Sentencia Social Nº 581/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 295/2016 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150000901

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 295/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 72/2015

Recurrente: EUROCONSULTORA FORMACION EMPRESA S.L.

Representante: JESUS MANUEL GUZMAN RUIZ

Recurrido: Fausto , INICIATIVAS EUROPEAS DE FORMACIÓN S.L., AULA DIRECTA S.L. y G&E ASESORES DE SELECCION Y EMPLEO S.L.

Representante:ANTONIO GALLO PALENZUELA y JESUS MANUEL GUZMAN RUIZ

Recurso de Suplicación número 295/2016

Sentencia número 581/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a siete de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 5 de octubre de 2015 , en el que ha intervenido como parte recurrente EUROCONSULTORÍA FOMACIÓN EMPRESA, S.L. , representada y dirigida técnicamente por el letrado don Jesús Manuel Guzmán Ruiz. Y como partes recurridas, DON Fausto , por el letrado don Antonio Gallo Palenzuela; INICIATIVAS EUROPEAS DE FORMACIÓN, S.L.; AULA DIRECTA, S.L., y G & E ASESORES DE SELECCIÓN Y EMPLEO, S.L.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 30 de enero de 2015, don Fausto presentó demanda contra Euroconsultoría Formación Empresa, S.L.; Iniciativas Europeas de Formación, S.L., Aula Directa, S.L., y G & E Asesores de Selección y Empleo, S.L., en la que suplicaba que se declarase nula o, subsidiariamente, improcedente la decisión de extinguir su contrato por causas económicas y de producción, con los efectos inherentes a tal calificación.

SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número once de Málaga, en el que se incoó el proceso por despido objetivo individual correspondiente, con el número 72/2015, y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 25 de febrero de 2015, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 15 de septiembre siguiente.

TERCERO.- El 5 de octubre de 2015 se dictó sentencia, rectificada por auto de 16 de ese mes, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. D. Fausto frente a las empresas EUROCONSULTORÍA FORMACIÓN EMPRESA S.L con CIF-B29888716-, INICIATIVAS EUROPEAS DE FORMACIÓN S.L. CIF- B92047448-, AULA DIRECTA S.L. CIF-B92047448-, G&E ASESORES DE SELECCIÓN Y EMPLEO S.L CIF-B92338508-, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1º. Declarar la improcedencia del despido decretado por la empresa EUROCONSULTORÍA FORMACIÓN EMPRESA S.L respecto de D. Fausto .

2º. Condenar a la empresa EUROCONSULTORÍA FORMACIÓN EMPRESA S.L a que, dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión de D. Fausto en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (29/12/2014) hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuere anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salario, a elección del empresario, a que abone al trabajador la cantidad de 62983,56 Euros en concepto de indemnización. Dicha cantidad deberá minorarse con la suma ya abonada al trabajador como consecuencia del despido.

3º. Debo desestimar y desestimo la demanda sobre despido dirigida por el demandante, frente a las empresas INICIATIVAS EUROPEAS DE FORMACIÓN S.L. CIF-B92047448-, AULA DIRECTA S.L. CIF-B92047448-, G&E ASESORES DE SELECCIÓN Y EMPLEO S.L CIF-B92338508-, absolviendo a las mismas de los pedimentos de la demanda.

CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

1º.- El demandante, D. Fausto , cuyas circunstancias personales constan en autos, viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada Euroconsultoría Formación Empresa S.L. en virtud de relación laboral común indefinida, según contrato concertado por las partes el 3/10/2012, con antigüedad a efectos de despido 1/02/2005, percibiendo un salario último ascendente a 55.000 euros anuales, -4.583,33€/mes- por todos los conceptos, incluida prorrata de pagas extras.

2º.- El demandante y la empresa Euroconcultoría Formación Empresa SL, estuvieron inicialmente vinculados en virtud de contrato de fecha 1 de febrero de 2005 al que las partes otorgarían la naturaleza de arrendamiento de servicios. Este contrato fue renovado por contrato de fecha 30 de julio de 2009 denominado contrato de trabajador autónomo dependiente. (por reproducida estipulación primera - folio 1063-).

3º.- En el contrato de trabajo suscrito entre las mismas partes el 3/10/2012 al que denominaron Contrato de trabajo Indefinido trabajadores de Alta Dirección (Real Decreto 1382/1985) deben significarse como pactos contenidos bajo la rúbrica cláusulas adicionales:

*un salario anual de 60.000€ brutos, en doce pagas anuales, con prorrata de pagas extras.

*La conceptuación de las relaciones comerciales habidas con anterioridad a la celebración del contrato como arrendamiento de servicios.

*Cualquier complemento salarial pactado como variable deberá ser pactado por escrito y únicamente poseerá vigencia de un año natural, renovable anualmente.

4º.- En el mismo contrato de 3/10/2012 bajo la rúbrica cláusulas anexas consta: A los efectos oportunos se señala que la indemnización derivada de la extinción de la relación laboral por causa imputable a la empresa ascenderá a 33 días de salario por año trabajado, siempre que la misma sea declarada improcedente.

A los efectos del cálculo de la indemnización se tendrá como referencia la fecha de inicio de la relación de arrendamiento de servicios entre las partes, con independencia de que ambas partes manifiestan que la relación laboral se inicia con la firma del presente. Dicha relación se inició el 1/02/2005.

5º.- Desde el 3/10/2012 el actor figuraría en alta en la Seguridad Social, como trabajador por cuenta ajena, de la empresa Euroconsultoría. Con anterioridad a dicha fecha, figuraría de alta en el Régimen Especial de Autónomos, habiendo facturado sus servicios a la demandada Euroconsultoría razón comercial: Codirector -Consultoría Estratégica-. Causó baja en este régimen el 30/09/2012. -folio 43- En esa fecha anterior al contrato laboral, el demandante habría facturado servicios a otra empresas del grupo, concretamente G&E Asesores de Selección y Empleo S.L. (facturas aportadas por las partes en sus respectivos ramos de prueba).

