Sentencia Social Nº 581/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 568/2014 de 29 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000581/2014

En Santander, a 29 de julio de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Genoveva contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Genoveva , siendo demandados Azvase, S.L., y Azvase Torrelavega, S.L., sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14 de abril de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Dª. Genoveva viene prestando servicios para la unidad empresarial formada por Azvase, S.L., y Azvase Torrelavega, S.L. -sector servicios sociales municipales adjudicados por contrata- , teniendo reconocida una antigüedad de 1-10-99, la categoría profesional de Auxiliar y un salario de 36,03 €/día en cómputo anual. (No controvertido)

2º.- El día 15-11-13 la empresa entregó a la actora la siguiente carta por despido disciplinario, con efectos del mismo día:

'Por medio del presente escrito y de conformidad a lo establecido en el artículo 55.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , la Dirección de la empresa ha decidido proceder a imponerle la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO con efectos desde el día de hoy.

En concreto, los hechos en que se sustenta la presente decisión y que motivan su despido por causas disciplinarias son los que se relacionan a continuación:

-Con fecha 7 de octubre pasado, hemos recibido una queja verbal de los servicios sociales con respecto al incumplimiento de su horario y de las tareas que Ud. Realiza en el domicilio de la Avenida Besaya nº 23-2ºb.

-Con fecha 10 de octubre hemos recibido un escrito del hijo de la usuaria domiciliada en Bº Mies de Vega nº 2, en el cual solicita el cambio de la trabajadora de ayuda a domicilio por incumplimiento de horario, ya que Ud. Llega media hora tarde a su servicio y no recupera esa media hora saliendo más tarde. Asimismo exigió a dicha usuaria que debiera permitirle ducharse en el domicilio cuando hacía calor y que debía darle la comida.

-Con fecha 25 de octubre pasado hemos recibido un escrito de un familiar de la usuaria con domicilio en la calle Julio Ruíz de Salazar, nº 20, por el cual nos comunica que Ud. Se personó a trabajar el día 14 de octubre pasado a las 10.30 h. A.M., cuando su horario de entrada es a las 11.00 h. A.M.,

A las 11,15 H. de ese mismo día, abandonó el domicilio después de recibir una llamada, según su versión era de la guardería para ir a recoger a su hijo porque tenía fiebre. Hecho que no comunicó a coordinación. Y cuando éstos se pusieron en contacto con Ud. Les dijo que estaba comprando el pan para la usuaria, hecho totalmente falso. A las 11.30 h. volvió al domicilio de la usuaria y reprendió a ésta por avisar a coordinación de su ausencia.

Así mismo se refleja en el escrito que con respecto a las hojas de tareas, Ud. Incumple las bases en ella estipuladas, y que además han observado que les faltan objetos y dinero.

-con fecha 10 de octubre pasado desde coordinación se han puesto en contacto con un familiar del usuario con domicilio en la calle Rio Pas nº 4-Bajo 2 para informarle de la usuaria que la sustituiría durante sus vacaciones, a lo que dicho familiar comunica que el usuario está ingresado desde el 3 de octubre. Hecho que Ud. No comunicó en ningún momento.

Los hechos anteriormente descritos constituyen, por su parte un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones como trabajador, encontrándose tipificada dicha conducta en ' VI Convenio Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal', y por tanto según el artículo 59 del citado convenio considerándose justa causa de despido la falta de disciplina en el trabajo, exigiendo y aceptando beneficios económicos de las personas usuarias del servicio, el abandono de su puesto de trabajo sin causa justificada, así como las faltas repetidas de puntualidad.

