pago de la misma.'

Y siguiendo la argumentación de la meritada sentencia, no sería razonable en el presente supuesto que el empresario estuviera en la nave controlando la operación, dado que, amén de que no era un trabajo cualificado el encargo de limpiar y colocar la nave, había dejado al frente de dicha tarea a un oficial; pero es que aún cuando se tratase de una actividad peligrosa o delicada, dice el Alto Tribunal que ' sería diabólico exigir al titular de la empresa el don de la ubicuidad para estar presente en todos los lugares en que se desarrollan actividades de peligro'.

De hecho, la Ley de Prevención de Riesgos laborales establece en su art. 17 como obligación del empresario, la de 'adoptar las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos.'Y en el supuesto aquí analizado, el equipo de trabajo encargado de realizar la limpieza y colocación de la nave, estaba compuesto por cuatro trabajadores, de los cuales consta que al menos uno de ellos tenía la categoría de oficial, y era quien dirigía la operación; teniendo los dos trabajadores que se subieron al andamio sin protección (uno de ellos, el actor), la categoría de peones.

En consecuencia, fue la culpa del oficial que dirigía la operación, la que causó losdaños de los que ha de responder, por culpa in vigilando, el empresario, pese a que no hubiera intervenido culpa del mismo, dado que los actos de dicho oficial no respetaron el 'estándar de conducta exigible', sin que pueda hablarse sin embargo, de una imprudencia temeraria de dicho empleado, capaz de liberar de responsabilidad a la empresa.

Corolario de lo expuesto es que procede la condena al abono de la indemnización, si bien debemos cuantificar la misma, atendiendo las consideraciones expuestas en el Escrito de Impugnación por la Compañía Aseguradora.

OCTAVO.-En cuanto a la valoración de las secuelas del accidente, recuerda el recurrente que para la curación de las lesiones, el trabajador estuvo de baja laboral desde el día 16 de enero de 2018 al 6 de marzo de 2018, con un perjuicio personal básico por pérdida temporal de calidad de vida de 415 días de perjuicio de pérdida temporal de calidad de vida básico, 243 días de perjuicio de pérdida temporal de calidad de vida moderado, y 26 días de pérdida temporal de vida de calidad de vida grave, y quedándole las secuelas que enumeraba en su demanda (hecho séptimo). Que se le reconoció por el INSS de Toledo, en Resolución de 29 de enero de 2020, una Incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Postula una indemnización de 163.070,40 euros; y de modo subsidiario, si se estimase que el trabajador tuvo parte de responsabilidad en el accidente, cabría una ' concurrencia de culpas', determinando la reducción de la indemnización pretendida ( STS 20-01-10).

Se opusieron las codemandadas a tal pretensión, si bien, de forma subsidiaria, se opuso la codemantada SEGURCAIXA ADESLAS S.A. en cuanto a la indemnización postulada, abogando por laconcurrencia de culpas, al haber existido un claro exceso de confianza del trabajador en el desempeño del trabajo, negándose a usar los elementos de protección que tenía a su disposición, con una absoluta imprudencia, y falta de diligencia profesional. Y en todo caso, se opone a la suma reclamada, sin cuestionar las lesiones producidas, y resultando controvertidos únicamente dos de los apartados, cuales son el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida,que la aseguradora impugnante, califica de Moderado, proponiendo en atención a la edad, un importe por tal concepto de 30.000 euros; y el lucro cesante,que lo cifra en 35.527 euros, atendiendo a la edad y los ingresos del actor; por lo que cuantifica el importe total a indemnizar en 138.413,19 euros, oponiéndose a la condena de intereses del art. 20 de la LCS, por existir causa justificada al amparo del apartado 8 de dicho precepto.

Centrado así el debate en cuanto a la indemnización, en primer término desestimamos la pretendida 'concurrencia de culpas', por cuanto no se puede hablar de un exceso de confianza del trabajador en el desempeño del trabajo, cuando no es él el definidor de su función, ni de la forma de realizarla, ya que era un simple peón, a las órdenes del oficial; y desde luego, no consta acreditada negativa alguna de dicho actor, a usar los elementos de protección que tenía a su disposición ni consta desobediencia de las órdenes recibidas; siendo el oficial que dirigía la operación, quien determinó la forma de realizar la colocación de la nave; con lo que no se aprecia concurrencia de culpas.

