Sentencia Social Nº 5802/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1412/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2015 0000597

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001412 /2016GA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 151/2015

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Basilio

ABOGADO/A:MARIA ISABEL FERNANDEZ BARROS

PROCURADOR:ANA MARIA TEJELO NUÑEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD-MUPRESPA , CONSTRUCCIONES FRAGA Y DIZ SL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , JUAN CARLOS VAZQUEZ GARCIA ,

PROCURADOR:, , CONCEPCION PEREZ GARCIA ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

En A CORUÑA, a veinte de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 1412/2016, formalizado por la Letrada Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ BARROS, en nombre y representación de D. Basilio , contra la sentencia dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 151/2015, seguidos a instancia de D. Basilio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD-MUPRESPA, y CONSTRUCCIONES FRAGA Y DIZ SL, siendo Magistrada- Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Basilio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD-MUPRESPA, y CONSTRUCCIONES FRAGA Y DIZ SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de diciembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- D. Basilio , nacido el NUM000 -1974, con D.N.I. NUM001 , está afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 , siendo su actividad laboral la de albañil./ Iniciado expediente de incapacidad, el demandante fue examinado por el EVI que emitió el oportuno dictamen en fecha 17 de diciembre de 2014, mediante resolución de fecha 23-12-2014 fue denegada la declaración de situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual./ Disconforme con esta resolución interpuso la parte actora reclamación previa que, en fecha 22 de enero de 2015, fue desestimada./ SEGUNDO.- Tiene la parte actora carencia suficiente y la base reguladora, en atención a sus cotizaciones, es de 1.164,93 euros. Padece las siguientes enfermedades o lesiones: artrosis en manos con afectación de articulaciones interfalángicas distales. Coxartrosis bilateral incipiente. Hipoacusia bilateral de perfil neurosensorial; Limitaciones orgánicas y funcionales: limitado en fases de agudización sintomática para actividades de sobrecarga mecánica sobre sistema osteoarticular afecto, especialmente sobre manos. Limitación para actividades de exigencias auditivas y aquellas con normativa específica reguladora./ El informe médico de síntesis, de fecha 16 de diciembre de 2014, recoge como datos de la exploración practicada a D. Basilio , en lo que al aparato locomotor se refiere, los siguientes: 'Deambulación estable sin apoyos. Movilidad de cadera izquierda sin restricciones./ Limitación a últimos grados de abducción y rotaciones cadera derecha por dolor. Manos: artrosis modular de predominio en artic. IFD de 2º, 3º y 5º dedos mano derecha, y 3º y 5º dedos mano izquierda./ No signos inflamatorios excepto en artic. IFD de 5º dedo izquierdo con dolor a la palpación./ Limitación para extensión en últimos 10ª en IFD de 2º y 5º dedos mano derecha y 3º dedo mano izquierda. Limitación para extensión en últimos 20ª en IFD de 3º dedo mano derecha y 5º dedo mano izquierda. Puño y pinza competentes.'.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda interpuesta por D. Basilio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, mutua Fraternidad Muprespa y Construcciones Fraga y Diz y absuelvo a los demandados de la pretensión suscitada contra ellos.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Basilio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 4 de Pontevedra de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15 de marzo de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veinte de octubre de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La Sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el actor, sobre incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional o común, absolviendo a todos los demandados de los pedimentos formulados en su contra. Este pronunciamiento se impugna por la representación procesal del demandante, al objeto de obtener su nulidad o revocación y de que estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , tres motivos de Suplicación, destinando el primero a la infracción de normas o garantías de procedimiento, el segundo a la revisión de los hechos declarados probados, y el último al examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida.

SEGUNDO:Como cuestión previa, plantea la Mutua demandada en su escrito de impugnación, su falta de legitimación pasiva, ya que por una parte no fue oída en el expediente administrativo en tanto no fue hasta la demanda cuando se plantea el origen profesional de la contingencia, y en todo caso, de tratarse de una enfermedad profesional, al ser de larga evolución, tendría que considerarse producida antes de 2008, fecha desde la cual la Mutua es responsable de las IP derivadas de tal concreta contingencia.