6º.- En las empresas demandadas, conforman el Grupo Euroformac, coincidiendo el cargo de Administrador Único en la persona de D. Victor Manuel , siendo la empresa matriz global del grupo 1998 G& Euroformac S.L, que fue constituida el 13/03/2006, domiciliada en C/ Atocha 94 Madrid, consistiendo su actividad en adquisición, administración, gestión y enajenación de valores mobiliarios y participaciones sociales, así como la prestación de servicios de apoyo financiero y de gestión y administración a las entidades a las que pertenezcan las participaciones, acciones o cuotas sociales propiedad de la sociedad.

Euroconsultoría Formación Empresa S.L. fue constituida el 23/02/1998, y tiene su domicilio fiscal y social en Avenida de Andalucía 31 en Málaga, con objeto social impartir formación, inserción laboral, venta y edición de material didáctico y asesoramiento y servicios a empresas; habiendo constituido su actividad principal desde la constitución la formación por todo el ámbito nacional en sus distintas líneas de negocio: Contrato programa, Formación a empresas privadas, Instituciones Públicas y Formación Privada on-line. Desde el 20 de diciembre de 2013 pertenece a un grupo de sociedades en los términos del 42 del Código de Comercio. La sociedad dominante es 1998 G & Euroformac S.L., estando eximida de la formulación de cuentas anuales consolidadas.

Iniciativas Europeas de Formación S.L, fue constituida el 20/01/1999, con domicilio fiscal y social en Avenida de Andalucía 31 en Málaga, constituyendo su objeto social en impartir formación, inserción laboral, venta y edición de material didáctico y asesoramiento y servicios a empresas, siendo su actividad principal servicios de formación en todo el ámbito nacional en sus distintas líneas de negocio: formación a empresas privadas, instituciones públicas y formación on-line privada. La sociedad está acogida desde el ejercicio 2014 al régimen de consolidación fiscal, siendo la cabecera del grupo la sociedad 1998 G & Euroformac S.L.

Aula Directa S.L., fue constituida el 26/06/2007, con domicilio social y fiscal en Avenida Ortega y Gasset 204 en Málaga con el mismo objeto que las dos anteriores, consistiendo su actividad en servicios de impartición de formación presencial, a distancia y virtual, a través de medios telemáticos, realización de cursos, seminarios y jornadas relacionadas con la formación, elaboración, edición y venta de material. La sociedad está acogida desde el ejercicio 2014 al régimen de consolidación fiscal, siendo la cabecera del grupo la sociedad 1998 G & Euroformac S.L.

G&E Asesores de Selección y Empleo S.L., fue constituida el 21/05/2002, tiene su domicilio social y fiscal en Avenida José Ortega y Gasset 204 de Málaga, consistiendo su objeto social en la selección de personal, la formación, inserción laboral, gestión de recursos humanos y servicios y asesoramiento a empresas. La sociedad está acogida desde el ejercicio 2014 al régimen de consolidación fiscal, siendo la cabecera del grupo la sociedad 1998 G & Euroformac S.L.

7º.- El demandante ostenta en la prestación de servicios para Euroconsultoría Formación Empresa S.L., el cargo de director comercial /formación de empresa, existiendo con el mismo rango directivo distintos directores de área, superponiéndose a todos ellos, la figura del Director General Sr. Victor Manuel , que asume las funciones de gerencia de la misma. -ver la prueba- (documento 20 al ramo de la demandada, y 18. folios 1276 y ss al ramo de la actora. 1283, al ramo de la actora)

El actor carece de poderes de actuación/representación de la empresa (no controvertido).

8º.- Por reproducida a los folios 1195 y ss, comunicación de fecha 18/12/2014 sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, por la que por razones económicas y de producción, la empresa Euroconsultoría, comunicaba al trabajador una percepción salarial de 42.000 euros anuales brutos, con inclusión de todos los conceptos salariales desde el 2 de enero de 2015.

Las causas económicas las cifraba la empresa para la modificación sustancial en la existencia de un cambio normativo en el sector que supondría una previsión en la empresa para el 2015 de descenso de la facturación aproximado del 35%.

La causa de producción la cifraba la empresa en el coste salarial del trabajador superior en la mitad del valor de las ventas, y la necesidad de adaptación del menor volumen de trabajo en la empresa.

Las partes mantuvieron negociaciones al respecto, a fin de encontrar una solución consensuada. (No controvertido).

9º.- En fecha 29 de diciembre de 2014, la empresa Euroconsultoría Formación Empresa S.L., comunica por carta al actor el despido al amparo del art. 52 c) E.T , fundamentado en motivos económicos y de producción, operando ambos como causas autónomas:

Causas económicas: Las nuevas medidas legales que impulsa el gobierno de la nación y en concreto la fundación tripartita para la formación y el empleo, así como los nuevos planes de formación continua ya aprobados para el ejercicio próximo, hacen que la perspectiva de contratación por parte de la empresa vaya a verse disminuida en un gran porcentaje.

Así para el año 2015, los ingresos de la empresa derivados de esta rama del negocio (que es la más importante en la empresa) disminuirán entre un 30% y un 40%. Asimismo la nueva normativa reduce los márgenes que las empresas consultoras de formación como es Euroconsultoría pueden obtener.

Esta disminución prevista para el año 2015, haría que en términos de facturación la misma se vea reducida aproximadamente un 35%.

Durante los años 2012, 2013 y 2014, lo facturado en materia de planes de formación continua, supuso más del 60% de la facturación de la empresa, lo que la reducción mencionada tenga un enorme impacto en los resultados de la misma.

Causas de producción: Por otra parte, el análisis de su puesto de trabajo arroja el siguiente balance: El coste anual de su contrato (salarios más cuota patronal de seguridad social) asciende a una cifra cercana a los 70.000,00 euros, y las ventas facturadas por usted directamente durante el año 2014 no procedieron a cubrir (hablando en valores brutos y en relación al margen obtenido de las mismas) la mitad de su coste salarial.

(...)

(No controvertido la concurrencia de cambio normativo afectante al sector de la formación. No controvertido el coste anual del contrato del demandante).

10º.- En la carta se fija para el actor una indemnización de veinte días por año de servicio, considerando una antigüedad de 15 de noviembre de 2012 y un salario anual bruto de 55.000 euros brutos, fijándola en la suma de 6.594€.

