Sentencia SOCIAL Nº 581/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 366/2018 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 366/2018
NIG PV 20.05.4-17/002355
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0002355
SENTENCIA Nº: 581/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 20 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por el/las Iltmo/as. Sr/Sras. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª. ANA
ISABEL MOLINA CASTIELLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Hermenegildo contra la sentencia del Juzgado de lo
Social num. 5 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 29 de noviembre de 2017 , dictada en proceso
sobre IAC, y entablado por Hermenegildo frente a INSS Y TGSS .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 /1971, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de operario de asistencia técnica (mecánico de mantenimiento).



SEGUNDO.- La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 2.940,51 euros para la incapacidad total, sin perjuicio de los topes legales anuales, y 3.489,60€ par ala incapacidad parcial, y 19/5/2017, fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades.



TERCERO.- El demandante presenta los siguientes padecimientos , que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación: EL DEMANDANTE ESTÁ AFECTO A ARTRITIS PSORIÁSICA ESTABLE A TRATAMIENTO, SIN QUE HAYA LESIONES CUTÁNEAS NI SIGNOS INFLAMATORIOS A NIVEL ARTICULAR. EN EXTREMIDADES SUPERIORES DE FORMA ACTIVA ALCANZA PLANO CEFÁLICO, PRONOSUPINACIÓN ACTIVA LIMITADO EN LOS ÚLTIMOS GRADOS DE SUPINACIÓN. SECUELA DE ACCIDENTE EN 2º Y 5º DEDOS DE LA MANO DERECHA DE LARGA DATA QUE NO IMPIDE UNA FUNCIONALIDAD ADECUADA EN SU TRABAJO. LAS MUÑECAS NO INFLAMADAS Y CON MOVILIDAD DENTRO DE LOS PARÁMETROS NORMALES, SIN SIGNOS DE TROCANTERITIS NI SACROILITIS. LA MARCHA ES LIBRE Y AUTÓNOMA. EN LA EXPLORACIÓN SE APRECIA CIERTO COMPONENTE FUNCIONAL AÑADIDO, LIMITADAS CUCLILLAS. MOVILIDAD PASIVA DE RODILLAS SIN LIMITACIÓN, SIN DÉFICITS NEUROLÓGICOS.

POR LO QUE SE REFIERE A LA REPERCUSIÓN FUNCIONAL DE ESTE CUADRO, SE PUEDE DECIR QUE EL DEMANDANTE ESTÁ AFECTO A ARTRITIS PSORIÁSICA EN SITUACIÓN BASAL TRAS EL ÚLTIMO BROTE EN FEBRERO DE 2017, SIENDO LA MARCHA LIBRE Y AUTÓNOMA, CON MOVILIDAD PASIVA DE GRANDES ARTICULACIONES SIN LIMITACIONES SIGNIFICATIVAS, Y CON EXTREMIDADES SUPERIORES CON BALANCE ARTICULAR Y MUSCULAR SIN LIMITACIÓN SIGNIFICATIVA, SIN QUE EXISTAN TAMPOCO PROBLEMAS DE MANIPULACIÓN, Y SIN LESIONES CUTÁNEAS NI SIGNOS INFLAMATORIOS ARTICULARES, ESTANDO LAS FUNCIONES SUPERIORES CONSERVADAS, ESTANDO EN ESTOS MOMENTOS RECUPERADA LA FUNCIÓN BASAL, Y OBSERVÁNDOSE EN LA EXPLORACIÓN MÉDICA CIERTO COMPONENTE FUNCIONAL AÑADIDO.



CUARTO.- El demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad absoluta y subsidiaria total , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 11/07/2012.

Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 13/08/2012, la cual se impugna por medio de esta demanda en la que se desiste tácitamente de la incapacidad absoluta, y se amplia la demandante en cuanto a la petición subsidiaria de reconocimiento de una incapacidad permanente y parcial.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar la demanda promovida por Hermenegildo frente al INSS y la TGSS, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas.'

TERCERO.- Con posterioridad se dictó auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Aclarar el hecho probado 2º de la Sentencia en el sentido de indicar que la fecha de efectos es el 23 de mayo de 2017.'

CUARTO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.



QUINTO - La Magistrada Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR al encontrarse de permiso oficial, es sustituida por la Magistrada Dª. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA.

Fundamentos

PRIMERO .-El trabajador D. Hermenegildo recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián que desestima su demanda en la que solicita ser declarado afecto de incapacidad permanente total y subsidiaria parcial derivada de enfermedad común para su profesión habitual de operario de asistencia técnica (mecánico de mantenimiento).

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Recurre el trabajador, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, se pretende la adición de un nuevo hecho probado que recoja los períodos de baja en que ha estado el trabajador desde 2011 por el diagnóstico de 'artritis psoriásica', pretensión que se desestima pues para valorar las limitaciones actuales que sus dolencias le producen es irrelevante los períodos de baja anteriores.