No se estima tal pretensión, ya que la Mutua ha podido defenderse adecuadamente en sede jurisdiccional -aún cuando no hubiera sido oída en vía administrativa-, sin que se argumente sobre cual pudiere ser la indefensión causada. Por otra parte, dado que la fecha del dictamen de la EVI es posterior a la entrada en vigor de la Ley 51/2007, existe una clara legitimación ad processum, sin perjuicio de que, en su caso, con posterioridad, la posible responsabilidad pudiera ser del INN, conforme a la jurisprudencia ( STS de 4 , 6 y 19 de marzo y 18 de junio de 2014 , entre otras).

TERCERO:En el primer motivo del recurso, se denuncia infracción del art.97 LRJS , aduciendo falta de motivación de la sentencia, atendiéndose tan solo al dictamen de la EVI y no a las pruebas propuestas por la parte actora.

Pero lo cierto es que la sentencia de instancia motiva la valoración de la prueba aportada, entendiendo que la EVI es 'órgano objetivo e imparcial', y que no hay sustancial diferencia en las dolencias con las pruebas aportadas, sino discrepancias en cuanto a su alcance limitante y ha incluido en la declaración de hechos probados la totalidad de los hechos necesarios para argumentar jurídicamente hasta un fallo coherente con las pretensiones articuladas en la demanda rectora de actuaciones. Si el recurrente considera necesario, como soporte de sus tesis, la adición de nuevos hechos probados, lo procedente será que instrumente, si ello es posible, un motivo de revisión fáctica, y si ello no es posible, el que quede inalterado el relato fáctico judicial dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación, lo que no supone en modo alguno una infracción de norma procesal, sino simplemente la consecuencia lógica de ese carácter extraordinario del recurso de suplicación. Importa recordar que, según consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones no exige forzosamente un razonamiento judicial explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la correspondiente decisión, es decir, su 'ratio decidendi' ( SSTC 138/2007, de 4 de junio, FJ 2 ; y 165/2008, de 15 de diciembre , FJ 2).

Sin apenas desarrollo, parece aducir una posible incongruencia por no haberse pronunciado expresamente sobre la IPP subsidiariamente solicitada, lo que no cabe acoger pues la fundamentación niega que su estado esté inserto en el art.136 LGSS , lo que incluye el supuesto del art.137.3 LGSS .

En consecuencia, el motivo debe fracasar.

CUARTO:Con adecuado amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente interesa, en primer lugar, la revisión del ordinal segundo, para darle la siguiente redacción:

'TIENE LA PARTE ACTORA CARENCIA SUFICIENTE Y LA BASE REGULADORA, EN ATENCIÓN A SUS COTIZACIONES ES DE 1.164,93 f, y PADECE LAS SIGUENTES ENFERMEDADES O LESIONES:

-HIPOACUSIA DE PERFIL NEUROSENSORIAL, HIPOACUSIA BILATERAL DE LARGA DURACIÓN, DE AÑOS DE EVOLUCIÓN, POR TRAUMA ACÚSTICO EN AMBOS OÍDOS, DEBIDO A TRABAJO CONTINUO Y DESDE HACE AÑOS EN AMBIENTE DE RUIDOS; SU VIDA LABORAL, ACREDITA QUE LLEVA TRABAJANDO EN EL SECTOR DE LA CONSTRUCCIÓN MÁS DE QUINCE AÑOS, Y QUE SU PROFESIÓN HABITUAL, ES LA DE ALBAÑIL DE LA CONSTRUCCIÓN, POR TANTO CONSTA ACREDITADO QUE TALES PÉRDIDAS AUDITIVAS DERIVAN DE LA REALIZACIÓN DE SU PROFESIÓN HABITUAL DURANTE LOS MÁS DE QUINCE AÑOS QUE SE HA DEDICADO A LA MISMA.

PORTA PRÓTESIS AUDITIVA EN OÍDO DERECHO, Y SE PROPONE MÉDICAMENTE PRÓTESIS AUDITIVA PARA EL OÍDO IZQUIERDO; SU PÉRDIDA AUDITIVA DEL 55% EN OIDO DERECHO Y 44 % EN OIDO IZQUIERDO, SE HA AGRAVADO, CONFORME REFLEJA LA ÚLTIMA A UDIOMETRÍA DEL DOCTOR DON Severiano , DE FECHA 25 DE SEPTIEMBRE DE 2.015; SIN POSIBILIDAD DE RECUPERACIÓN DESDE EL PUNTO DE VISTA MÉDICO-QUIRÚRGICO; SE TRATA DE UN PROCESO IRREVERSIBLE Y PROGRESIVO EN EL TIEMPO.