Dicha cantidad fue transferida al actor en su cuenta corriente el día 30 de diciembre de 2014, siendo emitida la orden de transferencia el 29/12/2014 (orden de transferencia al folio 565. Comunicación operación en cuenta al folio 1210)

Con posterioridad, 12/05/2015 se produjo una adicción a dicha cantidad, por importe de 253€, aceptado las partes su origen por concurrir error aritmético en el cálculo.(No controvertido. folio 566-567).

11º.- Con fecha 29 de enero de 2015, mediante Burofax, la empresa notificó en la representación letrada de la parte demandante, carta de despido, 11,50 horas, aclaratoria de la entregada el 29 de diciembre de 2014.

En cuanto a las causas económicas se incluyen datos de ventas totales de las cuatro empresas del grupo en el 2014, y en concreto la facturación por del contrato programa 2014, y la previsión de reducción para 2015 en un 36%.

En cuanto a las causas de producción se contiene desglose de los costes soportados por la empresa, el margen de beneficios y la diferencia suponiendo un resultado negativo de - 46.453,02€.

Datos en concreto no controvertidos.

12º.- El acto de conciliación derivado de la presentación de la papeleta de conciliación por el demandante el día 15/01/2015, se celebró el 29/01/2015 a las 11.30 horas. Dicho acto resultó sin avenencia.

13º.- Por reproducido el informe sobre las variaciones legales en el ámbito del sector de la formación, derivado de la normativa en los años 2013 y 2014. (documento 7 del ramo de prueba de la parte demandada).

14º.- La cifra de negocios de Euroconsultoría en el ejercicio 2014 ascendió a 4.840.209,71€, y de enero a abril de 2015 fue de 2.844.310,20€.

El resultado antes de impuestos fue positivo en 2014, 26.992,17€, resultando negativo en los meses de enero a abril de 2015.

Los gastos de personal a 31 de diciembre de 2014 representaban el 50,69% de los ingresos de la sociedad, pasando a suponer en los primeros meses de 2015, un 80,22%.

La cifra de negocio del 'Grupo Euroformac' en el ejercicio 2014 alcanzaba los 5.642.321,69€, y en los meses de enero a abril de 2015 de 729.687,39 euros. En el ejercicio de 2014 las pérdidas antes de impuestos serían -19.916,35€, y en los primeros cuatro meses de 2015 -426.087,24€.

(informe pericial ratificado en el acto del juicio, basados en resultados auditados. Documento 5 al ramo de la parte demandada. Folios 495 y ss).

15º.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior ningún cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

16º- La demanda en vía judicial se interpuso el 30 de enero de 2015.

QUINTO.- El 14 de octubre de 2015, la sociedad condenada anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia, presentando el 16 de diciembre siguiente el correspondiente escrito de interposición, en el que interesaba que se revocase la sentencia y se calificase el despido procedente o, subsidiariamente, bien que se entendiese que existió causa de despido y que la diferencia en la indemnización puesta a disposición se considerase como un error subsanable; bien, en el caso de confirmarse la calificación de improcedente, que la indemnización se calculase a razón de 33 días de salario por año de trabajado y con antigüedad a los efectos de tal indemnización del 2 de febrero de 2005; bien, finalmente, que se redujese la indemnización por considerar que se había producido un error de cálculo, cifrándola en 62.117,83 euros. Dicho recurso fue impugnado por el demandante, remitiéndose seguidamente dichas actuaciones a esta Sala.

SEXTO.- El 23 de febrero de 2016 se recibieron, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 7 de abril siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, calificó el despido como improcedente al considerar, por un lado, que la indemnización puesta a disposición era insuficiente con arreglo a la antigüedad del trabajador, y, por otro, por no concurrir las causas económicas y productivas invocadas, responsabilizando de los efectos de tal calificación a una sola de las sociedades codemandadas, y con absolución del resto de las condenadas por no haberse apreciado la existencia del grupo de empresas. Contra dicha sentencia, la sociedad condenada interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase dicha resolución y se calificase procedente la extinción, o, subsidiariamente, bien que se entendiese que existió causa de despido y que la diferencia en la indemnización puesta a disposición se considerase como un error subsanable; bien, en el caso de confirmarse la calificación de improcedente, que la indemnización se calculase a razón de 33 días de salario por año de trabajado y con antigüedad a los efectos de tal indemnización del 2 de febrero de 2005; bien, finalmente, que se redujese la indemnización por considerar que se había producido un error de cálculo, cifrándola en 62.117,83 euros. Dicho recurso fue impugnado por el demandante, el cual cuestiona previamente la viabilidad formal del escrito de interposición.

El examen de dicho recurso se abordará en los fundamentos siguientes, comenzado por el motivo de inadmisibilidad que plantea la parte recurrida.

SEGUNDO.- La crítica que lleva a la parte recurrida a sostener que el recurso de suplicación, por desconocer el régimen jurídico contenido en los artículos 193 y 196 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], le causa indefensión y no debe ser admitido a trámite, es algo que no puede compartirse por esta Sala pues, sin negar que algunos pasajes del escrito presentan cierta oscuridad argumental o se extienden en consideraciones que lo alejan de lo que debe ser -en el caso de los motivos de orden sustantivo- la clara delimitación de la infracción que denuncian, el cuestionado escrito de interposición viene a contener una pretensión revocatoria de la sentencia de instancia que -abstracción hecha de que pueda ser acogida- es susceptible de ser examinada y resuelta por esta tribunal. Viabilidad formal que no ha impedido a la parte que se queja, el replicar «pormenorizadamente» los motivos tanto de revisión fáctica como de orden sustantivo que se formulan en el referido escrito de interposición.

Por tanto, el motivo de inadmisión ha de ser rechazado.

TERCERO.- Sentado lo anterior, la parte recurrente interesa primeramente, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , que se suprima, del hecho probado 1º, la frase con antigüedad a efectos de despido 1/02/2005, por entender que la mención a tal antigüedad con el contenido del hecho 4º, en el que se transcribe la cláusula anexa al contrato, resultaría contradictoria de mantenerse en la resolución al no efectuarse ninguna matización en cuanto a su alcance en ese hecho 1º.