Por otro lado, y partiendo de las lesiones expuestas por la parte actora, y reconocidas por la contraparte, que dieron lugar al reconocimiento de la Incapacidad permanente total del actor, y de la cuantificación realizada por la actora respecto de las lesiones temporales (29.744,50 euros) y secuelas padecidas (43.141,09 euros), que no resultaron controvertidas, nos centramos exclusivamente en los extremos cuestionados de la cuantificación; a saber, el grado del Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, y el Lucro Cesante.

A propósito del perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, ocasionada por las secuelas, regulado en los artículos 107, 108 y 109 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que las partes utilizan como orientativa, y que esta Sala admite, señala el art. 107 que la indemnización en tales supuestos 'tiene por objeto compensar el perjuicio moral particular que sufre la víctima por las secuelas que impiden o limitan su autonomía personal para realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas.'

Se clasifican en el art. 108 en cuatro grados, muy grave, grave, moderado y leve.

El perjuicio muy grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria. (108.2); el perjuicio grave, en el que encuadra el actor el presente supuesto, es aquel en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar algunas de las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de toda posibilidad de realizar una actividad laboral o profesional también se considera perjuicio grave.(108.3); el perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo también se considera perjuicio moderado (108.4); y el perjuicio leve es aquél en el que el lesionado con secuelas de más de seis puntos pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal. El perjuicio moral por la limitación o pérdida parcial de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo se considera perjuicio leve con independencia del número de puntos que se otorguen a las secuelas (108.5).

Respecto a la medición del citado perjuicio por pérdida de calidad de vida, se cuantifica mediante una horquilla que establece un mínimo y un máximo, expresado en euros, y los parámetros para determinarlo son la importancia y el número de las actividades afectadas y la edad del lesionado que expresa la previsible duración del perjuicio.

En el caso que nos ocupa, con los datos fácticos de los que disponemos, y atendiendo a las secuelas evidenciadas en la Resolución del INSS, resulta que al actor se le reconoció el 20-01-20 una incapacidad permanente total para su profesión habitual de cerrajero, siendo el diagnóstico de 'Fractura abierta conminuta grado I de calcáneo izquierdo'. Y en cuanto a las limitaciones, se indica que marcha con una muleta de apoyo y porta plantillas de descarga y media de compresión elástica. Tiene limitaciones en la movilidad del tobillo, dolor y cicatrices quirúrgicas.

Dicho perjuicio, a la vista del precepto expuesto, art. 108, debe ser calificado de moderado, ya que el actor, con el uso de una muleta de apoyo y las limitaciones en la movilidad del tobillo, perdió la actividad laboral que venía realizando, y la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal, como pudiera ser la de hacer deporte o determinado tipo de ocio; pero desde luego no puede afirmarse que, con tales limitaciones, haya perdido su autonomía personal para realizar alguna de las actividades esenciales en su vida ordinaria, ni tampoco que haya perdido toda posibilidad de realizar una actividad laboral, ya que con el reconocimiento de la Incapacidad permanente total, tan solo se reconoce la imposibilidad de realizar las fundamentales tareas de su profesión, pudiendo sin embargo, dedicarse a otra distinta. Con lo cual, se admite que la graduación adecuada de dicho perjuicio ha de ser la de Perjuicio moderado, cuantificado en una horquilla de 10.441,50 a 52.507,51 euros; y dada la importancia de las actividades afectadas, y la edad del actor lesionado (57 años) consideramos adecuada la indemnización propuesta por la compañía aseguradora codemandada de 30.000 euros, dentro de la horquilla indicada.

En cuanto al Lucro cesante,se define en el art. 126 de la Ley 35/2015 como 'la pérdida de capacidad de ganancia por trabajo personal y, en particular, en el perjuicio que sufre el lesionado por la pérdida o disminución neta de ingresos provenientes de su trabajo'Â y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 127 de la citada norma, para el cálculo del lucro cesante se han de tener en cuenta, a los efectos de determinar el multiplicando, la pérdida de ingresos de trabajo personal del lesionado que corresponda por su grado de incapacidad laboral de acuerdo con lo establecido en el artículo siguiente, a cuyo tenor: ' b) En los supuestos en que el lesionado queda incapacitado para realizar su trabajo o actividad profesional habitual se considera que el perjuicio que sufre es del cincuenta y cinco por ciento de sus ingresos, hasta los cincuenta y cinco años, y del setenta y cinco por ciento, a partir de esta edad.'Y en la tabla 2. C.5 de la norma en cuestión, se barema el lucro cesante en los supuestos de Incapacidad permanente total, atendiendo a la edad del lesionado y de los ingresos del mismo.

