Sentencia SOCIAL Nº 581/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 371/2017 de 07 de Marzo de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 371/2017

N.I.G. P.V. 20.05.4-16/002378

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2016/0002378

SENTENCIA Nº: 581/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 7 de marzo de 2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Hernan contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 18 de noviembre de 2016 , dictada en proceso sobre despido (DSP), y entablado por Leticia frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Zaida , QUEL ABOGADOS ZUMARRAGA S.L. y Hernan .

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.Que Dª. Leticia ha venido trabajando como auxiliar administrativa por orden y cuenta de Doña. Zaida desde el día 1 de junio de 2006, percibiendo un salario medio mensual de 1.834,80 euros con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias.

SEGUNDO. Que el INSS, mediante resolución de fecha 2 de mayo de 2016, acordó reconocer a la Sra. Zaida afecta de una incapacidad permanente absoluta con efectos desde el día 29 de abril de 2016.

TERCERO. Que el abogado de la Sr. Leticia remitió un burofax a la Sra. Zaida el día 12 de mayo de 2016, en su nombre pero también en nombre de sus otras dos compañeras de trabajo, Sra. María y Sra. Encarnacion , mediante el cual, habiendo tenido conocimiento de que le había sido reconocido de oficio una incapacidad permanente absoluta el día 29 de abril de 2016, solicitaban a la Sra. Zaida , al no haberles dicho nada en esa fecha, para que en el plazo de 5 días comunicara individualmente por escrito a cada una de ellas cuál era la intención respecto de ellas en el sentido de que, o bien por la incapacidad diera por rescindido el contrato poniendo a su disposición la indemnización de un mes que establece el E.T., o bien en su caso les informara de su había alguna empresa o persona que le sucediera en el negocio y su identificación, para conocer cuáles eran las intenciones de la misma, destacando que en el caso de no recibir respuesta alguna en el plazo indicado entenderían que los contratos quedarían rescindidos, y en base a ello adviertió del ejercicio de cuantas acciones y denuncias ante la Inspección de trabajo a fin de asegurar los derecho e intereses que les pudieran corresponder a sus clientas dada la situación de mutismo por parte de la Sra. Zaida , añadiendo que no es deseo de estas trabajadoras causarle ningún perjuicio.

CUARTO. Que Sra. Leticia el día 18 de mayo de 2016 constituyó conjuntamente con su compañera de trabajo, Sra. Encarnacion , una sociedad denominada ASESORÍA ZUMARRAGA S.L., cuyo objeto social consistía en la asesoría contable, fiscal y laboral, estableciendo como domicilio social, C/ Urbita nº 16-3º izquierda de la localidad de Zumárraga, nombrándose como administradores solidarios a la Sra. Leticia , a la Sra. Modesta y a la Sra. Encarnacion .

QUINTO. Que el Sr. Hernan y la Sra. Zaida suscribieron el día 3 de junio de 2016 un contrato de compraventa, en virtud del cual el Sr. Hernan compraba a la Sra. Zaida el Negocio de Asesoría, así como el Local Comercial y sótano sito en la Calle Filipinas nº 5 de la localidad de Zumárraga, así como todos los enseres, mobiliario, materiales de oficina, etc. Que también se pactó, como precio, que el comprobador se subrogaría en el crédito hipotecario que gravaba el local con la entidad Kutxabank, abonando además la diferencia entre el valor de tasación minorado con la cantidad pendiente de pago con la entidad Bancaria Hipotecante KUTXABANK, incrementada esta cantidad con los gastos necesarios para la formalización de dicha transmisión y comisiones bancarias, Notario, Impuestos y registros, estableciéndose un plazo máximo de tres meses para formalizar la escritura pública de compraventa. Que además el comprador asumía el coste de la subrogación del personal, y también se pactó que el vendedor liberaba de cualquier tipo de deuda o responsabilidad al comprador, que no asumía responsabilidades por la gestión realizada por la vendedora o sus trabajadores, en cualquier ámbito, fiscal legal, laboral, mercantil, bancario, etc.. Que se pactó además expresamente que el comprador se comprometía a abonar a los trabajadores las indemnizaciones que pudieren corresponderles, por la extinción de sus relaciones laborales, siendo responsabilidad del vendedor cualquier otra deuda que pudiere mantener con anterioridad a la firma del contrato. Que el Sr. Hernan abonó a la Sra. Zaida la suma de 24.885,92 euros el día 27 de julio de 2016, mediante transferencia bancaria y en concepto de 'Compra local Zumárraga' realizado.