NECESITA PORTAR LOS DOS AUDÍFONOS, PERO DEBIDO A QUE ESTOS AMPLIFICAN LOS SONIDOS, NO PUEDE UTILIZARLOS EN SU TRABAJO DEBIDO AL AMBIENTE RUIDOSO DEL MISMO, QUE ES TAL QUE LE HA CAUSADO LAS PÉRDIDAS AUDITIVAS QUE PADECE Y QUE LE AGRAVA TALES PÉRDIDAS; A ELLO HA DE UNIRSE EL HECHO DE QUE HA DE PORTAR CASCO EN SU TRABAJO QUE HACE QUE SU AUDICIÓN, SIN PODER LLEVAR LOS AUDÍFONOS, SEA MUCHO MENOR.

ELLO SUPONE QUE ADEMÁS DE IMPEDIRLE REALIZAR SU TRABAJO DE FORMA CORRECTA Y ADECUADA, NO LO PUEDE HACER EN CONDICIONES DE SEGURIDAD, POR CUANTO LOS RUIDOS FUERTES Y CONSTANTES DE SU AMBIENTE DE TRABAJO.

EN INTERIORES Y EXTERIORES, QUE GENERAN LAS MÁQUINAS, CAMIONES, VEHÍCULOS, EL TRABAJO DE OTROS COMPAÑEROS, ETC., CONLLEVAN QUE NO PUEDA OIR BIEN, O LO HAGA DE FORMA DISTORSIONADA, LOS RUIDOS, ÓRDENES, AVISOS, Y NO PUEDA RESPONDER ADECUADAMENTE A LOS MISMOS, COMO TAMPOCO PERCIBIR EL PASO Y UTILIZACIÓN CONSTANTE DE MAQUINARIA PESADA Y LIGERA, VEHÍCULOS, ETC., DE MODO QUE SU TRABAJO IMPLICA UN RIESGO Y PELIGROSIDAD PROPIO PARA SU SAL UD Y PARA SU VIDA, Y UN RIESGO PARA TERCEROS.

-ARTROSIS EN MANOS CON ARTICULACIONES INTERFALÁNGICAS DISTALES. ARTROSIS PRIMARIA IDIOPÁTICA, DESDE HACE UNOS AÑOS DEFORMIDAD PROGRESIVA EN IFDS QUE ASOCIA A DOLOR MECÁNICO, SIN RIGIDEZ MATUTINA; EF: DEFORMIDAD ÓSEA/NÓDULOS HEBERDEN EN AMBAS MANOS, MÁS EVIDENTES EN 2ª, 3ª y 5ª IFD MANO DERECHA, IMPORTANTES CAMBIOS DEGENERATIVOS EN IFDS SOBRE TODO EN MANO DERECHA; Y 3º Y 5º DEDOS DE LA MANO IZQUIERDA.

SIGNOS INFLAMATORIOS EN IFD DE 5º DEDO IZQUIERDO, CON DOLOR Á LA PALPACIÓN.

LIMITACIÓN PARA LA EXTENSIÓN EN ÚLTIMOS 10ª EN IFD DE 2º Y 5º DEDOS MANO DERECHA Y 3° DEDO MANO IZQUIERDA. LIMITACIÓN PARA EXTENSIÓN EN ÚLTIMOS 20ª EN IFD DE 3º DEDO MANO DERECHA Y 5º DEDO MANO IZQUIERDA.

DISMINUCIÓN DE MOVILIDAD MANOS Y DEDOS, EMPEORAMIENTO CON TRABAJOS MANUALES CONTINUOS COMO ALBAÑIL DE LA CONSTRUCCIÓN.

DON Basilio ES DIESTRO, CON ARTROSIS EN AMBAS MANOS, SIENDO LA MÁS AFECTADA LA DERECHA.

-COXASTROSIS BILATERAL, LIMITACIÓN A ÚLTIMOS GRADOS DE ABDUCCIÓN Y ROTACIONES CADERA DERECHA POR DOLOR; CAMBIOS DEGENERATIVOS INCIPIENTES EN AMBAS CADERAS.

