Sentencia SOCIAL Nº 5809/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4241/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0003358

EL

Recurso de Suplicación: 4241/2019

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 2 de diciembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5809/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Hipolito frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Terrassa de fecha 15 de marzo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 526/2018 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y UTE CONSTRUCCIONES BRIANS 2 (DRAGADOS, S.A.). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. María Elena Paramio Montón.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 2019, que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Hipolito contra MUTUA ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), UTE CONSTRUCCIONES BRIANS 2 Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), confirmando las resoluciones administrativas impugnadas y absolviendo a MUTUA ASEPEYO y al resto de codemandados de los pedimentos en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.- D. Hipolito, nacido el NUM000.1958, de profesión habitual gruísta, sufrió accidente de trabajo el 25.8.2005, con diagnóstico de fractura del calcáneo izquierdo e IQ mediante artrodesis subastragalina, primero y posterior artrodesis de tobillo izquierdo con impotencia funcional y limitación severa del funcionalismo de dicho tobillo. Mediante resolución del INSS de 14.3.2018, tras dictamen de ICAM de fecha 6.2.2018 (diagnóstico, antecedentes de fractura del calcáneo izquierdo e IQ mediante artrodesis subastragalina con evolución desfavorable con nueva reintervenciónartrodesis de tobillo izquierdo con impotencia funcional y limitación severa del funcionalismo de dicho tobillo, con presunción de IP para trabajos que requieran bipedestación y/o deambulación prolongada y por terrenos irregulares -limitación ésta en la que coincide la pericial del Dr. Leon-), se

desestimó la petición de reconocimiento de grado de IP formulada el 5.1.2018

(folios nº 7 reverso, 12 reverso a 29 y 81 a 100).

2º.- La base reguladora anual de la prestación, para el caso de que sea estimada la demanda, asciende a 33.045,24 € para la IPT y, para la IPP parcial, asciende la BR mensual a 2.873,51 € (hecho conforme).

3º.- El 25.5.2007, se declaró al actor afecto de IP total derivada de AT, siendo confirmado dicho grado por SJS nº 24 de Barcelona de 7.2.2008 y revocado por STSJ Cataluña de 5.6.2009, que declaró al actor afecto de LPNI.

El 17.3.2014, se declaró al actor afecto del grado de IP total, siendo revocado el mismo por SJS nº 28 de Barcelona de 5.10.2015, confirmada por STSJ Cataluña de 23.5.2016, que reconoce únicamente, como en la anterior resolución, LPNI al actor (folios nº 35 a 41, 102 a 106 y 112 a 132).

4º.- Interpuesta reclamación previa el 4.5.2018, fue desestimada por resolución de 14.9.2018 (folios nº 8 y 29 reverso a 32).

5º.- El demandante presenta el siguiente diagnóstico: antecedentes de fractura del calcáneo izquierdo e IQ mediante artrodesis subastragalina con evolución desfavorable con nueva reintervención artrodesis de tobillo izquierdo con impotencia funcional y limitación del funcionalismo de dicho tobillo -triple artrodesis que lo fija a 90º de flexoextensión y a 5º de desviación vara del pie, a 10.6.2017-, sin precisar de bastón inglés y con deambulación correcta, aunque presente cojera (folios nº 81 a 83, 93, 94, 96 y 159 a 164).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Mutua Asepeyo, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Como motivo de censura jurídica formulado conforme al art.193. c) LRJS, denuncia el recurrente la infracción por inaplicación de los artículos 194.4 y, subsidiariamente, 194.3 de la LGSS en relación con la disposición transitoria vigésima sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015; bàsicamente, al no haberlo declarado la sentencia en incapacidad permanente total, ni parcial, derivada del accidente de trabajo, para su profesión habitual de gruista, lo que se infiere atendiendo a los hechos probados invariados y al fundamento de derecho tercero, no pudiendo mantenerse la práctica totalidad de la jornada en bipedestación y deambulando por la obra y, subsidiariamente, por condicionar sus lesiones una merma superior al 33% de la regular, sin impedir completamente la realización de las tareas fundamentales.

La Mutua demandada, se opone al citado motivo, alegando que el juez ha analizado en el fundamento de derecho tercero las sucesivas sentencias recaídas, coligiendo que la calificación de LPNI es correcta, conforme al criterio establecido por esta Sala, en S. de 5-6-09 y de 23-5-16; sin que la agravación postulada sea suficiente para el grado solicitado, por no suponerle una limitación superior al 33% para su profesión habitual; solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 193.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El artículo 194.4 de la LGSS aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015 define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Y el artículo 194, apartado 3, de la LGSS aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015 describe la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, como la que 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 %, en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación con la anterior normativa, ha puesto de relieve en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989; así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación'( SSTS de 2 de julio de 2012, 10 de octubre de 2011 y 3 de mayo de 2012, que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2003, 28 de febrero de 2005, 27 de abril de 2005, 23 de febrero de 2006, 10 de junio de 2008, y 25 de marzo de 2009-).