SEXTO.Que el día 3 de junio de 2016 el Sr. Hernan se presentó en las oficinas de la Asesoría donde trabajaba la actora y comunicó a la Sra. Encarnacion y a la Sra. María que estaban despedidas, haciéndoles entrega de una carta reconociendo la improcedencia del despido, e indicando a la Sra. Leticia que ella no era despedida, pero que podía marcharse y volver el lunes siguiente, indicándole además que dejara todos los ordenadores encendidos.

SÉPTIMO.Que el día 3 de junio de 2016 la demandante interpuso una denuncia ante el Departamento de Empleo del Gobierno Vasco contra la Sra. Zaida por la falta de información sobre su situación laboral, al desconocer la trabajadora qué empresa era la que se subrogaría y continuaría desarrollando esa actividad empresarial, identificando al Sr. Hernan como la persona que asesoraba a la Sra. Zaida , y quien le pidió el día 3 de junio de 2016 que abandonara su puesto de trabajo y que volviera el día 6 de junio de 2016 a las 8,30 horas.

OCTAVO.Que la actora en compañía de sus otras dos compañeras de trabajo, Doña. Encarnacion y la Sra. María , interpusieron denuncia ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de San Sebastián, por los hechos ocurridos el día 3 de junio de 2016 en las oficinas de la asesoría de la Sra. Zaida , en relación con el comportamiento del Sr. Hernan , que comunicó el despido a sus otras compañeras, comunicando a la actora que ella no sería despedida y que dejase encendidos los ordenadores, así como sus claves, y que se marchase.

NOVENO.Que el día 6 de junio de 2016 la Sra. Leticia causó baja médica.

DÉCIMO. Que el Sr. Hernan interpuso una denuncia ante la Comisaría de la Ertzaintza el día 10 de junio de 2016 contra la actora y la Sra. Encarnacion y la Sra. María , compañeras de trabajo, indicando que lo hacía en calidad de propietario de la Asesoría Esther Manjarrés sita en la C/ Islas Filipinas de Zumárraga, denunciando la sustracción de información de clientes, datos personales, teléfonos, correos electrónicos, claves operativas bancarias, y certificados digitales, así como el empleo de toda esa información supuestamente sustraída a la empresa para contactar con los clientes de la misma, con el fin de que pasen a serlo en la nueva empresa expresamente constituida, con las supuestas y graves pérdidas económicas que ello supone para la mercantil.

UNDÉCIMO.Que la Sra. Zaida dio de baja en la Seguridad Social a la Sra. Leticia el día 21 de junio de 2016.

DUODÉCIMO. Que el Sr. Hernan remitió un burofax el día 21 de junio de 2016 a la Sra. Leticia , que no pudo ser notificado finalmente debido a un error en el domicilio indicado de la trabajadora, mediante el cual pretendía comunicarle su despido disciplinario, identificando como entidad que lo remitía la mercantil QUEL ABOGADOS ZUMARRAGA S.L. Que esta empresa cursó el alta en la TGSS con fecha 17 de junio de 2016, siendo el Sr. Hernan es el único titular de todas sus participaciones, además del administrador de la misma.

DECIMOTERCERO.Que dicha carta fechada el día 21 de junio de 2016 tenía el siguiente contenido literal:

Como trabajadora de la empresa Esther Manjarres García, usted ha sido subrogada por mí representada Quel Abogados Zumarrga S.L.

Que el día 3 de Junio de 2.016, viernes, se les comunico que usted era subrogada por la nueva empresa a la que represento, mientras que al resto de las trabajadoras se les comunicaba su finalización de la relación laboral.

El día Con fecha de 6 de Junio de 2.016 usted acudió a las dependencias de la empresa e inmediatamente comunico que se encontraba indispuesta y se ausento de su puesto, presentando al día siguiente la Baja Médica.

La dirección de la empresa ha tenido conocimiento con fecha de día 8 de Junio, que usted, había constituido una Mercantil llamada Asesoría Zumarraga S.L, con fecha de 10 de Mayo de 2.016. con las extrabajadoras Doña Encarnacion , habiéndose nombrador como Administradora Solidaria de la misma, siendo el objeto social y la actividad de la misma la misma que la empresa para la que trabaja.

Tanto el día 3 como el día 6 de Junio usted procedió a llevarse de la empresa además de sus objetos personales, diferente información de clientes, datos personales, teléfonos correos electrónicos, documentación personal de la mismo, claves operativas bancarias, así como los certificados

digitales.

