Sentencia Social Nº 581/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5/2014 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 5/14 MG Sent. Núm. 581/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 25 de febrero de 2015.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 581/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Huelva, autos nº 664/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Ernesto contra la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21/1/13 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO. Don Ernesto , con DNI NUM000 , ha prestado servicios en el Servicio de Urbanismo, de la Delegación Provincial de Huelva de la Consejería de Obras y Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, desde el 27 de octubre de 2004, con la categoría profesional de Titulado Superior (Arquitecto) y salario diario de 87,65 euros diarios, con inclusión del prorrateo de pagas extras y en virtud de las siguientes modalidades contractuales:

- 1) Contrato administrativo de consultoría y asistencia de 27 de octubre de 2004, denominado 'Organización de la Documentación Técnica para el Registro de Instrumentos Urbanísticos en la provincia de Huelva. Arquitecto', con amparo en el Expediente nº NUM001 ( NUM002 ), con un plazo de ejecución de 6 meses.

- 2) Contrato administrativo de consultoría y asistencia de 18 de mayo de 2005, denominado 'Análisis y Organización de la Documentación Técnica para el Registro de Instrumentos Urbanísticos en la provincia de Huelva', con amparo en el Expediente nº NUM003 ( NUM004 ) , con un plazo de ejecución de 6 meses .

- 3) Contrato administrativo de consultoría y asistencia de 30 de noviembre de 2005, denominado 'Análisis y Organización de la Documentación Técnica para el Registro de Instrumentos Urbanísticos en la provincia de Huelva. Arquitecto', con amparo en el Expediente nº NUM005 ( NUM006 ) , con un plazo de ejecución de 6 meses.

- 4) Contrato administrativo de consultoría y asistencia de 26 de julio de 2006, denominado 'Análisis de Instrumentos de Planeamiento Urbanístico en el litoral de la provincia de Huelva. Arquitecto', con amparo en el Expediente nº NUM007 ( NUM008 ) , con un plazo de ejecución de 6 meses.

5) Contrato administrativo de consultoría y asistencia de 18 de diciembre de 2006, denominado 'Análisis e informes de instrumentos de planeamiento urbanístico de los municipios de la provincia de Huelva. Arquitecto', con amparo en el Expediente nº NUM009 ( NUM010 ) , con un plazo de ejecución de 24 meses , prorrogado hasta el 17 de diciembre de 2010.

6) Contrato administrativo de servicios de 3 de mayo de 2011, denominado 'Análisis, Asesoramiento, y Seguimiento de Instrumentos de Planeamiento y Gestión Urbanística en la provincia de Huelva. Arquitecto', con amparo en el Expediente nº NUM011 ( NUM012 ) , con un plazo de ejecución de 12 meses, estipulándose en la cláusula undécima que ' El presente contrato, será objeto de prórroga de conformidad con lo indicado en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares'. En el citado Pliego y en el apartado 31 'Prorroga de contrato' figura: ' Por mutuo acurdo de las partes antes de la finalización del contrato, podrá prorrogarse el plazo de ejecución, siempre que la duración total, incluidas las prórrogas, no exceda de seis años y que las prórrogas no superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente (...)'.

Obra en autos y se dan por reproducidos dichos contratos, Pliego de Cláusulas Administrativas y Pliego de Prescripciones Técnicas.

SEGUNDO. El trabajador desde el inicio de su relación con la demandada, ha venido realizando, de forma ininterrumpida, las tareas inherentes a su categoría profesional, en el Servicio de Urbanismo de la Delegación provincial de Huelva , realizando los trabajos necesarios para la ejecución de los expedientes, en virtud de los cuales fue contratado, y cualesquiera otros ordinarios del servicio al que se encuentra adscrito, bajo las órdenes del Jefe del Departamento, Don Cesar , cinco días a la semana ,de ocho de la mañana a tres de la tarde, siendo controladas sus entradas y salidas a través del sistema de control horario de la Delegación, disponiendo para el desarrollo de su trabajo de medios materiales y sistema informático, con clave personal de acceso al sistema de información de la Delegación provincial, un número de teléfono corporativo, correo electrónico de la Junta de Andalucía. Comunicaba sus ausencias, y disfrutaba vacaciones , permisos y asuntos particulares, en coordinación con el resto del personal funcionario y laboral . Se da por reproducido el documento 9 del ramo de prueba de la parte actora.

