Sentencia Social Nº 581/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 500/2009 de 01 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00581/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100521, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000500 /2009

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: Roque

Recurrido/s: FREMAP, INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD S , Adela

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ de DEMANDA 0000359 /2008

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a uno de Diciembre de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº581/09

En el RECURSO SUPLICACIÓN 500/2009, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSÉ CARLOS PÉREZ LÓPEZ, en nombre y representación de D. Roque , contra la sentencia de fecha 15/4/09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en sus autos número 359/2008, seguidos a instancia del recurrente frente a FREMAP, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DOÑA Adela , parte demandada, en reclamación por OTROS DERECHOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1.- El trabajador Don Roque nacido el 14/6/1946 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa Adela , con una antigüedad 3/9/003, categoría profesional de portería de servicios 2.- El trabajador sufrió un accidente de trabajo con fecha 26/12/2006. 3.- En virtud de resolución de fecha 30/1/2008 se reconoció al trabajador en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, imputando el pago de la pensión a la Mutua FREMAP en la cuantía de 964,21 euros por 24 mensualidades haciendo un total de 23.141,04 euros. Frente a dicha resolución interpuso recurso la Mutua siendo estimando parcialmente por Resolución de fecha 2/4/2008 por la que se fija la indemnización a percibir en 19.651,68 euros. 4.- El trabajador ha percibido como retribución fija, la parte proporcional de pagas extras y bolsa de vacaciones y como retribuciones variables, la prima incentivo."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:"Que desestimando la demanda formulada por D. Roque contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DOÑA Adela y MUTUA FREMAP debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la misma".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso objeto de impugnación por la Mutua codemandada.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28/9/09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El trabajador recurrente en suplicación sufrió accidente de trabajo causando la baja laboral, siendo la tenida en consideración la acaecida en el mes de octubre de 2007, teniendo la empresa para la que prestaba servicios asegurado el indicado riesgo con la Mutua FREMAP. Mediante resolución de fecha 30 de enero de 2008, de la Dirección Provincial del INSS fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial, con derecho a percibir con cargo a la referida Mutua la cantidad alzada bruta de 23.141,04 euros., calculada con arreglo a una base reguladora de 964,21 euros multiplicada por veinticuatro mensualidades, teniendo en cuenta lo percibido por el actor en el mes de septiembre de 2007, mes anterior a la baja laboral, en la que se incluyó íntegramente la cantidad que aquél percibió en dicha mensualidad por incentivos, concepto y cantidad que no aparece en las mensualidades anteriores, al menos en las que han sido incorporadas en autos correspondientes a los meses de junio, julio y agosto de 2007, lo que hace afirmar a la Magistrada de instancia en el hecho probado cuarto que la prima de incentivo se abonaba como retribución variable. Frente a la indicada resolución interpuso la Entidad Colaboradora de la Seguridad Social reclamación previa, que le fue estimada parcialmente por Resolución de la gestora de 2 de abril de 2008, por la que se fija la indemnización a percibir en 19.651,68 euros. Ante ello el trabajador, considerando que la base reguladora se había calculado de manera errónea, interpuso demanda para que aquélla se fijase en la inicialmente reconocida por el INSS, por entender que la prima de incentivos percibida en el mes de septiembre de 2007 ha de computarse en su integridad, por devengarse de forma mensual. La sentencia de instancia, partiendo de que la prima incentivos sólo se abona en la nómina de septiembre de 2007 y no puede computarse de forma mensual por no ser habitual su devengo, desestima la demanda deducida por el beneficiario del sistema público de Seguridad Social, y frente a dicha decisión se alza el trabajador interponiendo el presente recurso de suplicación.