Están haciendo utilización de dicha información sustraída de la empresa con objeto de contactar con los clientes, a fin de que los mismo dejen de ser clientes de ésta empresa y pasen a ser clientes de su empresa y todo ello con utilización de los datos de los clientes de la empresa.

Esto esta suponiendo una gravísima perdidas económica, que pone en riesgo la viabilidad de la mercantil.

De conformidad con el art. 27, 2 , 3 , 4 , 6 del Convenio Colectivo , así como del art. 54, d del E.T , estos hechos se tipifican como

'Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los compañeros de trabajo o cualquier otra persona al servicio de la Empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresar autorización de la Empresa

'Hacer desaparecer, inutilizar o causa desperfectos en materiales, útiles, herramientas, maquinaria, aparatos, instalaciones, edificios, enseres y documentos de la Empresa.

'Robo, hurto y malversación cometidos dentro o fuera de la Empresa '

'Violar el secreto de correspondiecia o documentos reservados a la empresa.

La gravedad de los hecho y las gravisis consecuencia económicas para la empresa, procede a imponérle una sanción de despido con fecha de 21 de Junio de 2.016.

Fdo. Dirección de la Empresa.

DECIMOCUARTO. Que la actora tuvo constancia de dicha carta, tras serle entregada por encargo del Sr. Hernan en el Juzgado de Instrucción de Bergara, cuando acudió al mismo a declarar en las diligencias penales incoadas a raíz de la denuncia interpuesta en su contra por el Sr. Hernan .

DECIMOQUINTO.Que se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Guipúzcoa del Gobierno Vasco, resultando el acto sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la DEMANDA interpuesta por Dª. Leticia contra Dª. Zaida , la mercantil QUEL ABOGADOS ZUMARRAGA S.L. y D. Hernan , y el FOGASA, y DECLARAR la NULIDAD de la decisión adoptada por Don. Hernan de dar por extinguido el contrato de trabajo de la actora con efectos desde el día 21 de junio de 2016, DEBIENDO de estar y pasar ambas partes por esta declaración, CONDENANDO al Sr. Hernan a que readmita a la actora de manera inmediata en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido practicado, con abono en este caso de los salarios dejados de percibir a razón de 61,16 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la efectiva readmisión del trabajador, ABSOLVIENDO al resto de codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia ahora recurrida en suplicación por el Sr. Hernan , estima parcialmente la demanda de la Sra. Leticia contra dicha parte, la empresa Quel Abogados Zumárraga SL y Doña Zaida , declarando la nulidad del despido de la demandante con condena en exclusiva al Sr. Hernan a hacer frente a las consecuencias del despido.

La decisión judicial, previo rechazo de las excepciones de falta de competencia territorial, defecto formal en el modo de plantear la demanda, litisconsorcio pasivo necesario de la mercantil Asesoría Zumárraga SL, falta de acción, falta de legitimación pasiva y caducidad de la acción de despido, sostiene que quien asumió la condición de empresario de la actora por subrogación en la relación laboral que ésta mantenía con la Sra. Zaida desde junio de 2006 fue el Sr. Hernan , y no la mercantil Quel Abogados Zumárraga SL, concluyendo que su despido, operado el 21 de junio de 2016, es nulo al apreciar un panorama indiciario y no demostrarse por el empresario la causa disciplinaria invocada.

El Magistrado valora como tales indicios diversas actuaciones de la actora frente a la Sra. Zaida ; así el envío de un burofax en mayo de 2016 por la trabajadora y sus dos compañeras de trabajo (vía su abogado), interesando información sobre su concreta situación laboral (tras haber sido declarada su empleadora y codemandada, Sra. Zaida en incapacidad permanente absoluta por resolución del INSS de 2 de mayo de 2016), la denuncia el 3 de junio de 2016 a la Sra. Zaida ante el Departamento de Empleo del Gobierno Vasco por la falta de información sobre su situación laboral, denuncia en la que identificó al Sr. Hernan como el abogado asesor de la Sra. Zaida , siendo la persona que comunicó los despidos a sus compañeras el 3 de junio de 2016, en tanto que a la actora le comunicó que no estaba despedida y que volviera el lunes siguiente (6 de junio), y finalmente la denuncia que formuló la demandante (junto con sus dos compañeras) contra el Sr. Hernan por ese comportamiento del 3 de junio de 2016, datos que le llevan a concluir que el despido que acuerda el Sr. Hernan es una represalia frente a las reclamaciones contra la Sra. Zaida si bien al figurar el Sr. Hernan de alguna forma como implicado, y habiéndose subrogado en todas las consecuencias que derivan de la relación laboral de la demandante con la Sra. Zaida y por tanto, en la imposibilidad de represaliar a los trabajadores que han accionado contra la anterior empresaria, el despido es nulo dada la no acreditación de la competencia desleal, ni de la sustracción de información referida a los clientes de la asesoría, en que se basa.