Atentamente y rogándole firme el duplicado a efectos de recibí y constancia.'. (F.6)

3º.- En fecha 21-11-13 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 2-12-13, con resultado SIN AVENENCIA. (F.5)

4º.- El día 14-10-13 la actora se personó a trabajar en el domicilio de la calle Julio Ruiz de Salazar nº20 a las 10:30 h. -en lugar de a las 11:00 h.-, marchándose a las 11:15 h. diciendo que tenía al hijo enfermo. Puesto en conocimiento por la usuaria este extremo a la empresa, la coordinadora de la empresa se puso en contacto telefónico con la actora, la cual le indicó que estaba comprando el pan para la usuaria. Tras ello regresó, sin el pan, y recriminó a la usuaria el que hubiera avisado a la coordinadora. (Testifical Sra. Paula )

5º.- El día 10-10-13 la coordinadora de la empresa se intentó poner en contacto con la persona usuaria del domicilio de la calle Río Pas nº4 bajo 2 para comunicar el nombre de la sustituta por vacaciones, momento en que se enteró que la persona usuaria estaba ingresada desde el día 3-10-13, y que la actora no hacía ningún trabajo. La consecuencia de esto es que la empresa habría facturado al Ayuntamiento unos servicios no realizados, además de no haber podido reubicar otro servicio a la actora. (No controvertido)

TERCERO.- En dicha sentencia se dicto el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimar la demanda interpuesta por Dª Genoveva contra la unidad empresarial formada por Azvase, S.L., y Azvase Torrelavega, S.L., y declarando procedente el despido acaecido el día 15-11-13, absolver a la parte demandada, convalidando la extinción de la relación laboral llevada a cabo sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación'.

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social número Cinco de Santander, de 14 de abril de 2014 , declara la procedencia del despido de la actora Dª Genoveva , acordado por la empresa el día 15 de noviembre de 2013, al entender que con la conducta del día 10 de noviembre de dicho año incurrió en fraude y, en cuanto a la del día 14 del mismo mes y año, en un abandono de su puesto de trabajo, con dos agravantes la ocultación de su proceder y la censura a la persona usuaria del servicio 'por haber destapado el embuste'.

Disconforme con dicha resolución judicial recurre en suplicación la trabajadora por medio de cuatro motivos y con correcto encaje procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ; habiendo sido objeto de impugnación por la empleadora.

SEGUNDO.- En los dos primeros motivos del recurso se pide revisar los hechos probados cuarto y quinto, en los siguientes términos:

a)Postula la modificación del ordinal cuarto, interesando hacer constar que se marchó a las 11,15 horas del referido día 14-10-13 'a buscar el pan por orden de la usuaria y del familiar... volviendo a las 11,30 horas con el pan'; y también que la usuaria manifestó a la empresa que se encontraba comprando el pan.

Para justificar dichos datos se remite al documento obrante a los folios 29 y 30 de las actuaciones, en el que se incluye una carta manuscrita de la Sra. Paula fechada el 25-10-2013.

Como reiteradamente ha manifestado esta Sala, la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. Y no es posible admitir la revisión fáctica amparada en una testifical documentada de la Sra. Paula , cuyo testimonio ha servido de fundamento al juzgador de instancia para fundamentar dicho hecho (aun cuando aluda en la fundamentación jurídica al testimonio de Doña. Paula ), por no tener carácter de auténtico documento. En todo caso, la valoración de la prueba en su conjunto y muy especialmente de la testifical, es una prerrogativa del juzgador a quo (ex art. 97.2 LRJS ) ajena a un recurso extraordinario como el de suplicación.

b)Se propone dar una redacción alternativa al quinto hecho probado, adicionando un segundo párrafo que señale: 'Que el aviso de que el usuario se encuentra hospitalizado no corresponde a la trabajadora sino al familiar directo del usuario. No ha resultado probado que la empresa haya facturado al Ayuntamiento unos servicios no realizados, como tampoco ha resultado probado ningún perjuicio ni daño económico para el Ayuntamiento ni para la empresa por facturación indebida'.

No cabe acceder a la revisión pedida por su falta de sustento probatorio. El Convenio Colectivo es una norma jurídica y como tal puede ser valorada sin necesidad de hacer constar sus preceptos en el relato fáctico.