La parte recurrida impugna dicho motivo, defendiendo la irrelevancia e intrascendencia de dicha modificación si no va acompañada de la supresión, también, del referido hecho 4º.

CUARTO.- La supresión que se interesa ha se ser acogida pues, sin desconocer que el artículo 107 a) de la LRJS exige que se haga constar en los hechos que se estimen probados en toda sentencia de despido, el dato o condición de la antigüedad, ya el propio relato judicial detalla, en los hechos 2º y 3º, los periodos durante los cuales se ha prestado servicios para la sociedad, y el virtud de qué contratos o vínculos -al menos, formalmente-, ora arrendamiento de servicios, ora como trabajador autónomo dependiente, ora como alto directivo, junto con la cláusula en la que se regulo esa controvertida antigüedad, ello en el referido apartado 4º. En otras palabras, el relato de hechos probados ya recoge las premisas fácticas indispensables para, posteriormente, sobre ese dato temporal, llevar a cabo el cálculo de la indemnización correspondiente a la calificación de improcedente finalmente otorgada a la extinción por la sentencia. Por tanto, aquella expresión con antigüedad a efectos de despido 1/02/2005, tiene, en este concreto supuesto -no así en otros-, un valor jurídico impropio de los hechos probados, y por ese motivo debe tenerse por suprimida, como así se solicita. En definitiva, se estaría ante una calificación jurídica predeterminante del fallo, a la que se ha referido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al abordar las exigencias de la revisión de los hechos probados en los recursos (entre otras, en sentencia de 11 de noviembre del 2010 [ROJ: STS 6528/2010 ]).

QUINTO.- Un segundo motivo de revisión de los hechos, lleva a la parte recurrente, con el mismo amparo en el artículo 193 b) citado a solicitar que se dé una nueva redacción al hecho probado 11º, citando en apoyo de tal revisión los documentos obrantes a los folios 261 y 489 de los tomos I y II respectivamente, todo ello en orden a apoyar la validez de la aclaración de la carta de despido remitida, que la sentencia niega, y con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa:

«11º.- Con fecha 28 de Enero de 2015, la demandada Euroconsultoría Formación de Empresas, S.L. envía por burofax a la representación procesal de la actora carta aclaratoria de la entregada el 29 de diciembre de 2014. Dicha carta fue notificada a las 10:50 del día 29 de Enero de 2015.» -El subrayado es de la parte-.

La parte recurrida impugna dicha revisión, sosteniendo que la modificación carece de trascendencia pues no es posible admitir que pudiese llegarse a tener conocimiento de la aclaración cuando a las 11:30 horas debía celebrarse el acto de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, en lugar distinto de aquél en el que se recibía la comunicación.

SEXTO.- Ha de coincidirse con la parte recurrida en la irrelevancia de dicha modificación pues, aun cuando los documentos identificados expresen que se entregó la carta con la que pretendía complementarse la primera que se hizo llegar al trabajador, no existió tiempo material alguno para que dicha comunicación surtiese esos efectos aclaratorios, como lo prueba el hecho de que no se hiciese ninguna mención al respecto en el acta levantada tras el intento de conciliación administrativa (folio 9m tomo I).

Por tanto, el hecho probado 11º ha de quedar inalterado.

SÉPTIMO.- Una vez conformada definitivamente la versión judicial, para dar respuesta a los restantes motivos de infracción y, con ello, determinar la calificación que merece la decisión extintiva, ha de comenzarse por extraer, del relato de hechos probados, los que resultan del interés al recurso. Así:

1) Para la sociedad Euroconsultoría Formación Empresa, S.L. -parte recurrente-, dedicada a las actividades de impartición de formación, inserción laboral, venta y edición de material didáctico y asesoramiento y servicios a empresas, prestó servicios don José desde el 1 de febrero de 2005, desempeñando el cargo de director comercial, inicialmente en virtud de un contrato de arrendamiento de servicios; a partir del 30 de julio de 2009, como trabajador autónomo dependiente; y, finalmente, desde el 3 de octubre de 2012, en virtud de un contrato de alta dirección.

2) En el anexo a dicho contrato se incluyó esta cláusula:

A los efectos oportunos se señala que la indemnización derivada de la extinción de la relación laboral por causa imputable a la empresa ascenderá a 33 días de salario por año trabajado, siempre que la misma sea declarada improcedente.

A los efectos del cálculo de la indemnización se tendrá como referencia la fecha de inicio de la relación de arrendamiento de servicios entre las partes, con independencia de que ambas partes manifiestan que la relación laboral se inicia con la firma del presente. Dicha relación se inició el 1/02/2005.

3) El 18 de diciembre de 2014, la sociedad decidió modificar el salario del trabajador, pasando de 55.000,00 euros anuales a 42.000,00, modificación basada en razones económicas, consistentes en la existencia de un cambio normativo en el sector que supondría una previsión en la empresa para el 2015 de descenso de la facturación aproximado del 35 por 100; y en razones productivas, consistente en que el coste salarial del trabajador superior en la mitad del valor de las ventas, y la necesidad de adaptación del menor volumen de trabajo en la empresa.

4) Con efectos desde el 29 de diciembre de 2014, la empresa decidió la extinción del contrato por causas objetivas, entregando ese día una carta, en la que se expresaban los siguientes motivos económicos y de producción, operando ambos como causas autónomas:

Por un lado, en cuanto a las causas económicas, las nuevas medidas legales que impulsa el gobierno de la nación y en concreto la fundación tripartita para la formación y el empleo, así como los nuevos planes de formación continua ya aprobados para el ejercicio próximo, hacen que la perspectiva de contratación por parte de la empresa vaya a verse disminuida en un gran porcentaje, determinante de que para el año 2015, los ingresos de la empresa derivados de esta rama del negocio (que es la más importante en la empresa) disminuirán entre un 30% y un 40%(...), nueva normativa[que] reduce los márgenes que las empresas consultoras de formación como es Euroconsultoría pueden obtener, siendo la disminución prevista para el año 2015de un 35 % en la facturación ,siendo lo facturado en materia de planes de formación continua, supuso más del 60% de la facturación de la empresa.