El recurso, que sostiene la procedencia del despido, articula varios motivos de impugnación, comenzando por la petición de nulidad de actuaciones, siguiendo por la revisión de hechos probados, y concluyendo con el planteamiento de diversas cuestiones de crítica jurídica, todo ello para rechazar la nulidad del despido y la condición de empleador del Sr. Hernan , reiterando también excepciones procesales descartadas por el Juzgado.

Ha presentado escrito impugnando el recurso la legal representación de la Sra. Leticia .

SEGUNDO.-Comenzaremos por la petición de incorporación de la documental que interesa el recurrente a través del escrito con entrada en esta Sala el 1 de marzo del año en curso, y que consiste en un documento que emite la TGSS el 24 de enero de 2017 en relación con la empresa Asesoría Zumárraga SL, y las personas que figuran de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos vinculadas a la misma, documental que acordó solicitar el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bergara mediante providencia de 13 de diciembre de 2016 en las diligencias previas instadas por Hernan contra la ahora demandante y Doña Encarnacion .

Pues bien, la lectura de la documental en cuestión permite apreciar que pudo ser solicitada -y por tanto obtenida- antes del juicio celebrado en el Juzgado de lo Social el 8 de noviembre de 2016 y, consiguientemente, se pudo aportar al mismo y valorar por el Juzgador previamente al dictado de la sentencia el 18 de noviembre del mismo año.

Ello es así pues la certificación de la TGSS informa que Asesoría Zumárraga SL -sociedad a la que se refiere el documento- se inscribió en la TGSS el 9 de junio de 2016, y las dos personas que figuran vinculadas a dicha sociedad según la certificación, las Sras. Modesta y Encarnacion , causaron alta en el RETA el 1 de mayo y el 1 de junio de 2016, respectivamente, por lo que considerando que el juicio se celebró el 8 de noviembre de 2016, no cabe duda que la certificación en cuestión y la información proporcionada por la entidad gestora se pudo emitir -y por tanto obtener y aportar- previamente a la celebración del mismo, por lo que no se está ante el supuesto contemplado en el art.233 LRJS .

En todo caso tampoco resulta decisiva la documental en cuestión para la resolución del recurso, tal y como exige el art.233 LRJS , puesto que no figura en ella la demandante, que no consta de alta en el RETA por vinculación a dicha mercantil, ni por ninguna otra razón, todo lo cual conduce a rechazarla acordando su devolución a la parte.

TERCERO.-Los dos primeros motivos, amparados en la letra a) del art.193 LRJS , peticionan la nulidad de actuaciones.

El primero de ellos argumenta en sustento de la nulidad de la sentencia, que la Sra. Zaida fue declarada en incapacidad permanente absoluta tal y como figura en sentencia con efectos de 29 de abril de 2016, sin que pudiera comparecer a juicio según el informe médico que obra en las actuaciones (folio 35), de forma que no reúne dicha codemandada la capacidad necesaria para ejercer sus derechos civiles, y la parte recurrente solicitó su interrogatorio, siendo prueba esencial para los intereses del recurrente, y que no se ha podido practicar, todo lo cual determina la retroacción de las actuaciones al momento previo a la vista para que se requiera a la Sra. Zaida y a su esposo a fin de que procedan a la incapacitación civil de la primera, de forma que el tutor pueda comparecer a juicio salvaguardando el derecho a la defensa de la Sra. Zaida .

Así planteado el motivo, la nulidad parece sustentarse en la indefensión sufrida por el recurrente al no poder practicar la prueba de interrogatorio de la codemandada Sra. Zaida , sin embargo de forma inmediata traslada la indefensión a dicha codemandada, tratando el recurrente de paliar la misma, de forma que esta Sala no conoce claramente quien ha sufrido la indefensión que se denuncia, ni la razón por la que se habría producido, pero en cualquier caso apreciamos que no cabe decretar la nulidad de actuaciones instada porque, desgraciadamente, la Sra. Zaida falleció el 12 de enero de 2017 (como consta en la diligencia de ordenación emitida al efecto, folio 196 de las actuaciones), y no se aprecia indefensión alguna para el recurrente por la incomparecencia al acto de juicio de dicha codemandada, única indefensión que cabría considerar a petición de la parte recurrente los efectos de decretar un remedio tan extraordinario como es la nulidad de actuaciones.