TERCERO. La retribución se ha venido haciendo efectiva previa expedición de facturas emitidas mensualmente por el demandante, presentadas a la Delegación Provincial, abonándose tras la conformidad del Director de los trabajos, Don Cesar .

CUARTO. El 14 de marzo de 2012 la Delegada provincial de Huelva, de la Consejería de Obras Publicas y Vivienda , solicitó al Director General de Urbanismo la prórroga del contrato de servicios del demandante, por otro periodo de 12 meses, acompañando memoria del Jefe de Servicio de Urbanismo sobre el desarrollo de los trabajos.

QUINTO. El 2 de abril de 2012 el actor presentó reclamación previa a la vía judicial el 2 de abril de 2012, al considerar que ostentaba la condición de personal laboral, de carácter indefinido de la Junta de Andalucía, que fue desestimada por Resolución de la Delegación provincial de Obras Públicas y Vivienda de Huelva, en fecha 18 de mayo de 2012.

SEXTO. El 3 de mayo de 2012, el demandante al acudir su puesto de trabajo, le fue impedido su acceso por personal de seguridad, siéndole comunicado de forma verbal por el Secretario General de la Delegación, que su contrato administrativo de servicios había expirado ese mismo día.

SÉPTIMO. Tras su cese, las funciones del demandante han sido asumidas por los propios funcionarios de la Delegación Provincial de Huelva.

OCTAVO. El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación de los trabajadores.

NOVENO. Con fecha 10 de mayo de 2012, el actor interpone reclamación previa, que no consta expresamente resuelta.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado por la demandante.

