Sentencia SOCIAL Nº 581/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3737/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2014 0002374
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003737 /2017 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000820 /2014
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Esmeralda
ABOGADO/A: MIGUEL ANGEL NOUCHE FERREIRA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT , LA TRASTIENDA DE OLGA SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , Gema , Octavio
PROCURADOR: , , , MARIA TERESA OUTEIRIÑO ACUÑA
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003737/2017, formalizado por el/la D/Dª MIGUEL ANGEL NOUCHE
FERREIRA, en nombre y representación de Esmeralda , contra la sentencia número 272/2017 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000820/2014, seguidos a instancia de Esmeralda frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, LA
TRASTIENDA DE OLGA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Esmeralda presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, LA TRASTIENDA DE OLGA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 272/2017, de fecha dos de mayo de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:1º.- La actora, afiliada al régimen general de seguridad social con número NUM000 , presentó ante el INSS el 30-26-2014 solicitud de declaración de su incapacidad permanente: causa 'accidente de trabajo', alegando 'dolor en hombro derecho que se irradia a hombro izquierdo por sobrecarga', 'actualmente en unidad de dolor. Anteriormente operada del manguito rotador derecho, hernia discal L5-S1 postraumática. Limitación funcional a elevación y rotación y posturas mantenidas'. La solicitud fue denegada en resolución de 21-07-2014 por no alcanzar las lesiones entidad bastante para el reconocimiento de la incapacidad permanente. Disconforme con tal resolución, la trabajadora interpuso reclamación administrativa previa, agotando la vía administrativa./2º.- El 8-02-2017 en autos de este Juzgado de procedimiento ordinario 269/14, seguidos a instancia de la aquí demandante, se dictó sentencia, que es firme, con el siguiente relato de hechos probados: Io.- La trabajadora demandante, nacida el NUM001 -1975, cuyos demás datos personales obran en autos, vino prestando servicios para la empresa demandada La trastienda de Olga SL, cuya administradora única es doña Rosa , dedicada a la actividad de comercio al por menor de decoración y muebles, con antigüedad de 14-09-2005 y ocupación de dependienta, exhibidora en tiendas, almacenes, quioscos y mercados.2o.- La relación laboral cesó el 14-09-2007./3º.- El 18-05-2007, mientras la demandante estaba prestando sus servicios en el centro de trabajo situado en el centro comercial Área Central de Santiago de Compostela, un mueble vitrina le cayó encima del cuerpo, consecuencia de lo cual, quedó inmovilizada entre varios muebles. La trabajadora fue desplazada en ambulancia hasta el servicio de urgencias del CHUS (Complejo hospitalario universitario ze Santiago de Compostela)./4º.- La base de cotización en el mes anterior al accidente ascendía a 1.267,22 euros./5º.- A consecuencia del accidente, la actora sufrió contusión torácica, esguince cervical leve, con dolor a nivel de parrilla costal derecha, región lumbar y hombro derecho, lo que motivó su situación de IT (incapacidad temporal) entre el 18-05- 2007 hasta el 9-07-2007. La empresa tenía cubierta la cobertura de contingencias con la Mutua Universal que prestó asistencia a la trabajadora./6º.- La trabajadora inicia nuevo proceso de IT, por recaída, el 18-07-2007, por intenso dolor en el hombro y limitación de la movilidad. Es tratada por tenosinosivitis bicípital, con rehabilitación del hombro derecho. Es dada de alta el 19 -10-2007. Tras nuevas pruebas diagnósticas realizadas a partir del 7-02-2008, fue intervenida quirúrgicamente en el hombro derecho el 28-02-2011 y dada de alta médica el 1-03-2011./7º.- La trabajadora percibió como prestaciones de IT 4.908,20 euros./8º.- A causa del accidente, en virtud de auto del Juzgado de instrucción n° 2 de este Partido judicial de 22-05-2007 , se siguió procedimiento de diligencias previas que, tras inhibición, dio lugar a los autos n° 2328/07 del Juzgado de instrucción 1 de Santiago de Compostela, transformados posteriormente en juicio de faltas por lesiones imprudentes n° 4918/12 seguido frente a doña Rosa . El 22-09-2013 se dictó sentencia absolutoria por prescripción de la falta que es declarada firme en auto de 24-10-2013. En este procedimiento se emitió informe médico forense de estabilización lesional el 2-02- 2012, que damos por íntegramente reproducido. Según el mismo, la estabilización tardó 174 días y a la trabajadora le quedaron como secuelas una limitación de la movilidad del hombro derecho en retroversión (40°) y aducción (30°) , con dolor en el hombro y algia postraumática lumbar sin compromiso radicular. La actora había sufrido un accidente laboral el 15-02-2000 con lesión en el hombro derecho, cervical y lumbar.