El segundo motivo de nulidad se basa en que se sigue un procedimiento penal ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bergara, diligencias previas 202/2016, instadas por el actor contra la actora, Doña María y Doña Encarnacion , por lo que debe procederse a acordar la suspensión del procedimiento social hasta la resolución del procedimiento penal.

Motivo abocado al fracaso dada la literalidad del art.86.1 LRJS , que establece que en ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos, y ello sin perjuicio de la revisión regulada en la LEC en el supuesto que contempla dicho precepto en su numeral 3º.

CUARTO.-Seguidamente eltercero de los motivos, amparado en la letra b) del art.193 LRJS (la Sala salva el error, pues se indica la LPL), si bien solicita la inclusión de un hecho probado sexto, en realidad está interesando la aportación de la documental de la TGSS a la que nos hemos referido en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, y que hemos descartado por las razones expuestas, que damos por reproducidas.

QUINTO.-Los motivos cuarto y quinto, se dirigen a la revisión de hechos probados, con sustento en el art.193 b) LRJS .

Elmotivo cuartopretende la inclusión de un nuevo ordinal cuarto con el siguiente texto: 'Que la Sra. Leticia el 10 de mayo de 2016 constituyó conjuntamente con su compañera de trabajo Sra. Encarnacion una sociedad denominada Asesoría Zumárraga SL iniciando la actividad de la misma'.

La sentencia en dicho ordinal ya refleja que el 18 de mayo la Sra. Leticia constituyó conjuntamente con su compañera Sra. Encarnacion y una tercera persona, Sra. Modesta , Asesoría Zumárraga SL, cuyo objeto social lo constituía la asesoría contable, fiscal y laboral, ubicándose en Zumárraga en la dirección que indica, nombrándose como administradores solidarios a la actora, y a las Sras. Encarnacion y Modesta , concluyendo el Magistrado que no se ha probado que dicha entidad comenzara su efectiva actividad mercantil como tal asesoría a la fecha en la que la actora mantenía relación con la Sra. Zaida o a la fecha del despido.

El recurrente pretende variar tal conclusión judicial (la falta de inicio de la actividad de la sociedad constituida), con apoyo en el documento obrante a los folios 77, 78 y 79, y con el CD de las declaraciones de las investigadas en el proceso penal, remitiéndose también a la certificación de la TGSS.

Como hemos avanzado, la documental de la TGSS se pudo aportar en su momento al acto de juicio por lo que no hemos admitido su incorporación. El CD que señala el recurrente es prueba inhábil a efectos revisorios, máxime cuando el Magistrado de instancia no acude al mismo para fundar su convicción. En cuanto al concreto documento que invoca, en absoluto ampara lo pretendido puesto que de su contenido se colige que fue Doña Encarnacion el 7 de abril de 2016 y actuando 'como representante de la Sra. Zaida , titular de la Asesoría del mismo nombre', la que entregó las declaraciones de la renta al Sr. Santiago y a su esposa relativas a clientes de la Asesoría Manjarrés, por lo que no apoya mínimamente el añadido pretendido que, por lo demás, resulta contrario a lo apreciado por el Magistrado de instancia.

Elmotivo quintopretende la inclusión de un nuevo ordinal que sería el decimosexto, tendente a reflejar que 'Que el Sr. Hernan actúo en todos los hechos como administrador de la mercantil Quel Abogados Zumárraga SL, que es la mercantil que ha procedido a subrogar a Doña Leticia ', redacción que apoya en los folios 98, 99, 110, 111, 114, 115, 116 y 117, y que no prospera puesto que de tal documental no es posible colegir de modo directo y fehaciente lo interesado cuando se trata de una comunicación dirigida por el letrado de la actora y de sus compañeras a la Sra. Zaida fechada el 12 de mayo de 2016, de la que no se deduce el texto propuesto, y tampoco del resto de documentos que señala, consistentes en la denuncia y declaraciones del Sr. Hernan presentadas ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bergara, que no pueden apoyar la redacción propuesta por ser documental de parte, pero es que además permanecen inalterados los hechos probados quinto y sexto, de los que se desprende que el Sr. Hernan es quien suscribió el contrato de compraventa con la Sra. Zaida , adquiriendo el negocio de asesoría, y quien el 3 de junio de 2016, le dijo a la actora que no cesaba en la asesoría, y sí sus compañeras.