LA ARTROSIS Y COXARTROSIS, LE IMPIDEN CARGAR Y COGER PESOS, Y EVITARÁ TRABAJOS MANUALES. LE IMPIDEN ACTIVIDADES DE SOBRECARGA, QUE EN SU ACTIVIDAD SE PRODUCEN A DIARIO. TAMBIÉN LE IMPIDEN EL MANEJO DE HERRAMIENTAS DE TRABAJO, MAQUINARIA, ETC. DE MODO QUE LA REALIZACIÓN DE SU TRABAJO LE SUPONE UNA SITUACIÓN DE SUFRIMIENTO EN SU TRABAJO, SIENDO SU TRABAJO MÁS PENOSO QUE EL RESTO DE TRABAJADORES QUE REALICEN EL MISMO TRABAJO SIN SU ENFERMEDAD.

DERIVADO DE CAMBIOS DEGENERATIVOS EN AMBAS CADERAS NO PUEDE PERMANECER DE PIE DURANTE UN TIEMPO LARGO NI REALIZAR ESFUERZOS FÍSICOS.

PRECISA EL TRATAMIENTO FARMACOLÓGICO PRESCRITO MÉDICAMENTE PARA EL DOLOR: XICIL 1500 MG, UN SOBRE CADA 24 HORAS; ENANTYUM 25 MG., UN COMPRIMIDO CADA 24 HORAS; OMEPRAZOL 20 MG, UNA CÁPSULA CADA 24 HORAS; TRAMADOL CINFFA 50 MG., UNA CÁPSULA CADA 8 HORAS.

SU ESCASO NIVEL AUDITIVO JUNTO CON EL RUIDO AMBIENTAL, LA IMPOSIBILIDAD DE UTILIZAR LOS AUDÍFONOS, Y LA OBLIGATORIEDAD DE USAR CASCO EN EL DESEMPEÑO DE SU TRABAJO, JUNTO CON LA MEDICACIÓN QUE LE PRESCRIBEN MÉDICAMENTE PARA SUS DOLENCIAS DE MANOS Y CADERAS, QUE REDUCE SUS FACULTADES DE REACCIÓN Y SUS REFLEJOS, SUPONEN UN POTENCIAL FACTOR DE RIESGO PARA SU SALUD Y PARA SU VIDA EN EL DESARROLLO DE SU ACTIVIDAD LABORAL, Y JUNTO CON LAS LIMITACIONES FÍSICAS DE MANOS Y CADERAS QUE SUFRE, HACEN MÁS GRAVOSO QUE PARA SUS COMPAÑEROS EL DESEMPEÑO DE SU TRABAJO.'

La revisión así planteada no puede ser admitida. Según tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS ). Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas:1ª)en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada;2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y3ª)con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad.

En el caso de litis, aplicando tales reglas, la valoración de la prueba realizada en la instancia no puede ser objeto de censura, dado que la Magistrada a quo se limita a efectuar una elección, la de fijar el cuadro clínico residual de la actora tomando el Dictamen del E.V.I.; y lo cierto es que, respecto de las dolencias no se discrepa (artrosis en manos, coxartrosis e hipoacusia), siendo el único dato fáctico no contenido en el ordinal de la sentencia la referida a los datos concretos de la pérdida de audición (55% en OD Y 44 % en OI)y que porta prótesis auditivas con buena adaptación, que se afirma sin embargo ya con carácter fáctico en el Fundamento segundo. El resto de los extremos que se pretende incluir son conclusivo-valorativos, impropios del relato fáctico y que, en su caso, deben valorarse en sede jurídica.

QUINTO:A continuación, solicita el recurrente la adición de un nuevo ordinal, que habrá de incluirse entre los Declarados Probados con el ordinal TERCERO, que rece:

'EN SU PUESTO DE TRABAJO COMO ALBAÑIL, OFICIAL DE SEGUNDA, TIENE QUE ORGANIZAR, A SU NIVEL, Y EJECUTAR TRABAJOS DE ALBAÑILERÍA, CARPINTERÍA DE ARMAR, FERRALLADO,HORMIGONADO, INSTALACIÓN DE PAVIMENTOS, IMPERMEABILIZACIÓN, ELECTRICIDAD, ENLUCIDOS, ENFOSCADOS, PINTURA, COLOCACIÓN DE PLACAS DE ESCAYOLA, ETC.; CONDUCIR VEHÍCULOS Y MAQUINARIA LIGERA PARA EL TRANSPORTE, ARRASTRE Y SUSPENSIÓN DE CARGAS; MANEJAR LOS DIFERENTES EQUIPOS DE TRABAJO, MEDIOS AUXILIARES Y HERRAMIENTAS USADAS EN SU OFICIO O PROFESIÓN; ELABORAR ELEMENTOS DESTINADOS A SU INSTALACIÓN EN LA OBRA.