Fundamentos

PRIMERO : El actor suscribió, con la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, sucesivos contratos de consultoría y asistencia técnica y de servicios, desde el 27 de octubre de 2004, datando el último del 3 de mayo de 2011, con un plazo de ejecución de doce meses. El 3 de mayo de 2012, se le comunicó verbalmente la finalización de su contrato administrativo. La sentencia recurrida estima la demanda y declara el despido nulo. La parte recurrente solicita, como primer motivo de suplicación, con base en el artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , la nulidad de las actuaciones por la infracción de los artículos 9.4 , 9.5 y 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 1.2 y 5.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , 1.3 a ) y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores , 1.1 y 2 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de la jurisprudencia que reseña. Se invoca que debió apreciarse la incompetencia de jurisdicción. Y, como segundo motivo de recurso, se denuncia la infracción de los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores y, de los artículos 10 , 41 y 277.4 de la Ley 30/2007 , alegando que la relación fue administrativa y no laboral. Ambos serán objeto de análisis conjunto. Es reiterada la jurisprudencia sentada por la Sala IV del Tribunal Supremo, que interpretando el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en relación con los contratos administrativos, concluye la naturaleza laboral, cuando concurrían las notas de dependencia y ajenidad, propias de la relación laboral, conforme al artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , declarando la competencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento de la extinción de los contratos reseñados. En este sentido, se han pronunciado, entre otras, las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 ( RCUD 2833/2010), de 22 de diciembre de 2011 ( RCUD 3796/2010 ) y de 16 de mayo de 2012 ( RCUD 2227/11 ). En todas ellas, el primer contrato administrativo se suscribía, antes del 1 de mayo de 2008, -fecha de la entrada en vigor de la Ley 30/2007-, y, por lo tanto, bajo la vigencia del Real Decreto Legislativo 2/2000, igual que en el supuesto de autos. La controversia suscitada en autos se centra en la determinación de la naturaleza, administrativa o laboral, que vinculó a la parte actora con la Administración. De este modo, han de analizarse, en primer lugar, los requisitos exigidos por la legislación vigente para el contrato administrativo de consultoría y asistencia técnica y, en segundo lugar, en su caso, si concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores para la existencia de un contrato de trabajo. A estos efectos, ha de resaltarse que el artículo 196, en su párrafo primero, del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establecía, con carácter genérico, que 'los contratos de consultoría y asistencia y los de servicios que celebre la Administración se regirán por la presente Ley'. El párrafo primero del artículo 197 del texto normativo indicado exigía, como requisito de capacidad, para concertar el contrato de consultoría y asistencia técnica, lo siguiente: 'en estos contratos, además de las condiciones generales exigidas por esta Ley , las empresas adjudicatarias deberán ser personas físicas o jurídicas cuya finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y se acredite debidamente y disponer de una organización con elementos personales y materiales suficientes para la debida ejecución del contrato'. Por lo tanto, para que la Administración pudiera concertar este tipo de contratos, la parte contratante había de ser una empresa, - persona física o jurídica -, en la que concurrieran dos requisitos, a saber, en primer lugar, que su actividad tuviera relación directa con el objeto del contrato. A estos efectos, el artículo 196.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000 establecía que 'son contratos de consultoría y asistencia aquellos que tengan por objeto: a) Estudiar y elaborar informes, estudios, planes, anteproyectos, proyectos de carácter técnico, organizativo, económico o social, así como la dirección, supervisión y control de la ejecución y mantenimiento de obras, instalaciones y de la implantación de sistemas organizativos. b) Llevar a cabo, en colaboración con la Administración y bajo su supervisión, las siguientes prestaciones: 1ª Investigación y estudios para la realización de cualquier trabajo técnico. 2ª Asesoramiento para la gestión de bienes públicos y organización de servicios del mismo carácter. 3ª Estudio y asistencia en la redacción de proyectos, anteproyectos, modificación de unos y otros, dirección, supervisión y control de la ejecución y mantenimiento de obras e instalaciones y de la implantación de sistemas organizativos. 4ª Cualesquiera otras prestaciones directa o indirectamente relacionadas con las anteriores y en las que también predominen las de carácter intelectual, en particular los contratos que la Administración celebre con profesionales, en función de su titulación académica, así como los contratos para el desarrollo de actividades de formación del personal de las Administraciones públicas'. El régimen jurídico del objeto de los contratos administrativos ha sido interpretado por las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictadas en recurso de casación para la unificación de doctrina, de 23 de marzo de 2006 y de 21 de diciembre de 2005 , en el sentido de que la contratación administrativa ya no ha previsto la posibilidad de una contratación de actividades de trabajo en sí misma consideradas sino sólo en atención a la finalidad o resultado perseguido, de forma tal que, si se contrata la prestación de servicios en sí misma, estamos en presencia de una relación laboral y, si se contrata el resultado de una actividad, ante un contrato administrativo. Y, en segundo lugar, exige el artículo 197.2 de la norma indicada, - como requisito de capacidad -, que la empresa adjudicataria disponga 'de una organización con elementos personales y materiales suficientes para la debida ejecución del contrato'. En el caso de autos, no se aprecia la concurrencia en la parte demandante de ninguno de los dos requisitos de capacidad exigidos. Por lo tanto, según lo expuesto, se contrató la prestación de servicios en sí misma y no un resultado concreto, por lo que el objeto del contrato no era el propio del contrato administrativo de consultoría y asistencia técnica. Y, en segundo lugar, la parte demandante no disponía de los medios materiales y personales necesarios para la ejecución del contrato, sino que utilizaba los medios que la Administración demandada ponía a su disposición y a la del resto del personal. Con independencia de que la contratación por la Administración con una persona que no tenga la capacidad exigida, supone, de conformidad con el artículo 22 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , la nulidad de la adjudicación del contrato, ha de analizarse, a continuación, la segunda cuestión que se indicó al inicio de la presente fundamentación jurídica, consistente en determinar si la relación que vinculó a la parte actora con la parte demandada merece la consideración de contrato de trabajo, a tenor del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores . Este precepto dispone la aplicación de la norma a 'los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario'. Consta acreditado que el trabajador, desde el inicio de su relación con la demandada, ha venido realizando, de forma ininterrumpida, las tareas inherentes a su categoría profesional, en el Servicio de Urbanismo de la Delegación provincial de Huelva, realizando los trabajos necesarios para la ejecución de los expedientes, en virtud de los cuales fue contratado, y cualesquiera otros ordinarios del servicio al que se encuentra adscrito, bajo las órdenes del Jefe del Departamento, Don Cesar , cinco días a la semana, de ocho de la mañana a tres de la tarde, siendo controladas sus entradas y salidas a través del sistema de control horario de la Delegación, disponiendo para el desarrollo de su trabajo de medios materiales y sistema informático, con clave personal de acceso al sistema de información de la Delegación provincial, un número de teléfono corporativo, correo electrónico de la Junta de Andalucía. Comunicaba sus ausencias, y disfrutaba vacaciones, permisos y asuntos particulares, en coordinación con el resto del personal funcionario y laboral. Y la retribución se ha venido haciendo efectiva previa expedición de facturas emitidas mensualmente por el demandante, presentadas a la Delegación Provincial, abonándose tras la conformidad del Director de los trabajos, Don Cesar . Concurren, consiguientemente, los presupuestos exigidos en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores para considerar que la parte actora estaba vinculada a la demandada por un contrato de trabajo. De lo expuesto, se ha de colegir que el orden jurisdiccional social es el competente para el conocimiento de la presente causa, debiendo desestimarse la excepción de incompetencia de jurisdicción. En este sentido se pronuncian las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictadas en recurso de casación para la unificación de doctrina, de 23 de marzo de 2006 , de 21 de diciembre de 2005 , de 27 de julio de 2005 y de 19 de mayo de 2005 , entre otras. Se desestiman, por tanto los dos primeros motivo de recurso.