Pretende también que conste en el mismo ordinal a incluir, que abonó en total 108.000 euros por la compra de la Asesoría Esther Manjarrés, más los costes de extinción de las relaciones laborales y subrogación de los trabajadores y que los graves daños económicos que ha supuesto la pérdida de la clientela a Quel Abogados Zumárraga SL, suponen una pérdida de facturación mensual de 4.312,70 euros (124 y 125). La Sala tampoco asume esta adición por su irrelevancia (así, en lo referido a los costes de adquisición), y en parte también por su falta de prueba (los daños económicos por pérdida de la clientela) dado qe se basa -la pérdida de la clientela y la cuantificación de las pérdidas- en las manifestaciones por escrito del propio Sr. Hernan ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bergara, que resulta completamente inhábil a los efectos revisorios perseguidos.

SEXTO.-Los motivos sexto a décimo segundo se destinan a la censura jurídica, amparados en el art.193 LRJS (en realidad, erróneamente menciona el art.191 c) LPL , error que la Sala salva).

Elmotivo sextodenuncia la infracción del art.10 LRJS (corregimos la referencia a la LPL), para sostener que la competencia correspondía al Juzgado de Eibar y no al de San Sebastián.

Censura que no se acoge porque al tiempo en se formuló la demanda, el Sr. Hernan tenía el domicilio en San Sebastián, que es donde fue citado, AVENIDA000 NUM000 , Escalera NUM001 , NUM002 , y conforme al art.10.1 LRJS , la parte actora optó por el domicilio de uno de los demandados, el del Sr. Hernan en San Sebastián.

En elmotivo séptimoes la infracción del art.80 LRJS la denuncia que lo sustenta, sosteniendo el defecto en el modo de proponer la demanda, argumentando que se ejercitó la acción de despido y no la de subrogación, rechazando toda represalia en el despido que se fundó en la competencia desleal descubierta después de subrogar a la actora, y despedir a sus compañeras, único motivo real de despido, indicando que en todo caso la constitución de la Asesoría competidora por la actora y sus compañeras determinó que, en realidad, el contrato se resolviera por decisión exclusiva de la trabajadora.

Relegamos la calificación del despido de la demandante al momento en que examinemos los motivos de impugnación decimoprimero y siguientes, y centrándonos en la denuncia concreta, la falta de acción y defectuoso planteamiento de la demanda, la lectura del escrito rector lleva a rechazar la infracción del precepto toda vez que, como consta en sentencia, la demandante fue dada de baja en la Seguridad Social por la Sra. Zaida el 21 de junio de 2016, tras dirigir desde mayo del mismo año diversas misivas a la misma, e incluso denuncias porque desconocía cuál era su situación una vez que la entonces empleadora fue declarada en incapacidad permanente absoluta, resultando que el Sr. Hernan , que fue quien le comunicó el 3 de junio que continuaba en la asesoría, tampoco le había aclarado mucho más, iniciando la actora el 6 de junio un proceso de IT, y tras el cruce de denuncias entre ésta (y sus compañeras) y el Sr. Hernan , se procedió a su despido que suscribió Quel Abogados Zumárraga (empresa que cursó el alta en TGSS el 17 de junio de 2016, siendo el Sr. Hernan el único titular de sus participaciones sociales y su administrador), vía comunicación fechada el 21 de junio, que la actora no conoció hasta que se le entregó por encargo del Sr. Hernan en el Juzgado de Bergara, pues existía error en el domicilio de la actora al que se envió el burofax.

No advertimos ningún defectuoso planteamiento de la demanda, tampoco la falta de acción que se invoca, puesto que el cese de la trabajadora en la asesoría de la Sra. Zaida y la subrogación del demandado en su posición de empleador respecto de la actora, se desprende con claridad de los hechos probados quinto y sexto de la sentencia, como también se prueba el despido intentado notificar a la trabajadora, quien finalmente lo conoció en el Juzgado de Bergara, vía entrega de la comunicación.

Rechazamos la infracción del art.81.1 LRJS que se denuncia en losmotivos octavo y noveno,basados en la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a Asesoría Zumárraga SL; ya hemos indicado, con apoyo en el hecho probado cuarto, que la actora constituyó la Asesoría Zumárraga junto con otra compañera, Doña Encarnacion , y la Sra. Modesta y frente a dicha sociedad no ejercita la acción de despido (obviamente), por lo que su llamada al litigio es innecesaria.

No cabe acoger la excepción de caducidad de la acción de despido opuesta en elmotivo décimocon sustento en el art.103 LRJS , obviando el recurrente nuevamente la subrogación de la trabajadora que llevó a cabo (hechos probados sexto y decimotercero, que contiene la comunicación de despido), estando fechada la carta de despido el 21 de junio de 2016, conocida por la trabajadora cuando se le entrega en el Juzgado de Bergara (hechos probados decimotercero y decimocuarto).