Por otro lado, los hechos negativos, entendiendo por tales los no acaecidos, no tienen virtualidad revisoría, habiéndose manifestado en tal sentido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de junio de 2013 (rec. 15/12 ), con cita de otras anteriores; así en la STS de 19 de febrero de 1991 , se señala que no cabe 'fundar la denuncia de un error de hecho en la denominada alegación de prueba negativa consistente en afirmar que los hechos probados de la sentencia recurrida no lo han sido, pues con ello se desconocen las facultades del juzgador en orden a la valoración de la prueba y los límites que a la revisión del ejercicio de esas facultades impone la naturaleza extraordinaria de este recurso'.

Dejamos, por tanto, inalterado el relato fáctico.

TERCERO.- Con carácter subsidiario y para el caso de no admitir la modificación del quinto hecho probado, interesa el recurrente la supresión total del citado ordinal, en base a que se ha producido una vulneración clara de las reglas generales sobre la carga de la prueba contenida en el art. 217 LEC , al considerar el Juzgador de instancia que debió ser la trabajadora quien avisara a la empresa de la hospitalización del usuario.

El invocado art. 217 de la supletoria LEC preceptúa que '1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia..., el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor..., o las del demandado..., según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones', que '2. Corresponde al actor... la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención', que '3. Incumbe al demandado... la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior ' y, finalmente, que '7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

El motivo debe ser desestimado, no solo como consecuencia directa de no haber prosperado la revisión fáctica pretendida en el motivo segundo del recurso de la actora, sino especialmente porque corresponde a la trabajadora acreditar un hecho extintivo, cuál es, que acudía al domicilio de la usuaria pese a que ésta permaneció hospitalizada. El sentido común nos dice que si una persona está hospitalizada no puede ser ella o los familiares que la están atendiendo, los que comuniquen a la empresa que le proporciona el servicio de atención o ayuda domicilia, su situación y la no necesidad de dicha asistencia, debe ser la trabajadora prestadora del servicio la que informe de tal circunstancia para poder ser reubicada en un servicio distinto mientras pervive el ingreso hospitalario. No se ha producido, en consecuencia, la infracción denunciada.

CUARTO.- En el último motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 59 del VI Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal (BOE de 18 de mayo de 2012), así como de la jurisprudencia, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 .

Considera la recurrente que el despido debe calificarse de improcedente: primero, por razones formales, al no relacionar la carta de despido de manera concreta la tipificación ni calificación o encuadramiento legal que se hace de las supuestas infracciones cometidas por la trabajadora; y segundo, porque no ha existido en la actuación de la actora ningún incumplimiento grave y culpable, conforme a la teoría gradualista.

En cuanto al problema de la concreción de la carta de despido, analizado su contenido (reproducido en el segundo hecho probado), resulta a juicio de esta Sala, suficiente, desde el momento en que pone en conocimiento de la actora las conductas que se le atribuyen de manera clara, suficiente e inequívoca, y consta la voluntad de la empresa de despedir a la trabajadora, con cita de la norma convencional (art. 59 del Convenio); en concreto se dice en la misma: 'por exigir y aceptar beneficios económicos de las personas usuarias, por abandonar el puesto de trabajo, y por faltas repetidas de puntualidad. Y si bien es cierto que no se especifica en qué concreto apartado del precepto convencional se ampara, entendemos -al igual que hace el juzgador de instancia- que no es exigible a la empresa una absoluta y certera calificación jurídica, bastando con que la conducta esté suficientemente informada y encaje en alguno de los tipos que el Convenio Colectivo califica como falta muy grave, sancionable con el despido.

QUINTO.- Pasamos a analizar la segunda cuestión planteada, relativa a si es posible la calificación de la conducta de la actora como un incumplimiento contractual grave y culpable.

Con carácter previo al análisis de las concretas circunstancias de esta litis, debemos examinar la normativa y la interpretación jurisprudencial que se ha vendido realizando sobre los arts. 5 , 20 , 54.1 y 2.d ), 55.3 y 4 y 58 del Estatuto de los Trabajadores y sobre los límites y aplicabilidad de la denominada teoría gradualista a este específico tipo de faltas laborales.