POR TANTO, SU TRABAJO LE EXIGE EL MANEJO MANUAL, DIARIO, CONTINUO Y CONSTANTE, DE HERRAMIENTAS DEL TRABAJO Y DE MAQUINARIA, ASÍ COMO LA REALIZACIÓN DE REPARACIONES, PERMANECER DE PIE DURANTE UN TIEMPO LARGO, REALIZAR ESFUERZOS DERIVADOS DEL EJERCICIO DE SU ACTIVIDAD, ADOPTAR POSTURAS INCÓMODAS, CARGAR Y COGER PESOS, Y DEMÁS ACTIVIDADES DE SOBRECARGA, ETC.; LAS DOLENCIAS EN MANOS Y CADERAS, DESCRITAS EN EL HECHO SEGUNDO ANTERIOR, LE IMPIDEN LA REALIZACIÓN DE TALES TAREAS.

ASIMISMO, LA MEDICACIÓN QUE LE PRESCRIBEN PARA SUS DOLENCIAS REDUCE SUS FACULTADES DE REACCIÓN Y SUS REFLEJOS.

LAS LIMITACIONES FÍSICAS DE MANOS Y CADERAS QUE SUFRE, HACEN MÁS GRAVOSO QUE PARA SUS COMPAÑEROS EL DESEMPEÑO DE SU TRABAJO.

SU TRABAJO REQUIERE DE CONTINUAS EXIGENCIAS AUDITIVAS, PUES RECIBE Y EJECUTA ÓRDENES, Y SU TRABAJO SE DESARROLLA EN UN AMBIENTE CONTINUO DE RUIDOS FUERTES Y CONSTANTES POR EL PASO, CIRCULACIÓN Y USO DE VEHÍCULOS, CAMIONES, MAQUINARIA PESADA Y LIGERA, Y POR LA UTILIZACIÓN CONTINUA DE MAQUINARIA RUIDOSA, YA QUE HA DE REALIZAR SU TRABAJO EN AMBIENTES INTERIORES Y EXTERIORES, Y ÉL MISMO HA DE UTILIZAR MARTILLOS, TALADRADORAS, HORMIGONERAS, EXCAVADORAS, HORMIGONERAS, MÁQUINAS DE CORTAR PIEDRA, HIERRO, MADERA, BALDOSAS, ETC. CON LOS LÓGICOS RUIDOS INTENSOS QUE GENERAN, Y DEMÁS RUIDOS QUE GENEREN OTROS TRABAJADORES EN LAS OBRAS; DIFICULTANDO O IMPIDIENDO LA CORRECTA RECEPCIÓN DE LAS ÓRDENES Y SU EJECUCIÓN.

NECESITA PORTAR LOS AUDÍFONOS PARA CORREGIR SUS PÉRDIDAS A UDITIVAS, PERO DEBIDO A LA AMPLIFICACIÓN DE LOS SONIDOS QUE LOS MISMOS LE PRODUCEN, NO PUEDE UTILIZARLOS EN SU TRABAJO DEBIDO AL AMBIENTE RUIDOSO DEL MISMO, QUE ES EL QUE LE HA CAUSADO LAS PÉRDIDAS AUDITIVAS QUE PADECE; Y ADEMÁS LA CONTINUACIÓN EN SU TRABAJO SUPONE UNA AGRAVACIÓN DE TALES PÉRDIDAS A UDITIVAS; Y DEBIENDO PORTAR CASCO EN SU TRABAJO SU TRABAJO, SIN PODER PORTAR LOS AUDÍFONOS, SU AUDICIÓN SE REDUCE MUCHO MÁS.