SEGUNDO : La parte recurrente denuncia, como tercer motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 15.1 a ) y b ) y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que no debe apreciarse unidad esencial del vínculo a los efectos de determinar la antigüedad del actor en la Consejería demandada. Desfavorable acogida merece seguir este motivo de recurso, ya que consta acreditado que la prestación de servicios del demandante fue ininterrumpida desde el inicio de la relación. Y la parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con el mismo sustento adjetivo, la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , invocando que el despido no es nulo. El demandante invoca que el despido de la empresa constituye una represalia por haber ejercitado reclamado la naturaleza laboral de su relación. Las Sentencias del Tribunal Constitucional 5/2003 de 20 de enero , 55/2004, de 19 de abril y 87/2004, de 10 de mayo , han declarado que el derecho consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución no se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los ejercita. Más concretamente, en el ámbito laboral, esta garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, según las Sentencias del Tribunal Constitucional 199/2000, de 24 de julio y 198/2001, de 4 de octubre . Por lo tanto, la conducta empresarial motivada por haber ejercitado el trabajador una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, pues entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo, a tenor del artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores . Ahora bien, en estos supuestos se traslada el onus probandi a la parte demandada, de forma tal que el trabajador debe acreditar la existencia de unos indicios razonables de que se ha producido la vulneración del derecho fundamental, pero una vez hecho esto, corresponderá a la empresa probar que su comportamiento no ha incurrido en la vulneración del derecho fundamental. No se trata de someter al empresario a una probatio diabólica, sino que la parte demandada deberá probar que su decisión se presenta razonablemente ajena al móvil atentatorio del derecho fundamental invocado. En este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Constitucional 38/2005, de 28 de febrero . Esta doctrina constitucional ha sido consagrada legislativamente en el artículo 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social que establece que 'en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Pues bien, en el caso de autos, deben considerarse justificados los indicios de vulneración de este derecho fundamental, como se extrae de las siguientes circunstancias. El 2 de abril de 2012, el actor presentó reclamación previa a la vía judicial, al considerar que ostentaba la condición de personal laboral, de carácter indefinido de la Junta de Andalucía, que fue desestimada por Resolución de la Delegación provincial de Obras Públicas y Vivienda de Huelva de18 de mayo de 2012. Y, el 3 de mayo de 2012, al acudir a su puesto de trabajo, le fue impedido el acceso, por el personal de seguridad, siéndole comunicado, de forma verbal, por el Secretario General de la Delegación, que su contrato administrativo de servicios había expirado ese mismo día. El escaso periodo de tiempo transcurrido entre la interposición de la reclamación previa y el despido verbal permiten afirmar la existencia de indicios. Y, además, la entidad demandada no ha justificado la extinción del contrato, de manera objetiva y razonable, por lo que ha de concluirse que se ha vulnerado la garantía de indemnidad del trabajador y, el despido debe calificarse de nulo. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida. La entidad recurrente es condenada en costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía y confirmamos la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Huelva, autos nº 664/12, promovidos por D. Ernesto contra la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios-, los honorarios de la asistencia letrada de la parte que impugnó el recurso en cuantía de seiscientos euros (600 euros) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a