A tal efecto, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 (rec. 2643/09 ), nos recuerda que En el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto 'con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET ), como 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' ( art. 5.c ET ); (...) el trabajador y el empresario 'se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe' ( art. 20.2 ET ), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder ' adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ... ' ( art. 20.3 ET ). En ella también se recuerda que el empresario puede imponer 'la más grave sanción de despido siempre que se base 'en un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art. 54.1 ET ). Si bien 'Estas facultades empresariales está sujetas al control judicial ('La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente ' - art. 58.2 ET )'.

En dicha doctrina se alude a que el principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo. Y a que 'la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe'.

La convalidación de la decisión extintiva por la trasgresión de la buena fe contractual exige, al igual que en los restantes supuestos, la gravedad de la sanción, acumulada a la culpabilidad del trabajador, debiendo subrayarse que en esta causa se puede incurrir, no sólo por dolo o culpa del trabajador, sino que cabe también por negligencia.

Debe atenderse a la falta cometida, aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral.

En el presente supuesto, los hechos que se declaran probados en los ordinales cuarto y quinto son suficientemente expresivos de una conducta grave y culpable de la trabajadora, constitutiva de fraude, deslealtad y una transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, calificada de falta muy grave, sancionable con despido, en el art. 59 C).2 del Convenio de aplicación.

Así, estando a la cronología de los hechos que se dan por acreditados, consta probado que el día 10 de octubre de 2013, la empresa tuvo conocimiento de que la usuaria del servicio social de asistencia a personas dependientes, prestado por la actora en el domicilio de aquella, se encontraba hospitalizada desde el día 3 de dicho mes y año, y que la demandante desde dicha fecha no hacía el trabajo auxiliar que le estaba encomendado, extremo del que tuvo información, previa llamada de la coordinadora de la empresa al domicilio de la usuaria para comunicar el nombre de la sustituta por vacaciones.

Por otra parte, el 14 de octubre de 2014, la trabajadora abandonó su puesto de trabajo antes de la hora prevista, intentó engañar a la empresa afirmando que había salido a comprar el pan, y cuando regresó al domicilio de la usuaria tras haber mantenido una conversación telefónica con la coordinadora, recriminó a aquella 'el que hubiera avisado a la coordinadora'.

A criterio de la Sala estos hechos constituyen faltas muy graves, sancionables con el despido por aplicación del art. 59. C) 2. 'El fraude, la deslealtad la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas', y C) 14. 'La falta de disciplina en el trabajo'.

La primera de las conductas, no acudiendo a su puesto de trabajo en el servicio de ayuda a domicilio, en un supuesto en que la empresa, por no tener un control personal y directo de la trabajadora, desconocía la hospitalización de la persona usuaria, extremo que no fue comunicado por la actora, unido a su actuación del día 14, de abandonar antes de la hora prevista su trabajo, con alegación de una causa falsa (enfermedad de un hijo), el posterior engaño a la empresa intentando esconder su falta (aduciendo que había salido a comprar el pan) y finalmente la censura a la usuaria por haber destapado ante la empresa su proceder, demuestra que su conducta se inserta en la trasgresión de la buena fe contractual, y que su actuación en las concretas circunstancias de hecho concurrentes, es grave y culpable, prevista en el art. 54.2.d) ET , en conclusión que deviene de que tales conductas son, en sí mismas, altamente reprobables.

En todo caso, su antigüedad en la empresa o el hecho de que no consten sanciones previas, no son circunstancias suficientes para devaluar la sanción y, conforme a la teoría gradualista, impone una inferior a la acordada de despido.

Por todo ello, al no haberse infringido precepto legal alguno, procede rechazar el recurso y confirmar la resolución de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Genoveva , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Santander (Proc. 1020/2013), con fecha 14 de abril de 2014 , en virtud de demanda formulada por la recurrente, contra las empresas Azvase, S.L., y Azvase Torrelavega, S.L., sobre despido, y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la Sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.