POR TANTO, EN TALES CONDICIONES, NO PUEDE DESEMPEÑAR SU TRABAJO DE FORMA CORRECTA Y ADECUADA, NI PUEDE HACERLO EN CONDICIONES DE SEGURIDAD, PUES EN TAL AMBIENTE, NO PUEDE PERCIBIR CORRECTAMENTE LAS ÓRDENES, AVISOS, Y RESPONDER ADECUADAMENTE A LOS MISMOS, NI AL PASO DE VEHÍCULOS O MAQUINARIA.

LA CONTINUACIÓN EN EL EJERCICIO DE TAL TRABAJO IMPLICA QUE SUS PÉRDIDAS AUDITIVAS SE AGRAVEN AÚN MÁS PUDIENDO ALCANZAR UNA SORDERA TOTAL

POR TANTO, SUS DOLENCIAS, JUNTO CON EL RUIDO PROPIO DE SU AMBIENTE DE TRABAJO, LA IMPOSIBILIDAD DE UTILIZAR LOS AUDIFONOS, LA NECESIDAD DE USAR CASCO, Y LOS EFECTOS DE SU MEDICACIÓN, SUPONEN UN PELIGRO PARA SU SALUD Y SU VIDA EN EL DESARROLLO DE SU ACTIVIDAD LABORAL, HACIENDO MÁS GRA VOSO QUE PARA SUS COMPAÑEROS TAL DESEMPEÑO'.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2015 (Recurso: 257/2014 ), con cita de las de 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) '... el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes...', recordando que '...Reiterada jurisprudencia viene exigiendo, para que el motivo prospere:

Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical... Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

Quien invoque el motivo ha de precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento...'.

Y que no se '... permite la inclusión en los autos de datos que convengan a la postura procesal de la parte, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Esa consolidada jurisprudencia aparece en innumerables sentencias, como las de 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 )...'.

Conforme a tal doctrina, el motivo revisorio ha de fracasar, pues el primer párrafo se funda en el Convenio de Construcción, que tiene carácter de norma y por lo tanto, susceptible de aplicación sin que conste en el relato de hechos; y el resto es una mera deducción y valoración argumentativa subjetiva de la parte, incluyendo conceptos predeterminantes del fallo, impropia además del relato fáctico

SEXTO:Al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS , considera infringidos los artículos 136 , 137 y 138 del Real Decreto Legislativo 1/1.994 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como el artículo 12 de la Orden de 15-4-69, sosteniendo que su situación es la propia de IP Total para su profesión habitual o en todo caso de IP Parcial.

Procede ante todo resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada -actualmente, aún básicamente el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley de 15-7-97, hasta que no se apruebe su desarrollo reglamentario y en tanto no había entrado en vigor el Texto de 2015-, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134,1 LGSS de 20-6- 94). Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a)Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante (STS de 23-11- 2000).

b)Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-89 , 27-11-91 o de 9-4-92 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000 ).

c)Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95 o de 23- 6-05), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( SSTS 27-1-97 o de 4-3-13 , entre otras).

d)Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado ( STC nº 205, de 15-12-2.011 ). Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

e)Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

f)Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92 , 5-11-93 , 22-2-94 , 25-4-95 , 14-3-96 o 26-5-96 ).

Con respecto a la protección de su integridad física, cobra especial relieve si debe apreciarse que su hipoacusia tiene carácter ocupacional, y por ello no solo deba presumirse que entre el ambiente sonoro en que se hubiera desarrollado la prestación de servicios y la disminución de la capacidad auditiva existe un nexo causal, sino también presumirse que el ejercicio del mismo pueda empeorar su patología, argumentándose al respecto que lleva muchos años trabajando en la construcción.

La enfermedad profesional se define en el art. 116 de la LGSS como 'la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'.

La lista de enfermedades profesionales, aprobada por RD 1299/2006 causadas por agentes físicos se incluyen las hipoacusias o sorderas provocadas por el ruido (grupo 2, agente A), cuando se trate de 'Sordera profesional de tipo neurosensorial, frecuencias de 3 a 6 KHz, bilateral, simétrica e irreversible' siempre que esté relacionada con 'Trabajos que exponen a ruidos continuos cuyo nivel sonoro equivalente (según legislación vigente) sea igual o superior a 80 decibelios A, especialmente:....' trabajos en obras públicas (rutas, construcciones, etc) efectuadas con máquinas ruidosas como las bulldozers, excavadoras, palas mecánicas, etc'.