Por otro, en cuanto a las causas de producción: El coste anual de su contrato (salarios más cuota patronal de seguridad social) asciende a una cifra cercana a los 70.000,00 euros, y las ventas facturadas por usted directamente durante el año 2014 no procedieron a cubrir (hablando en valores brutos y en relación al margen obtenido de las mismas) la mitad de su coste salarial.

4) Tanto el cambio normativo como el coste anterior, en su cifra, se admiten por las partes.

5) Ese día la empresa puso a disposición del trabajador la indemnización que se expresaba en la carta, por importe de 5.594,00 euros, a la que se añadieron otros 253,00 el 12 mayo de 2015.

6) El trabajador presentó papeleta de conciliación por despido, convocándose a las partes a la dicho acto para el 29 de enero de 2015, fecha en la que la empresa remitió, por medio de burofax, dirigido al letrado defensor de aquel, una carta aclaratoria de la entregada para justificar la extinción. Aquella conciliación resultó sin avenencia.

7) Seguidamente, se presentó la demanda que dio lugar al proceso por despido, en el que se dictó la sentencia que es objeto de este recurso.

OCTAVO.- Por razones de índole resolutivo, el examen de los motivos de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia ha de comenzar por los atientes a la forma del despido, para seguir con los relativos a la concurrencia de las causas alegadas, para finalizar -de mantenerse la calificación dada por la sentencia- por los que cuestionan el importe de la indemnización.

NOVENO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 de la LRJS , denuncia (aparado C) el quebrantamiento del artículo 53.1 y 4, párrafo último, del ET y la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2006 [ROJ: STS 7190/2006 ], defendiendo el carácter excusable de la diferencia indemnizatoria apreciada por la sentencia de instancia, que la parte cifra en 29.924,64 euros, tomando en consideración la antigüedad de febrero de 2005, pero con deducción de la indemnización puesta a disposición por el trabajador, cuantificada en 6.847,50 euros.

La parte recurrida impugna dicho motivo, alegando que se trata de una cuestión nueva y que, en todo caso, el error no sería nunca excusable pues la antigüedad a computar lo sería por servicios prestados a la misma empresa, no como en el caso resuelto por la sentencia citada, en el que se había producido una subrogación.

DÉCIMO.- El artículo 53.4, párrafo último, del ET establece que el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinaría la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar la indemnización en la cuantía correcta.

La interpretación aplicativa de dicho norma -y de las similares anteriores- ha llevado a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a señalar, con carácter general,que los datos que permiten calificar un error excusable varían de un supuesto a otro, debiendo, por tanto, ser objeto de ponderación en cada caso (sentencia de 5 de febrero de 2014 [ROJ: STS 747/2014]). Y, concretamente, por lo que hace a la incidencia de la antigüedad en la determinación de dicha indemnización, la sentencia que cita el recurrente -que aborda un supuesto en el que no se consideró a efectos indemnizatorios el tiempo de servicio para otra empresa-, contiene el siguiente pasaje, calificado por la propia resolución como doctrina consolidada:

A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquel no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de este, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos - incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente - o así se estableciere en el orden normativo aplicable( sentencia de 13 de noviembre de 2006 [ROJ: STS 7190/2006 ]).

UNDÉCIMO.- La sentencia de instancia afirma que, en cuanto al cálculo de la indemnización, sí concurre un defecto que afecta a la antigüedad del trabajador, y es que a todas luces la antigüedad del mismo en la vinculación de las partes a efectos de despido era 1/02/2005, por lo que la indemnización ofrecida por la empresa, debió ser sensiblemente superior, y sin que pueda comprenderse esta diferencia en la existencia de error excusable(fundamento de derecho cuarto, párrafo último).

DUODECIMO.- La Sala ha de compartir ese razonamiento, que conduce a la calificación de improcedencia, pues la cláusula anexa al contrato, admitiendo que está formulada en términos poco claros -y que exigen una interpretación que supere su mera literalidad- es indudable que venía a prever que la indemnización por despido improcedente, llegado el caso, tomaría como referencia temporal para su determinación cuantitativa la fecha del 1 de febrero de 2005. El desconocimiento de esta particular condición contractual no puede dispensarse en el trance de despido, y menos aún, saldarse que el solo abono de las diferencias sin afectar a la calificación dada al despido por la sentencia recurrida. Se trata, por tanto, de un desfase inexcusable que condiciona la calificación.

DECIMOTERCERO.- Así mismo, la parte recurrente denuncia ( apartado A) del motivo) la infracción de los artículos 3.1 y 9 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo[en adelante, ET], «en relación al contrato de trabajo firmado por las parte en fecha 3 de octubre de 2012», para a continuación argumentar -no sin cierta confusión expositiva- que, por un lado, en ningún momento se debatió si la relación laboral común lo era desde febrero de 2005, por lo que son válidos los contratos que las partes han ido celebrando desde esa fecha; y, por otro lado, que las partes pueden pactar una mejora en lo relativo a la indemnización en el caso de extinción, que es cosa distinta de la antigüedad en el servicio.

La parte recurrida impugna dicho motivo, sosteniendo que se incurre en una desnaturalización del recurso e, incluso, en su razonamiento, introduce una «cuestión nueva» que no fue tratada en el acto de la vista.

DECIMOCUARTO.- Como se dijo en el segundo fundamento de esta sentencia, sin llegar a ser inviable, el recurso interpuesto adolece de cierta complejidad argumental, que alcanza su punto culminante en el motivo que se examina, del que esta Sala cree entender que lo que viene a defenderse -tal vez con vistas a evitar una ulterior regularización en el Sistema de la Seguridad Social- es que la relación fue laboral común tan solo a partir del contrato celebrado en octubre de 2012 (hecho probado 3º).