SEGUNDO: En un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la nulidad de la resolución recurrida por incurrir en el vicio de incongruencia omisiva, con cita de los artículos 97.2 de la LPL y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al considerar que la sentencia no resuelve todas las cuestiones planteadas por las partes en el litigio, por no declarar cuál es la base reguladora objeto del proceso, dentro de los hechos probados, para el cálculo de la indemnización de la incapacidad permanente parcial que le fue reconocida al trabajador y tampoco fija cual es el salario en su versión de retribución fija y variable, prima de incentivos y pagas extraordinarias, considerando que tampoco se extrae ello de los fundamentos de derecho. Con ello llega a la conclusión de que la sentencia ha de ser anulada por desconocer la base reguladora que el Juzgador estima probada para el cálculo de la indemnización solicitada, por aplicación de los artículos 240 .2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con lo dispuesto en el artículo 227.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Si tomamos en consideración el planteamiento de la cuestión litigiosa que hemos expuesto en el fundamento de derecho primero de la presente resolución es claro que la cuestión que plantea el recurrente ha de resolverse en forma negativa para sus intereses, y con ella lo que pretende en el motivo segundo de recurso, en el que con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal "el actor había percibido en concepto de salario la cantidad de 964,21 euros en el mes de septiembre de 2007 siendo ésta la base reguladora de la IPP", adición que intenta sustentar en el documento número 1 que dice se aportó en el mismo acto de juicio, consistente en la nómina del mes de septiembre de 2007. Ello es así, el destino fatal de ambos motivos, por cuanto que lo que pretende el demandante en su demanda es simplemente que se le reconozca la base reguladora inicialmente declarada por el INSS, correspondiente a la cuantía que dice no consta en la sentencia recurrida, a cuyo fin baste examinar el hecho probado tercero de la resolución impugnada y el fundamento de derecho segundo de la misma, siendo que lo único que se discute es el tratamiento de la cantidad percibida por "prima incentivos" en la mensualidad indicada. Es decir, se debate una cuestión jurídica que no fáctica, tal y como hemos expuesto en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, sin que podemos tachar en modo alguno de incongruente la recurrida. Y es más, sin acudimos a la mera formalidad, en modo alguno podemos hacer constar lo que pretende, pues la "base reguladora" es un concepto jurídico, que en principio no ha de tener acceso al relato fáctico. En principio, la determinación del importe de la base reguladora de una prestación de Incapacidad Permanente, no constituye en absoluto un hecho, sino que se trata de una cuestión jurídica que exige, para su estudio y decisión, el examen, la aplicación o la interpretación de las oportunas normas legales que regulen la materia, de manera que integrando la fijación de la base reguladora un concepto de derecho, como tal no tiene por qué figurar en la narración fáctica, donde únicamente deben reflejarse los datos fácticos o extremos de hecho necesarios para obtener la conclusión final pertinente, siendo los fundamentos jurídicos el lugar adecuado para su colocación y debate. En consecuencia, la circunstancia de que en la declaración de hechos probados de la resolución debatida se pudiera haber incluido indebidamente la cuantificación de la base reguladora habría de dar lugar a tenerla por no puesta, y en el supuesto examinado con mayor razón, pues lo que pretende el recurrente en la revisión fáctica es que adelantemos el fallo de la resolución, resolviendo en dicho lugar inadecuado que la base reguladora que sostiene es la ajustada a derecho.

TERCERO: En el tercer motivo, el disconforme, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , propone a la Sala el examen de la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, denunciando la infracción de lo dispuesto en el artículo 12.2.b) de la Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez del Régimen General de la Seguridad Social en relación con los artículos 58 y 62.2 del Decreto de 22 de junio de 1956 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Legislación en materia de Accidentes de Trabajo. Razona la pertinencia del motivo en que si según el Reglamento de Accidentes de Trabajo la base reguladora derivada de tal contingencia ha de fijarse de acuerdo con el salario real del trabajador al tiempo de sobrevenir el hecho causante, en este caso el mes anterior a la baja, la base reguladora ha de ser la tenida en cuenta en principio por el INSS, 964,21 euro, según consta del propio modo en el recibo de salarios correspondiente al mes de septiembre de 2007. Y del propio modo mantiene que para el cálculo de la indemnización a tanto alzado que conlleva el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial, ha de computarse la prima incentivo de 156,36 euros por ser una retribución mensual y no diaria, originado su exclusión la vulneración de los artículos 9 y 13.2 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , citando a tal efecto las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2004 y 9 de julio del mismo año, a la que podemos añadir la de 14 de diciembre de 1999 .