En el presente supuesto, el actor, con 57 años, y un salario anual de 14.046,36 euros, según consta en demanda y se acredita mediante nóminas, no resultando controvertido (1.170,53 euros/mes con p.p.p. x 12), tendría derecho como lucro cesante a una indemnización de 29.606 euros. (Tabla 2 C 5). En el escrito de impugnación, incurre la impugnante en el error de cuantificar el salario mensual en 14 pagas, cuando ya estaba incluido el prorrateo de las pagas extras, por lo que el multiplicando habría de ser 12 y no 14.

En consecuencia, la indemnización correspondiente en el presente caso ascenderá a 132.491,59 euros.

NOVENO.-Respecto de la condena a los intereses, del art. 20 de la Ley de contrato de seguros, opone la aseguradora la excepción recogida en el apartado 8 del citado precepto, que dispone:

'No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'

Dicha excepción ha sido interpretada por el Tribunal Supremo en el sentido de que habrá de jugar la misma en aquellos casos en los que el retraso en el abono de la indemnización se considera justificado cuando se discute sobre 'cuestiones racionalmente dudosas'( SSTS 6-10- 1998 ( RJ 1998, 7427 ) (rcud.- 4075/1997 ) o 4-10-2001 ( RJ 2002, 1415 ) (rcud.- 3902/00 ) o 10-11-2006 ( RJ 2006, 9066 ) (rcud.- 3744/2005 ) o cuando la discusión aparece 'como razonable y ajena a cualquier propósito dilatorio'( SSTS 30-4-2007 ( RJ 2007, 4845 ) (rcud.- 618/2006 ), o 14-4-2010 ( RJ 2010, 2485 ) (rcud.- 1813/09 ).

Como recordaba la STS de 29-12-11 (RCUD 4727/2010), 'estos intereses moratorios, claramente punitivos cuando se trata de entidades aseguradoras, vienen fundados como ha dicho la Sala 1ª de este Tribunal 'no solo en evitar el perjuicio para el asegurado o perjudicado que deriva del retraso en el abono de la indemnización, sino también en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la obligación' - TS (1ª) 30-7-2008 (rec.- 616/02 )- (RJ 2008 , 4640) , y por lo tanto la justificación excepcional o retraso a fechas posteriores del pago de intereses que se contiene en la regla 8ª debe jugar sólo en aquellos casos en los que la oposición no sólo generó una discusión sino una discusión fundada y realmente motivada en consideraciones convincentes pues, como dice también la Sala 1ª la excepción que contemplamos, por su propio carácter de excepción debe aceptarse con carácter restrictivo - TS (1ª) 26-2-2010 (rec.- 314/06 ) (RJ 2010, 1411) - y por lo tanto sólo si estuviera basada 'en razones concretas por las que estima que su oposición estaba fundada y necesitaba de una actuación judicial ' para la solución adecuada del problema concreto planteado - TS (1ª) 30-7-2008 (rec.- 616/02) -, y no - añadimos nosotros- cuando el pleito aparece basado en motivos formales e inconsistentes carentes de una auténtica justificación.'

En el supuesto aquí contemplado, la oposición mostrada por las demandadas al abono de la indemnización postulada por el actor, estaba claramente fundada y justificada, hasta el punto de que se cuestionaba la culpa del trabajador, la infracción de medidas de seguridad, e incluso la cuantificación de la citada indemnización; y de hecho, postulándose una cuantía de 163.070,40 euros por el actor, se calculaba subsidiariamente por la Aseguradora una cuantía inferior (138.413,19 euros), y en la presente Sentencia, se ha reconocido incluso una indemnización inferior a ambas (132.491,59 euros), con lo que simplemente la discusión de la cuantía pretendida, justifica la oposición fundada, y consecuentemente no ha lugar a la indemnización por mora, en aplicación de lo dispuesto en el art. 20.8 de la Ley de contrato de Seguro.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la LETRADA Dña. MARIA NIEVES RODEIRO NIEVES, en nombre y representación de D. José, contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Móstoles en sus autos número 807/2020, seguidos a instancia de D. José frente a SEGURCAIXA S.A. y CERRAJERIA TALLERES MARTINEZ RC, en reclamación de responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo. Y con revocación de la sentencia recurrida, estimamos parcialmente la demanda formulada por el actor, condenando solidariamente a las codemandadas CERRAJERÍA TALLERES MARTINEZ RC y SEGURCAIXA S.A. SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS a abonar al actor la cantidad de 132.491,59 euros en concepto de Indemnización por daños y perjuicios derivados del Accidente de trabajo acaecido el 16 de enero de 2018.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876- 0000-00-0281-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000- 00-0281-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.