En el relato de hechos que se conforma se detallan los diversos contratos o vinculaciones que don Fausto ha tenido con la sociedad, primeramente de arrendamiento de servicios (hecho probado 2º), posteriormente como trabajador autónomo dependiente (hecho probado 2º) y, posteriormente, como alto directivo (hecho probado 3º). Es sobre de esta última vinculación respecto de la que la resolución recurrida contiene un razonamiento, por lo demás, extenso, que se adentra en su determinación:

Respecto de la naturaleza de la relación que unía a las partes-comienza señalando la sentencia de instancia- , mientras que la demandada defiende que está incardinada en el RD 1382/85, de 1 de Agosto, por el que se regula la Relación Laboral de Carácter Especial del Personal de Alta Dirección, el actor sostiene que es de las conocidas como ordinaria.A continuación, se detalla el régimen jurídico y la doctrina jurisprudencial sobre la materia (fundamento de derecho segundo). Y, seguidamente, luego de precisar que la calificación de alta dirección, es calificación excepcional frente a la denominación de trabajador común, debiendo efectuarse una interpretación restrictiva del concepto, existiendo como establece la jurisprudencia del TS, una presunción iuris tamtum de la relación laboral común, señala que en el caso de autos, con independencia del nomen iuris que las partes otorgaron a la relación laboral pactada en octubre de 2012, no se identifican en la misma, según la prueba practicada, las notas propias de la relación especial de alta dirección, y ello y como dato primero por la inexistencia de esos poderes amplios en el demandante para actuar como alter ego de la empresa, y es que aún no siendo necesario un apoderamiento formal, que no existiría en este caso, tampoco de facto se vislumbra por la prueba practicada que los tuviera en el sentido que requiere un alto cargo. En el organigrama que presentan ambas partes, se deduce una dirección desplegada en horizontal según las áreas, con un superior a todos los cargos directivos, en los que se aprecia después del despido la asunción de su área, por otro trabajador con cargo de director, es decir amortización del puesto, por otro trabajador de igual rango, lo que determina, que no obstante el carácter visible del puesto del demandante en el organigrama, al igual que los de su misma categoría, no se desprende de la prueba documental aportada las concretas actuaciones autónomas y decisorias que fueran realizadas por el demandante a dicho nivel, que supusieren cumplimientos de los objetivos generales de la empresa, y ni siquiera la diferencia cualificativa con las realizadas con anterioridad a octubre de 2012, como trabajos de dirección y gestión comercial, considerándose por tanto que las decisiones y funciones propias de la titularidad de la empresa, las realizaría el Director- General, que aglutinaría las de Gerente de la Sociedad, y administrador único de todas las empresas del grupo. Por tanto, la relación laboral deba calificarse de común, al no concurrir en la configuración del puesto que ocupaba el trabajador, las notas definitorias de personal de Alta Dirección (fundamento de derecho tercero).

Como puede comprobarse de lo anterior, abstracción hecha de la proyección que sobre el cálculo de la indemnización tenga la antigüedad a la vista de los términos en los que se pactó -extremo sobre el que se volverá-, la sentencia de instancia analiza la secuencia de servicios que se produce a raíz de la suscripción del contrato como alto directivo, de primeros de octubre de 2012, pero sin adentrarse en cuál fue la realidad funcional, de qué manera se prestaron los servicios desde la fecha referencial del 1 de febrero de 2005 -pues debe insistirse en que nada se dice en el hecho 2º- para, en definitiva, llegar a la conclusión de que también se estaba en presencia de una relación laboral común, de las reguladas en el artículo 1.1 del ET , bien que cobrando especial significado la frase ni siquiera la diferencia cualificativa con las realizadas con anterioridad a octubre de 2012,que se emplea.

Este extremo habría sido naturalmente precisado a través de una solicitud de aclaración de la sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 267.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial [en adelante, LOPJ] y 214 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil[en adelante, LEC], que, si bien llegó a plantearse (folio 1353 a1 355, tomo III), lo fue solo respecto del quantum indemnizatorio -extremo sobre el que se volverá-.

Por ello -y en esto ha de compartirse la crítica de la parte recurrida-, el motivo de infracción no puede ser acogido ya que carece de la necesaria trascendencia para modificar el singo del fallo de la sentencia de instancia -como se razonará a continuación al examinar los restantes motivos de orden sustantivo- pues, a efectos indemnizatorios, nada cambiaría de precisarse cuál fuese la naturaleza de los servicios previos a los que se prestaron tras formalizarse el contrato de alta dirección, por razón de la cláusula indemnizatoria incluida en el mismo, que tomaba como día inicial del cómputo, el primero en el que se prestaron servicios para la sociedad, fuesen éstos de índole laboral o mercantil.

DECIMOQUINTO.- Otro motivo de infracción (apartado B) lleva a la parte recurrente a denunciar el quebrantamiento de los artículos 51.1 , 52.c ) y 53 del ET , «en relación al contrato de trabajo firmado por las parte en fecha 3 de octubre de 2012», motivo a través del cual viene a defenderse tanto la validez de la carta entregada, incluida su «aclaración»,como la concurrencia de las causas económicas y productivas alegadas en la carta de despido.

La parte recurrente impugna dicho motivo, haciendo propios los argumentos contenidos en la sentencia de instancia sobre dichos extremos.

DECIMOSEXTO.-El artículo 53.1.a) del ET establece que la adopción del acuerdo de extincióncuando se trate de una extinción por causas objetivas, exige la observancia, entre otros requisitos, de la entrega de una comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

Sobre la posible subsanación de la carta, esta Sala ha tenido oportunidad de expresar en la sentencia de 16 de abril de 2015 [ROJ: STSJ AND 2629/2015 ] que en la vigente redacción del artículo 53.4 del ET ya no figura aquel pasaje final de ese precepto según el cual la posterior observancia por el empresario de los requisitos incumplidos no constituirá, en ningún caso, subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo acuerdo de extinción con efectos desde su fecha -que fue suprimido por la nueva redacción dada a dicho precepto por el artículo 2, cinco, de Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo-. Sin embargo, resulta de aplicación el artículo 55.2 del ET , en cuanto a la posibilidad de realizar un nuevo despido en el caso de que éste se realizase inobservando los requisitos formales, por la remisión general a las normas del despido disciplinario contenidas en los artículos 53.3 y 5 del ET y 120 de la LRJS . En este sentido, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de un segundo despido durante la tramitación de la impugnación de otro anterior a partir de la consideración de la falta de firmeza de éste, configurándose en segundo despido como una decisión preventiva para el supuesto de que el primero no gane firmeza,porque si con posterioridad la primera decisión extintiva gana firmeza el segundo despido pierde incluso esa eficacia puramente cautelar y no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme pero de no ser así el segundo despido puede desplegar una eficacia propia, sin perjuicio de lo que resulte de su impugnación(sentencias de 8 de noviembre de 2011 [ROJ: STS 8032/2011] y 20 de noviembre de 2014 [ROJ: STS 5420/2014 ]).