Asimismo, padecía con anterioridad una hernia discal L5- S1./9º.- El INSS (Instituto nacional de seguridad social) aprobó con fecha 1-04-2008 la prestación por lesiones permanentes no invalidantes por accidente de trabajo en cuantía de 830 euros (documento 4 de la demanda que damos por reproducido) ./10º.- La empresa demandada tenía asegurada la cobertura del riesgo con la entidad AXA SEGUROS GENERALES SA./11º .- La Inspección de trabajo y seguridad social, al figurar como leve en el parte de accidente, no llevó a cabo ninguna investigación del mismo./12°.- La causa del accidente fue que, al ir a abrir la trabajadora una vitrina para limpiarla, se le cayó encima. La vitrina no tenía sistemas de sujeción./13°.- La Trastienda de Olga SL entregó a la trabajadora, durante la vigencia de la relación laboral, un documento que bajo la rúbrica 'normas de la trastienda de Olga' decía: 'Queda totalmente prohibido sentarse durante el horario laboral. Si no hay clientes su misión será recorrer la tienda, limpiando y colocando para que esté todo en perfecto estado.

Estas normas son para todas las dependientas de todas las tiendas de la trastienda de Olga'. El documento aparece firmado por doña Rosa con sello y CIF de la empresa./14°.- Se intentó sin efecto conciliación previa.El Fallo de la sentencia dice: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por doña Esmeralda frente a LA TRASTIENDA DE OLGA SL y AXA SEGUROS GENERALES SA y, en consecuencia, se condena solidariamente a las demandadas a abonar a la actora la cantidad de 9.669,57 euros, más el interés legal desde la fecha de la estabilización (7-11-2007), incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta el pago. Respecto de la aseguradora, es aplicable el interés legal del dinero incrementado en el 50%, desde la fecha de notificación de la sentencia y del 20%, una vez transcurridos dos años desde la citada notificación.