En segundo lugar solicita la revisión del hecho probado tercero para recoger otras limitaciones orgánicas y funcionales partiendo del informe pericial del Dr. Mateo y de los informes médicos que cita que, como indica la sentencia recurrida, ninguno es posterior a febrero de 2017. La Sala no asume la reforma interesada puesto que es al Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la LRJS , valoración que ha de prevalecer sobre la propuesta por cualquiera de las partes, salvo que se evidencie error o arbitrariedad en su elección, y cuando se trata de informes y dictámenes médicos puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba sea posible la consideración aislada de alguno de sus elementos, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. Y en este caso no se aprecia error en la valoración de la prueba efectuada en la instancia que ha tenido en cuenta el informe del Equipo de Valoración de Incapacidades por su mayor objetividad y en el que se recoge el informe de 14 de febrero de 2017 y sin que el actor haya aportado informes posteriores.

Por último, insta la revisión del hecho probado primero para dejar probado que su profesión 'exige la manipulación de cargas, posturas forzadas y trabajo en espacio confinado y en alturas'. Desestimamos tal pretensión revisora por irrelevante pues la sentencia ya ha tenido en cuenta los requerimientos de su profesión habitual sin que a estos efectos deba atenderse a los de un concreto puesto de trabajo.



TERCERO. - El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 194.4 de la LGSS de 2015, con carácter subsidiario, del artículo 194.3 del mismo texto legal .

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 194-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 193 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Por su parte, el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social , define la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

El Sr. Hermenegildo padece artritis psoriásica estable a tratamiento, sin lesiones cutáneas ni signos inflamatorios a nivel articular. La pronosupinación activa está limitada en los últimos grados de supinación.

Tiene secuelas de un accidente en dos dedos de la mano derecha de larga data que no impide la funcionalidad adecuada en su trabajo. La marcha es libre y autónoma. Están limitadas las cuclillas y en cuanto a las extremidades superiores el balance articular y muscular no tiene limitación significativa, estando además las funciones superiores conservadas.

Con tales limitaciones entendemos que el trabajador no es acreedor del reconocimiento del grado de incapacidad permanente en ninguno de los grados que postula. Se describe una movilidad total de extremidades, siendo la suya una profesión de corte manual. Conserva la capacidad de deambulación y la funcionalidad en ambas manos pese a las secuelas de un accidente en dos dedos. Y pese a su enfermedad de artrosis psoriásica ahora mismo está estable sin signos inflamatorios a nivel articular.

Con todo lo expuesto entendemos que el actor no está impedido de realizar las funciones de su oficio habitual ni se observa una disminución de su rendimiento que le haga acreedor de la incapacidad permanente parcial.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación.



QUINTO .- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 /1971, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de operario de asistencia técnica (mecánico de mantenimiento).



SEGUNDO.- La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 2.940,51 euros para la incapacidad total, sin perjuicio de los topes legales anuales, y 3.489,60€ par ala incapacidad parcial, y 19/5/2017, fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades.



TERCERO.- El demandante presenta los siguientes padecimientos , que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación: EL DEMANDANTE ESTÁ AFECTO A ARTRITIS PSORIÁSICA ESTABLE A TRATAMIENTO, SIN QUE HAYA LESIONES CUTÁNEAS NI SIGNOS INFLAMATORIOS A NIVEL ARTICULAR. EN EXTREMIDADES SUPERIORES DE FORMA ACTIVA ALCANZA PLANO CEFÁLICO, PRONOSUPINACIÓN ACTIVA LIMITADO EN LOS ÚLTIMOS GRADOS DE SUPINACIÓN. SECUELA DE ACCIDENTE EN 2º Y 5º DEDOS DE LA MANO DERECHA DE LARGA DATA QUE NO IMPIDE UNA FUNCIONALIDAD ADECUADA EN SU TRABAJO. LAS MUÑECAS NO INFLAMADAS Y CON MOVILIDAD DENTRO DE LOS PARÁMETROS NORMALES, SIN SIGNOS DE TROCANTERITIS NI SACROILITIS. LA MARCHA ES LIBRE Y AUTÓNOMA. EN LA EXPLORACIÓN SE APRECIA CIERTO COMPONENTE FUNCIONAL AÑADIDO, LIMITADAS CUCLILLAS. MOVILIDAD PASIVA DE RODILLAS SIN LIMITACIÓN, SIN DÉFICITS NEUROLÓGICOS.