DECIMOSÉPTIMO.-Por su parte, el 52 c) del ET establece que el contrato puede extinguirse cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esa ley. Según dicho precepto -en la redacción dada al mismo por el artículo 18, apartado tres, de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral[en adelante, LRML], aplicable al presente supuesto por la fecha de la extinción analizada-, se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Así mismo -continúa señalando el precepto citado-, se entiende que concurren causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción. Y, finalmente, concurren causas productivas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda y en los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

En interpretación aplicativa de dicha norma, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha expresado que corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al estándar de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma de 2012. Compete a los órganos jurisdiccionales - continúa afirmando esa Sala- no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada. Una situación económica negativa cualquiera y por sí misma no basta para justificar los despidos de cualquier número de trabajadores ( sentencia de 23 de septiembre de 2014 [ROJ: STS 4888/2014]).

DECIMOCTAVO.- La magistrada de instancia analiza los presupuestos de formadel despido y rechaza la pretendida aclaración señalando que la carta de despido aclaratoriafue comunicada efectivamente con posterioridad a la celebración del acto de conciliación ante el CMAC,lo que impide que pueda ser considerada, y ello porque al respecto la conciliación obligatoria no habría tenido efecto, causando indefensión al trabajador. Para el supuesto como el examinado, en el que se trata de cumplir con el presupuesto formal de expresión de la causa, en la idea de completar y perfilar las inicialmente expuestas, la empresa debería haber acudido al trámite del art. 55. 2 del Estatuto, en el sentido de haber procurado un segundo despido, en el plazo de veinte días, poniendo a disposición del trabajador los salarios, y manteniendo el alta en la Seguridad Social(fundamento de derecho cuarto, párrafo tercero).

DECIMONOVENO.- La Sala ha de compartir el rechazo razonado por la magistrada de instancia en orden a la pretendida ampliación de la carta de despido, pues la misma, abstracción hecha de la vía de subsanación que se indica, en ningún modo pudo suponer una comunicación efectiva de aquella aclaración, pues se produjo en el mismo día, de manera casi simultánea -de admitirse la revisión propuesta por la parte recurrente-, pues transcurrieron 35 minutos entre la recepción y la celebración del acto de conciliación.

No obstante, como también señala la sentencia en dos de sus pasajes (fundamento de derecho cuarto, párrafos cuarto y sexto), aun tomándose en consideración el contenido de la carta aclaratoria, tampoco se alteraría la calificación de improcedente por no concurrir las causas alegadas

Por tanto, en este concreto aspecto, el motivo de infracción ha de ser rechazado.

VIGÉSIMO.-El análisis de los presupuestos de fondolleva a la magistrada de instancia a razonar lo siguiente:

...la carta, incluso la aclaración, incurre en defecto en la formulación de las causas del despido, y ello porque no las concreta en causas legales, la denominada causa económica invocada en la carta, no encuentra encaje en las tipificadas en el art. 52.c) en relación con el art. 51.1 c), porque a fecha 29 de diciembre de 2014 no podría identificarse una situación económica negativa en la empresa Euroconsultoría, cifrada en descenso de facturación, porque no podría constatarse una disminución de ingresos persistente, ni siquiera el descenso en el nivel de ingresos se habría producido en esa fecha, aunque pudiera vislumbrarse, ni se contienen ni en la carta ni en la aclaración, la comparativa por trimestres que permitiese determinar la denominada persistencia, en los términos exigidos en la norma.

La causa realmente invocada-continúa argumentando- como causa económica, sería una causa productiva que afectaría al sector de la formación en el que operan las empresas del grupo, pero que habría de darse efectivamente al momento del despido y analizar, una vez producida la entrada en vigor del cambio normativo, los efectos concretos en la empresa Euroconsultoría. Y así el art. 51.1.c) en su párrafo segundo se refiere a la concurrencia de causa productiva cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretenda colocar en el mercado.

La expectativa de la disminución de la facturación, por tanto, no es causa hábil para el despido a fecha 29 de diciembre de 2014. Sólo las pérdidas actuales o previsibles, se erigen como causa económica, resultando que en la fecha del despido, ni en la inmediatamente posterior, estas pérdidas se produjeron.

La causa productiva invocada, esto es, el exceso del coste de la contratación del trabajador, en comparativa con el rendimiento reportando por el mismo, en términos de ventas, no se contemplaría como causa productiva en el precepto de aplicación, si bien la empleadora lo justifica como situación que ya vendría produciéndose a la fecha, y que anuda a la necesidad de amortizar el puesto, y ello en atención a la situación futura que se daría en 2015 por el cambio normativo.

A fecha diciembre de 2014, por tanto el desajuste del coste salarial del trabajador, podría justificar la modificación de sus condiciones de trabajo, conforme dispone el art. 41 del Estatuto de los trabajadores , y de hecho inicialmente la empresa encauzó la situación por dicha vía, como consta en carta de 18/12/2014.

La situación económica negativa en la empresa, según se infiere del propio informe de pericial, en análisis de los resultados contables, de la empleadora, y del grupo, podría concurrir de explicitarse las causas en los términos del art. 51 ET , en el ejercicio 2015, pero no a diciembre de 2014(fundamento de derecho cuarto, párrafos cuarto y quinto).

VIGÉSIMOPRIMERO.-Nuevamente, la Sala ha de coincidir con el acertado análisis realizado por la juzgadora de instancia, que le lleva a rechazar la concurrencia de las dos causas alegadas, sea porque, en el caso de las económicas, no se basan en una situación económica negativa actualizada, sino que se asientan en unas previsiones que, por su propia naturaleza, en tanto proyectivas, no pueden amparar la pretendida amortización. Y, en cuanto a las productivas, no son tales, pues al expresión cambioque emplea el legislador para conceptuarla, debe ser entendida, en este caso, en el sentido de modificación cualitativa, esto es, que aquella nueva normativa, que las partes admiten que va a entrar en vigor -pero sobre cuyos aspectos concretos no llegan a concretarse respecto de la realidad empresarial- supusiese un cambio en los servicios prestados que exigiera la eliminación de alguno de los puestos de trabajo. Repárese que la causa productiva se apoya en el coste económico del puesto.