Se desestima la demanda frente a doña Rosa , absolviendo a la misma de las pretensiones deducidas.3º.- En fecha 10-02-2011, el Juzgado social 1 de Santiago de Compostela, dictó sentencia , que es firme, en autos de procedimiento de seguridad social n° 807/2008, en reclamación de grado de incapacidad, seguido entre las mismas partes de este procedimiento, en el que figuran como hechos probados los siguientes:Asimismo, el Fundamento de derecho segundo de la resolución dice:Finalmente el Fallo es el que sigue:4º.- El EVI emitió dictamen propuesta en fecha 16-07-2014 fijando como cuadro clínico residual bursitis subacromial derecha (intervenida quirúrgicamente en 2011) y discopatía L5-Sl, con las siguientes limitaciones orgánicas/ funcionales: limitación dolorosa de menos del 50% del hombro derecho, sin déficit lumbar actual. El médico de la Mutua había emitido informe en fecha 4-02-2011 de conclusiones coincidentes.El informe del EVI data de 15-07-2014 y en él se hace constar, en relación con el accidente de trabajo sufrido en 2007, que la limitación del hombro derecho doloroso (la trabajadora es diestra) afecta en menos del 50% de la movilidad y la discopatía lumbar no se constata que ocasione déficit motor ni sensitivo; en las manifestaciones de la trabajadora figura que refiere 'incontinencia urinaria desde hace más de un año ...si la situación emocional es importante por el dolor'.5º.- Según informe del 8-07-2014, la trabajadora fue remitida en enero de 2 014 a la Unidad del dolor del servicio público de salud, en concreto, del Hospital clínico de Santiago, por dolor regional complejo, refiriendo dolor en hombro extensivo a cuello y codo. Se practicó exploración de la que resultó que el balance articular activo en abducción alcanza 90, flexión anterior 90, reflejos osteotendinosos externa 10 e interna hasta 10; fuerza de supraespinoso, infraespinoso y subescapular conservada. La palpación o movilización pasiva es muy dolorosa. En la RNM no se aprecian alteraciones significativas.6°.- Consta en el curso clínico de la actora en la unidad del dolor una mejora significativa con el tratamiento en mayo- junio 2014. En mayo 2015 hay recidiva por dolor, continuando el tratamiento con las vicisitudes que obran en el documento 1 del ramo de prueba de la actora (curso clínico 15-06-2015, 21-12- 2015, 11-01-2016, 9-02-2016, 19-05-2016 e informe de COT de 23-08-2016).7º.- En informe forense emitido en fecha 9-02-2017 en el que se hace constar que la trabajadora fue tratada en la Unidad de salud mental del servicio público de salud a los 16-17 años, alrededor del año 2000 se diagnostica de trastorno mixto ansioso depresivo, diagnostico que fue variando a lo largo de los años en los términos referidos por el Médico Forense. A la fecha de este informe la exploración del hombro derecho refleja una movilidad en anteversion de 100° (normal 150°) y abducción 100° (normal 180°). Concluye el Médico forense que las expectativas terapéuticas se han agotado respecto del hombro doloroso, habiendo sido la actora remitida a COT en mayo 2 016 por abandono de tratamiento de infiltraciones. El cuadro de degeneración artrósica de la columna lumbo sacra apreciado aparece susceptible de reagudizaciones o crisis agudas periódicas que aconsejen reposo y medicación.

Concluye el Médico forense con la conservación bastante buena de movimientos del hombro derecho y la compatibilidad de la profesión habitual o similar de la trabajadora con su situación residual (se toma como tal la de delineante) necesitando un esfuerzo suplementario para conseguir el rendimiento laboral anterior a padecer dicho cuadro.9º.- Consta carta de despido de La trastienda de Olga SL a la trabajadora de fecha 14-08-2007.

Con posterioridad la trabajadora trabajó como cuidadora de ancianos. Se da por reproducido el informe de vida laboral aportado como documento 2 0 del ramo de prueba de la Mutua codemandada, constando que la trabajadora ha estado de alta hasta enero de 2 017 como cajera de supermercado 'Carrefour' o teleoperadora.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Esmeralda frente al INSS, TGSS, MUTUA UNIVERSAL y la empresa LA TRASTIENDA DE OLGA SAL, absuelvo a las demandadas de los pedimentos formulados frente a las mismas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Esmeralda formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2-1-2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31-1-2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO .- Interpone recurso la representación procesal de la demandante contra la sentencia de instancia, que desestimo la pretensión deducida en la demanda, en la que se postulaba el reconocimiento de incapacidad permanente, en el grado de parcial, construyéndolo a través de un único motivo de Suplicación, amparado en el art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social en el que denuncia infracción del art. 194.1.a ) y 196 de la Ley General de la Seguridad Social , por estimar que las dolencias que padece la actora la incapacitan de manera permanente en el grado de parcial.

La censura jurídica que efectúa la recurrente no prospera. El cuadro patológico que sufre la demandante, no integra la minoración en el rendimiento -treinta y tres por ciento - previsto en el art. 137.3 Ley General de la Seguridad Social , entendido tal porcentaje en forma meramente indicativa y equiparable a la «disminución sensible» en lo cuantitativo y a la mayor «penosidad o peligrosidad» en lo cualitativo (así, siguiendo criterio ya marcado por tradicional criterio del extinguido Tribunal Central de Trabajo, lo hemos entendido -entre otras muchas precedentes ocasiones- en las sentencias de 29/06/99 R. 2324/99 , 29/06/02 R. 2310/99 , 13/06/02 R.