Y ha reiterado que a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad del trabajador ( STS de 25 de marzo de 2.009), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente pueda rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta ( SSTS de 29 de enero y 30 de junio de 1987, 9 de diciembre de 1.993, 14 de marzo de 1994, y 23 de enero de 2002, y sentencias de esta Sala del TSJC de 23 de junio de 2011, 21 y 23 de febrero de 2012, entre otras);

Expuesta la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, y partiendo del inmodificado relato fáctico de la sentencia combatida, por reproducido por obrar en los antecedentes de hecho de esta resolución, y del que destacamos el contenido del HP 1º con su profesión habitual de gruista y el diagnóstico derivado del accidente de trabajo de 25-8-05, por reproducido, y el diagnóstico que presenta descrito en el HP5º de la sentencia, y teniendo en cuenta las tareas y los requerimientos propios de la profesión habitual de gruista, que refiere el juez a quo en la fundamentación de la sentencia y no controvertidos (FD3º), y que le exigen el 'mantenerse en bipedestación durante casi toda la jornada laboral y deambular por toda la obra y coordinar las acciones de control de la grúa con el seguimiento visual de la carga, asegurando que el transporte se realiza correctamente'; dicho cuadro secuelar le supone la incapacidad permanente total cualificada demandada, pues la impotencia funcional y la limitación del funcionalismo del tobillo izquierdo que le produce la triple artrodesis practicada, que lo fija a 90º de flexoextensión y a 5º de desviación vara del pie, a 10-6-17, sin precisar bastón inglés y con deambulación correcta, aunque presenta cojera (HP5º), le impiden el correcto desempeño de las fundamentales tareas de la misma, referidas por el juzgador en dicho fundamento jurídico, en cuanto que le limitan para trabajos que requieran bipedestación y/o deambulación prolongada y por terrenos irregulares (afirmación con valor fáctica contenida en el mismo fundamento).

Así pues, en la actualidad y con diferencia a las anteriores secuelas valoradas por esta Sala en las sentencias referidas, la limitación del funcionalismo del tobillo izquierdo es severa, en cuanto que tiene abolida la flexo-extensión de tobillo izquierdo, y ello le impide mantenerse en bipedestación durante casi toda la jornada laboral y deambular por toda la obra, que como tal obra, implica lógicamente hacerlo por terrenos irregulares; presentando una mayor limitación funcional que la anteriormente valorada por la Sala (S. de 5-6-09, que calificaba sus lesiones de LPNI sujeta a baremo, por una limitación de la movilidad global de la articulación tibio-peronéo-astragalina del tobillo izquierdo por artrodesis, similar a la 56% sufrida con el accidente, con buena movilidad en la flexión y extensión y casi nula en la eversión-inversión que no le impedía total, ni parcialmente las principales tareas de su profesión de gruista; criterio que mantuvo posteriormente la S. de 23- 5-16), por lo que concurre una variación trascendente del cuadro secular previo, que permita cambiar el criterio anteriormente seguido en dichas sentencias, y declararlo en la situación pretendida de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, ex art. 194.4 del TRLGSS, y a ello se une la edad de mayor de 55 años (nacido en NUM000-1958, HP1º), así como la dificultad de encontrar nuevo empleo, por lo que procede conceder el incremento del 20% respecto del de 55% de la base reguladora de la prestación reconocida (de 33.045,24 euros anuales, HP2º), según lo previsto en el art.196.2 del TRLGSS.

En consecuencia, se estimará el recurso de suplicación interpuesto, con revocación de la sentencia recurrida. Sin costas (art. 235.1 de la misma norma).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por Don Hipolito y, en consecuencia, revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Terrassa, de 15 de marzo de 2019, en autos 526/2018, declarando al mismo afecto de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, y su derecho al percibo de una pensión equivalente al 75% de la base reguladora de 33.045,24 euros anuales, con efectos desde el 6-2-18, más mejoras y revalorizaciones que procedan, condenando a la MUTUA ASEPEYO a estar y pasar por tal declaración y al abono de la referida pensión, sin perjuicio de las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, y con absolución de la empresa UTE CONSTRUCCIONES BRIANS 2 (DRAGADOS,S.A.). Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.