Por todo lo anterior, el motivo de infracción, en este aspecto sustantivo, también ha de ser rechazado.

VIGESIMOSEGUNDO.- Por último, y de manera subsidiaria, la parte recurrente alega ( apartado D) el quebrantamiento de los artículos 3.1 y 9 del ET , en relación con los artículos 51.1 , 52.c ) y 53 del ET , y, a su vez, «en relación al contrato de trabajo firmado por las parte en fecha 3 de octubre de 2012», defendiendo que, en el caso de calificarse el despido como improcedente - como es el caso, por lo que viene razonándose-, sería de plena aplicación aquella cláusula convencional que cifraba la indemnización por tal despido en 33 días de salario por año «porque no hay relación laboral anterior a Octubre de 2015 (sic) ».

La parte recurrente impugna dicho motivo, argumentando que lo previsto en el contrato no puede ser contraria a la norma que regula los efectos del despido, que tiene rango de norma mínima y más favorable.

VIGESIMOTERCERO.- No es necesario expresar en este momento cuál es la jerarquía de las fuentes de la relación laboral y el carácter indisponible de las normas de derecho necesario, como lo sería, en este supuesto, las que regulan los efectos que se aparejan a la calificación de improcedente de todo despido. De ahí que no pueda prosperar el motivo que, en realidad, viene a cuestionar la aplicación de los artículos 123.2 y 110.1 de la LRJS y 56.1 y 2 del ET -en la redacción dada a los mismos por los artículos 18 siete y ocho , y 23 uno de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado de laboral-: bien, la condena a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia; bien, el abono de una indemnización que, al haberse formalizado el contrato del trabajador con anterioridad a la fecha de 12 de febrero de 2012, se calculará, conforme a lo previsto en la Disposición transitoria quinta de esa norma, a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, sin que el importe indemnizatorio resultante no pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de dicha norma resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso. Y de conformidad con lo establecido en los artículos 123.3 y 4, de optarse por la readmisión, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida, una vez firme la sentencia; y si se optase por la extinción, se compensará la indemnización establecida en la sentencia que así lo califique.

VIGESIMOCUARTO.- Por último, la parte recurrente alega ( apartado E) el quebrantamiento del artículo 56.1 del ET y de la doctrina contenida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre el cálculo de la indemnización, entre otras, las de 9 de mayo de 2011 [ROJ: STS 3325/2011 ] y 17 de diciembre de 2013 [ROJ: STS 6410/2013 ], derivado de la necesidad de que el salario diario anual se divida entre 365 días 17 de diciembre de 2013.

El motivo, al igual que los anteriores, es impugnado por la parte recurrida, que llama la atención sobre el hecho de que ya se solicitase, por la vía de la aclaración de la sentencia, la modificación del importe de la indemnización, en lo que ve la «la intención de perseguir una estimación parcial del recurso que le permita evitar una condena en costas».

VIGESIMOQUINTO.- La Sala debe subrayar, tal como lo hace la parte recurrente, lo paradójico que resulta que sea ahora, mediante la articulación de un motivo de infracción subsidiario, cuando la parte recurrente venga a cuestionar el importe de la indemnización establecida en el fallo de la sentencia, cuando ya interesó la aclaración en su día defendiendo que el periodo de antigüedad computable debía ser de 120 meses, con arreglo a un salario diario de 152,72 euros (folio 1353, tomo tercero), rectificación que se le concedió por auto de 16 de octubre de 2015, en el que se cifró dicha indemnización en 62.983,56 euros (folio 1354, tomo III).

No obstante ello, ciertamente, la indemnización finalmente cifrada en el fallo es superior a la que resultaría de aplicar aquel módulo de 365 días al salario regulador del despido, determinación que tiene respaldo en la doctrina jurisprudencial que se invoca por la parte.

Sin embargo, la cantidad que propugna la parte recurrente no puede ser estimada completamente pues la antigüedad toma en consideración excluye los periodo inferiores al mes, que también han de ser computados a los efectos de antigüedad, como ha tenido oportunidad de expresar esta Sala al señalar que la indemnización por despido improcedente debe fijarse prorrateando por meses y los días que no llegan a un mes computarse como un mes más( sentencia de 12 de febrero de 2015 [ROJ: STSJ AND 1082/2015 ] y 23 de abril de 2015 [ROJ: STSJ AND 2499/2015 ]).

De esta manera, desde el 1 de febrero de 2005 hasta el 12 de febrero de 2012, habrían transcurrido 7 años y un mes computables; y desde el 13 de febrero de 2012 hasta el 29 de diciembre de 2014, 2 años y 11 meses computables. De lo que resulta una indemnización de 62.533,75 euros, inferior a la finalmente establecida en la sentencia, pero superior a la pedida en el motivo de infracción. De ahí que el mismo solo pueda ser admitido en parte, fijándose la indemnización por el despido improcedente en los expresados 62.533,75 euros, sin perjuicio de la compensación entre esta indemnización y la ya percibida, de conformidad con lo establecido en el artículo 123.4 de la LRJS , tal como se indica en el fallo de la sentencia de instancia.

VIGESIMOSEXTO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso deben estimarse parcialmente, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Euroconsultoría Formación Empresa, S.L., y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 5 de octubre de 2015 , en el único sentido de fijarse la indemnización por el despido improcedente del apartado 2º del fallo, en sesenta y dos quinientos treinta y tres euros con setenta y cinco céntimos (62.533,75 €), manteniéndose el resto de los pronunciamientos de dicha resolución..

II.- Se cancela parcialmente el aseguramiento prestado por la diferencia indemnizatoria reconocida, manteniéndose por el resto hasta que la condenada cumpla con la sentencia; y devuélvase a dicha parte recurrente el depósito para recurrir.

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 016216; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 016216. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.