2558/99 , 10/01/01 R. 840/98 , 10/01/01 R. 1023/98 , 26/01/01 R. 5443/99 , 20/04 /- 01 R. 2850/98 , 20/04/-01 R. 3016/98 , 20/04/-01 R. 3041/98 , 19/07/01 R. 412/99 , 19/04/01 R.3636/00 , 07/12/01 R. 365/01 y 20/12/01 R. 3713/99 ), por considerar que esa «penosidad» o «disminución sensible» no concurren en el supuesto de autos.

Como señala la juzgadora de instancia, no se ha acreditado ninguna limitación funcional derivada de la discopatía lumbar en conexión causal con las secuelas del accidente de 2007, amén de ser tributaria la dolencia, en caso de reagudización, del correspondiente proceso de IT (informe forense de 9-02-2017).

Tampoco se ha acreditado que la incontinencia urinaria derive de la anterior, como se alega en demanda, ni imposibilite y/o merme la capacidad residual de la trabajadora; ni que aquélla genere una pérdida de fuerza de la pierna derecha. La depresión, respecto de la que no consta seguimiento médico a la fecha del dictamen del EVI, tampoco aparece en vínculo causal con el accidente (diagnosticada ya en 2000 como trastorno mixto) ni constan las limitaciones funcionales que acarrea. En definitiva, no aparece, a consecuencia de las anteriores dolencias referidas en demanda, un cuadro clínico global más grave, con repercusión profesional, que cuando se reconocieron las LPNI. Todo ello atendidas las conclusiones coincidentes de los informes coetáneos a la fecha de la exploración del EVI.

Y en cuanto al dolor del hombro que reitera en recurso que es 'altamente incapacitante'. Nada se dice en los informes médicos aportados acerca de la limitación de la movilidad del hombro izquierdo. Asimismo, con anterioridad a la exploración del EVI de julio de 2014, ninguno de los informes obrantes en la causa refieren como resultado de las exploraciones practicadas una limitación de la movilidad global, a consecuencia del dolor, superior al 50%. La limitación afecta, de conformidad con los informes del EVI, del médico de la Mutua y médico forenses, a la abducción, que alcanza entre 90° y 100° y la anteversion, entre 100° y 110°, siendo coincidentes ambos informes forenses, el de febrero de 2012 y febrero de 2017.

Como ya señalamos en sentencias de 14-10-1997 , 24-4-2001 y 16-5-2001 entre otras, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgado a quo, qué sirvió de antecedente a la base jurídica de la Sentencia recurrida, no podrá prosperar la visión en derecho, habida cuenta la naturaleza extraordinaria del presente recurso. Cuando no se haya alterado el supuesto de hecho en que aquella sentencia se fundaba, dada la íntima conexión entre ambos presupuestos (factum y aplicación normativa),o dicho de otro modo 'no puede infringirse la norma legal o pactada que parte de los supuestos distintos de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida' ( S. de esta Sala de 22.2.94 ) y que ' la subordinación de la censura jurídica al 'factum' de la sentencia hace que inalterado éste, decaiga la infracción denunciada '(S-de28-5-96 ). ...' El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 20004640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 20033347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620 ) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

A la vista de lo expuesto, resulta así patente, que la situación patológica no propicia una disminución en el rendimiento laboral del 33% o más, el propio de la IP Parcial, como ha resuelto la sentencia recurrida, aplicando debidamente el art.137.3 Ley General de la Seguridad Social , y cuya confirmación por tanto procede. Y al haberlo declarado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, rechazándose así la infracción jurídica que se denuncia. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante, contra la sentencia de fecha 02/05/2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm.3 de Santiago de Compostela , en autos 820/14, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.