POR LO QUE SE REFIERE A LA REPERCUSIÓN FUNCIONAL DE ESTE CUADRO, SE PUEDE DECIR QUE EL DEMANDANTE ESTÁ AFECTO A ARTRITIS PSORIÁSICA EN SITUACIÓN BASAL TRAS EL ÚLTIMO BROTE EN FEBRERO DE 2017, SIENDO LA MARCHA LIBRE Y AUTÓNOMA, CON MOVILIDAD PASIVA DE GRANDES ARTICULACIONES SIN LIMITACIONES SIGNIFICATIVAS, Y CON EXTREMIDADES SUPERIORES CON BALANCE ARTICULAR Y MUSCULAR SIN LIMITACIÓN SIGNIFICATIVA, SIN QUE EXISTAN TAMPOCO PROBLEMAS DE MANIPULACIÓN, Y SIN LESIONES CUTÁNEAS NI SIGNOS INFLAMATORIOS ARTICULARES, ESTANDO LAS FUNCIONES SUPERIORES CONSERVADAS, ESTANDO EN ESTOS MOMENTOS RECUPERADA LA FUNCIÓN BASAL, Y OBSERVÁNDOSE EN LA EXPLORACIÓN MÉDICA CIERTO COMPONENTE FUNCIONAL AÑADIDO.



CUARTO.- El demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad absoluta y subsidiaria total , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 11/07/2012.

Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 13/08/2012, la cual se impugna por medio de esta demanda en la que se desiste tácitamente de la incapacidad absoluta, y se amplia la demandante en cuanto a la petición subsidiaria de reconocimiento de una incapacidad permanente y parcial.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar la demanda promovida por Hermenegildo frente al INSS y la TGSS, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas.'

TERCERO.- Con posterioridad se dictó auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Aclarar el hecho probado 2º de la Sentencia en el sentido de indicar que la fecha de efectos es el 23 de mayo de 2017.'

CUARTO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.



QUINTO - La Magistrada Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR al encontrarse de permiso oficial, es sustituida por la Magistrada Dª. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .-El trabajador D. Hermenegildo recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián que desestima su demanda en la que solicita ser declarado afecto de incapacidad permanente total y subsidiaria parcial derivada de enfermedad común para su profesión habitual de operario de asistencia técnica (mecánico de mantenimiento).

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Recurre el trabajador, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, se pretende la adición de un nuevo hecho probado que recoja los períodos de baja en que ha estado el trabajador desde 2011 por el diagnóstico de 'artritis psoriásica', pretensión que se desestima pues para valorar las limitaciones actuales que sus dolencias le producen es irrelevante los períodos de baja anteriores.

En segundo lugar solicita la revisión del hecho probado tercero para recoger otras limitaciones orgánicas y funcionales partiendo del informe pericial del Dr. Mateo y de los informes médicos que cita que, como indica la sentencia recurrida, ninguno es posterior a febrero de 2017. La Sala no asume la reforma interesada puesto que es al Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la LRJS , valoración que ha de prevalecer sobre la propuesta por cualquiera de las partes, salvo que se evidencie error o arbitrariedad en su elección, y cuando se trata de informes y dictámenes médicos puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba sea posible la consideración aislada de alguno de sus elementos, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. Y en este caso no se aprecia error en la valoración de la prueba efectuada en la instancia que ha tenido en cuenta el informe del Equipo de Valoración de Incapacidades por su mayor objetividad y en el que se recoge el informe de 14 de febrero de 2017 y sin que el actor haya aportado informes posteriores.

Por último, insta la revisión del hecho probado primero para dejar probado que su profesión 'exige la manipulación de cargas, posturas forzadas y trabajo en espacio confinado y en alturas'. Desestimamos tal pretensión revisora por irrelevante pues la sentencia ya ha tenido en cuenta los requerimientos de su profesión habitual sin que a estos efectos deba atenderse a los de un concreto puesto de trabajo.



TERCERO. - El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 194.4 de la LGSS de 2015, con carácter subsidiario, del artículo 194.3 del mismo texto legal .

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 194-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 193 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Por su parte, el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social , define la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

El Sr. Hermenegildo padece artritis psoriásica estable a tratamiento, sin lesiones cutáneas ni signos inflamatorios a nivel articular. La pronosupinación activa está limitada en los últimos grados de supinación.

Tiene secuelas de un accidente en dos dedos de la mano derecha de larga data que no impide la funcionalidad adecuada en su trabajo. La marcha es libre y autónoma. Están limitadas las cuclillas y en cuanto a las extremidades superiores el balance articular y muscular no tiene limitación significativa, estando además las funciones superiores conservadas.

Con tales limitaciones entendemos que el trabajador no es acreedor del reconocimiento del grado de incapacidad permanente en ninguno de los grados que postula. Se describe una movilidad total de extremidades, siendo la suya una profesión de corte manual. Conserva la capacidad de deambulación y la funcionalidad en ambas manos pese a las secuelas de un accidente en dos dedos. Y pese a su enfermedad de artrosis psoriásica ahora mismo está estable sin signos inflamatorios a nivel articular.

Con todo lo expuesto entendemos que el actor no está impedido de realizar las funciones de su oficio habitual ni se observa una disminución de su rendimiento que le haga acreedor de la incapacidad permanente parcial.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación.



QUINTO .- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

FALLAMOS Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Hermenegildo frente a la Sentencia de 29 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián , en autos nº 467/2017 seguidos contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0366/18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0366/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.