Pues bien, en este caso ni se proporcionan suficientes datos frecuenciales para definir la sordera como profesional, ni se acredita que el actor trabaje o haya trabajado en ambiente sonoro al menos de 80 decibelios A, ni que su trabajo haya sido en 'construcción pública', siendo su categoría de albañil propia de la construcción civil o privada.

En consecuencia, no constando acreditados los elementos básicos exigidos por la norma para la consideración de la hipoacusia como enfermedad profesional, tampoco podemos concluir que la permanencia en el trabajo suponga un riesgo esencial de agravación, debiendo así analizarse únicamente las limitaciones funcionales que presenta.

SÉPTIMO:La incapacidad permanente total se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, a la limitación que ellos generan en cuanto a impedimentos reales, esto es, susceptibles de determinación objetiva y suficientes para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como cierta o a largo plazo. En definitiva, la incapacidad permanente total es aquella situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable.

Por su parte, la incapacidad permanente parcial para el trabajo habitual ( art. 137.3 Ley General de la Seguridad Social ) se define como aquella que ocasiona al beneficiario una disminución no inferior al 33% en un rendimiento normal para su profesión habitual, y la jurisprudencia ha señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero (RJ 198/784 ) y 30 de junio de 1987 (RJ 1987680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo Sentencias de 9 de octubre de 1975 [RTC 1975/229 ], 18 de mayo de 1977 [RTC1977/820 ], 26 de enero de 1978 [RTC 1978/35 ] y 20 de mayo de 1980 [RTC 1980/985])-, que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que viene siguiendo esta Sala.

Pues bien, a la vista de las dolencias que presenta el actor, sustancialmente una artrosis en manos con afectación de articulaciones interfalángicas distales, sin datos de inflamación y con manos funcionalmente útiles pese a las limitaciones de extensión (garra puño y pinza); una coxoartrosis bilateral incipiente con deambulación estable, sin apoyos y limitación a últimos grados de abducción y rotaciones en cadera derecha, y cadera izquierda sin restricciones, debe coincidirse que el recurrente no está limitado de manera sensible para llevar a cabo las tareas propias de albañil, salvo en periodos álgidos, propios de la protección de IT.

En cuanto a su déficit auditivo tampoco le impide realizar las tareas de albañilería, no siendo actividad en la que predomine la necesidad de especial agudeza auditiva, y que puede realizar dicha actividad con el uso de audífonos (lo que no impide la utilización de EPIs, sea el casco o, si fuere necesario, protectores auditivos), a lo que cabe añadir que como criterio orientativo a seguir, que el Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 establecía que solo la sordera absoluta, entendiendo por tal las de los dos oídos, es la que permite acceder a la situación de incapacidad permanente total en profesiones que requieren la comunicación con los clientes que no es el caso, por lo que conserva la aptitud para el desempeño de tareas que no requieran de una permanente recepción de órdenes verbales y que se presten de manera rutinaria y repetitiva, como es el caso de litis.

Lo anterior nos lleva a concluir que, siendo la actual protección de nuestro Sistema de protección invalidante, de índole teórica y profesional, no puede concluirse que se encuentre impedido para el desempeño, en términos de normalidad, de las tarea propias de su trabajo habitual, que es como se define en el artículo 137,4 de la Ley General de la Seguridad Social , la situación totalmente incapacitante postulada como pretensión principal. Y sin que se pueda considerar, tampoco, que se incrementen los riesgos o penosidad que por su especial intensidad pueda equipararse a una limitación en el rendimiento de su trabajo, de un mínimo del 33%. Debiendo así entenderse que, sin perjuicio de lo que una eventual evolución regresiva ulterior pudiera dar lugar a una revisión de su situación, se debe considerar que, en este momento, no se encuentra incapacitado en grado alguno para su trabajo habitual, con lo que ha de desestimarse también este motivo, y con ello, el recurso en su totalidad; con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia objeto del mismo, que no incurrió en la infracción normativa denunciada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Basilio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 4 de Pontevedra, de fecha 1 de diciembre de 2015 , en autos 151/2015 sobre Incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional o subsidiariamente, común; y, en consecuencia, confirmamos la indicada sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.