SÉPTIMO.-Abordando los motivos de impugnacióndecimoprimeroa decimotercero también de censura jurídica, en el primero de ellos denuncia la infracción del art.44 ET , sosteniendo que no es responsable el Sr. Hernan , sino la sociedad Quel Abogados Zumárraga SL, que el recurrente únicamente actuó el 3 de junio de 2016 como mensajero de la Sra. Zaida , pero que la subrogación de la actora una vez que cesó en dicha asesoría la llevó a cabo Quel Abogados Zumárraga SL, y también el despido frente al que se acciona, por lo que el Sr. Hernan no es responsable del despido, sino que en su caso lo serán la Sra. Zaida o la sociedad Quel Abogados Zumárraga.

Elmotivo decimosegundorechaza la lesión de la garantía de indemnidad, puesto que cuando acordó el despido no conocía las denuncias frente a la Sra. Zaida , que el cese obedeció al incumplimiento por la actora de su obligación de no concurrencia, y que la trabajadora ha incurrido en la causa de despido consistente en competencia desleal, única causa en la que descansa el despido, denunciando la infracción de los arts.5 , 21 y 54.2 d) ET , además de la STC 196/2000 de 24 de julio .

Finalmente, elmotivo decimotercerodenuncia nuevamente la vulneración de los arts.72 y 80 c) LRJS , sosteniendo que la asesoría constituida por la actora y otras dos personas, y de la que es administradora solidaria, había empezado su actividad antes de ser subrogada, y que se ha apropiado de clientes de la asesoría Manjarrés.

Examinaremos conjuntamente estos motivos a través de los cuales se interesa en primer término la procedencia del despido por competencia desleal, sin que sea posible calificar el despido como nulo por ser ajena la decisión extintiva a todo móvil represaliador, sosteniendo la responsabilidad exclusiva de la Sra. Zaida en el despido, o en su caso de Quel Abogados Zumárraga SL.

Las SSTC 140/1999 de 24 de junio (invocada por el recurrente ), y 168/1999 señalan que la garantía de indemnidad que otorga el artículo 24 CE al trabajador titular del derecho a la tutela judicial efectiva, puede oponerse frente a cualquier acto represivo de los poderes empresariales, recordando que la vulneración de dicho derecho se produce no solamente por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías, sino que el mismo puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario, de forma que cuando el despido haya sido realmente una reacción de la empresa al ejercicio por el trabajador de una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, el despido es nulo por atentar contra el derecho a la tutela judicial efectiva del trabajador, entrañando una vulneración de la garantía de indemnidad.

Y cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, afirma también el Tribunal Constitucional que incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, imponiendo al trabajador la carga probatoria de aportar unos indicios razonables de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales, y una vez aportados esos indicios, se invierte la carga de la prueba, correspondiendo entonces al demandado probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión empresarial, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante (entre otras muchas SSTC 266/1993 , 74/1998 y 90/1997 ).

Pues bien, la Sala no comparte la lectura que hace el Juzgado en orden a la existencia de indicios lesivos de la garantía de indemnidad en la actuación del Sr. Hernan (o de la sociedad que constituyó), y tampoco que los mismos (de resultar probados) solamente se destruyen si se acredita la procedencia del despido con base en la causa alegada para sustentarlo.

Y mostramos nuestra discrepancia porque, si bien fue el Sr. Hernan quien se subrogó en la posición de empleador de la actora vía el contrato de compraventa suscrito el 3 de junio de 2016 con la Sra. Zaida , asumiendo la subrogación del personal y su coste (pues se comprometió a abonar las indemnizaciones por la extinción en su caso de sus relaciones laborales) tal y como refleja el hecho probado quinto de la sentencia, lo cierto es que procedió a extinguir las relaciones laborales de otras dos empleadas en esa fecha (hecho probado sexto), y no el contrato de la demandante, que resolvió una vez constituida Quel Abogados Zumárraga SL (el 17 de junio de 2016), y por la actuación de la demandante constitutiva de competencia desleal e imputación de sustracción de información sobre clientes, claves bancarias¿