Al respecto, siguiendo la doctrina que invoca del Alto Tribunal, sentencia de 9 de julio de 2003 , en efecto "el artículo 13 dice que la base reguladora de que depende el subsidio por incapacidad temporal resulta de manejar un doble criterio, según la naturaleza de la retribución que a su vez haya servido para determinar la base de cotización. El número 1º contiene una regla general, de mensualizacion, que se aplica a cualesquiera retribuciones que en el mes anterior a la baja fueren computables para cotizar, según la contingencia de que se trate. Y el número 4º formula una regla especial, de anualización, cuando en la base de cotización aparecen las pagas extraordinarias, los conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual, y aquellos otros que no tengan carácter periódico.

Se trata entonces de determinar el alcance de las previsiones del número 4º del referido precepto, proyectadas sobre devengos como los que se contempla en la sentencia hoy recurrida y en la de contraste y determinar si han de fijarse en términos anuales, o por el contrario, ha de tenerse en cuenta el importe percibido en el último mes anterior a la incapacidad temporal, y sobre ello debe decirse que esta Sala ya ha unificado la doctrina en la sentencia a que antes nos referimos de 14 de diciembre de 1999 , en el sentido de que estos pluses o incentivos vinculados a la actividad que se perciben en cuantía muy variable, tienen la condición de periódicos, pues esa periodicidad se refiere al devengo, no a la cuantía del mismo. Por otra parte, aunque no se perciban todos los meses su naturaleza no cambia, pues por su propia razón de ser y vinculación a la productividad, cuando ésta resulta inferior a los umbrales previstos para su devengo ninguna cantidad se abonará al trabajador. De esta forma, en nuestra sentencia se viene a afirmar que "... aparte las pagas extraordinarias, que para nada juegan aquí, lo retenido por el repetido artículo 13, punto cuarto , son los "conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual" o aquellos otros que "no tengan carácter periódico". A ellos solamente se aplica el criterio del promedio anual".

Pero viene a resultar que en el supuesto examinado, y no otra cosa consta por no aportar prueba de clase alguna, a diferencia de los supuestos de hecho que resuelve el Tribunal Supremo en las sentencias citadas, la prima debatida sólo se ha percibido en septiembre de 2007 , con lo que mal podemos decir que dicho concepto tenga carácter periódico, pues si bien se ha percibido un mes, no estamos ante un supuesto en el no deba jugar la mayor o menor cuantía real devengada cada mes, o en que no exista ocasionalmente, según los resultados productivos conseguidos en cada momento, sino que lo que ha existido es ocasionalmente ese abono, que accidentalmente ha coincidido con el mes anterior a la baja. Esa es la diferencia con lo resuelto por el Alto Tribunal, el cual en la sentencia citada de 9 de julio de 2004 analiza el periodo de un año, septiembre de 1997 a agosto de 1998, periodo en el cual percibió cantidades mensuales, si bien variables, siendo que ocasionalmente, en tres mensualidades, no se le abonó cantidad alguna. Lo propio ocurre en la de 14 de diciembre de 1999, siendo que la de 29 de abril de 2004 resuelve un supuesto diverso, para aquellos casos que el salario se percibe por días, que no resulta relevante para la cuestión planteada.

En consecuencia, y teniendo en cuenta que la prima incentivo no podemos calificarla como un concepto salarial periódico, por las razones expuestas, hemos de aplicar a la indicada prima la excepción contemplada en la regla cuarta del artículo 13 citado, el criterio del promedio anual, procediendo, por ello, la confirmación de la resolución de instancia previa la desestimación del recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Roque , contra la sentencia de fecha 15/4/09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en sus autos número 359 /2008, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DOÑA Adela y MUTUA FREMAP, sobre OTROS DERECHOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE 1131 AVDA. ESPAÑA CÁCERES CACERES, del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.