Este despido, fechado el 21 de junio de 2016, desconociéndose la fecha concreta de su comunicación a la actora (hecho probado decimocuarto), se sustentó en la constitución por la actora y otras dos personas (una de ellas empleada también de la Sra. Zaida ), de una sociedad directamente competidora con la actividad económica del demandado, sociedad que consta creada (hecho probado cuarto), y si bien no se ha acreditado su funcionamiento ni en mayo de 2016, ni a la fecha del despido (tampoco a la de celebración del juicio, noviembre de 2016), ni que la actora haya realizado actividad relacionada con la misma, el incumplimiento atribuido no es ficticio, por el contrario tiene clara base fáctica (hecho probado cuarto de la sentencia), y solamente las razones que hemos expuesto a lo largo de esta resolución (esencialmente la ausencia de prueba al no aportarse al acto de juicio medios probatorios de los que colegir el funcionamiento de la sociedad e implicación de la actora en la misma), conducen a que no se haya considerado probado el inicio y desarrollo de la actividad competidora, como concluyó el Magistrado de instancia, que mitigó el impacto en la relación laboral de la constitución de la sociedad dado el momento en que se llevó a cabo (de clara incertidumbre sobre el futuro laboral de las empleadas de la asesoría de la Sra. Zaida ante la ausencia de toda información por parte de la misma a sus trabajadores, una vez fue declarada en incapacidad permanente absoluta y por tanto, abocada a su fin la actividad empresarial que desarrollaba).

Lo expuesto nos lleva a revocar la sentencia en cuanto a la calificación del despido, que se reputa improcedente y no nulo, porque la causa de despido que se adujo era real aun cuando no se haya demostrado el incumplimiento conforme a lo ya expuesto, sin que la actuación del Sr. Hernan aparezca vinculada en relación al despido que nos ocupa a otro motivo que no sea la implicación de la actora en la sociedad mercantil competidora, descartando que por el hecho de subrogarse en la posición de empleador, también lo haga en las sospechas de lesión de la garantía de indemnidad por denuncias de los trabajadores contra la Sra. Zaida por falta de información sobre su futuro laboral, cuando no fue la Sra. Zaida quien despidió a la demandante.

Declarado improcedente el despido, resta por determinar quien ostenta la condición de empresario de la demandante, y asume en consecuencia los efectos derivados de tal declaración.

En este punto coincidimos con la instancia cuando afirma que fue el Sr. Hernan quien asumió la posición de empleador de la actora (hechos probados quinto, y sexto), empleador que es quien le despide por más que firme la comunicación la entidad que el Sr. Hernan constituyó el 17 de junio de 2016, por lo que se confirma la sentencia en cuanto a su condena.

Cuanto antecede se traduce en la estimación parcial del recurso de suplicación, declarando improcedente el despido de la Sra. Leticia , condenando a Don Hernan a la readmisión de la actora en iguales condiciones a las que ostentaba antes del despido, con abono en este caso de salarios de tramitación a razón de 60,16 euros diarios (1834,80 x12:365), o a su opción, al abono de una indemnización de 24.334 euros, s.e.u.o, opción que se deberá ejercitar en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia mediante comparecencia ante esta Sala de lo Social dentro de ese plazo, o mediante escrito que tenga entrada en la misma también dentro de dicho plazo, entendiendo que de no hacerlo o hacerlo fuera de plazo, opta por la readmisión.

De optar por la extinción indemnizada de la relación laboral, no ha lugar al abono salarios de tramitación, y sí en caso de opción por la readmisión, descontándose de su abono el periodo en el que haya permanecido la demandante de baja médica (en el hecho probado noveno consta que inició un proceso de baja médica el 6 de junio de 2016).

OCTAVO.-No ha lugar a la condena en costas dada la parcial estimación del recurso de suplicación ( art.235 LRJS ).

Fallo

Seestima en parteel recurso de suplicación interpuesto por Don Hernan contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián dictada el 18-11-16 , en los autos de despido nº 471/16, seguidos por Leticia contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Zaida , QUEL ABOGADOS ZUMARRAGA S.L. y Hernan .Se revoca parcialmente la sentencia declarando improcedente el despido de la actora, Doña Leticia , condenando a Don Hernan , a su elección, bien a la readmisión de la actora en iguales condiciones a las que ostentaba antes del despido, con abono en ese caso de salarios de tramitación a razón de 60,16 euros diarios (1834,80 x12:365) o, al abono de una indemnización de 24.334 euros s.e.u.o, opción que se deberá ejercitar en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia mediante comparecencia ante esta Sala de lo Social dentro de ese plazo, o mediante escrito que tenga entrada en esta Sala de lo Social también dentro de dicho plazo, entendiendo que de no hacerlo o hacerlo fuera de plazo, opta por la readmisión. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0371-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-0371-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.