Sentencia SOCIAL Nº 581/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 44/2019 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00581/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0003036
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000044 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000495 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Imanol
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 581/19
En OVIEDO, a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ,
Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000044/2019, formalizado por el Letrado DON INDALECIO
TALAVERA SALOMÓN, en nombre y representación de Imanol , contra la sentencia número 544/2018 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000495/2018, seguidos
a instancia de Imanol frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Imanol presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 544/2018, de fecha diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.-El demandante, Imanol , nacido el NUM000 de 1.973 y afiliado al régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión la de albañil, inició situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, el día 18 de agosto de 2.017, cuando realizaba tal actividad por cuenta propia, siendo dado de alta médica, con informe propuesta de invalidez, el día 8 de febrero de 2.018.

2º.-Seguidas actuaciones administrativas en materia de incapacidad permanente, se dicta, por el Instituto nacional de la seguridad social, resolución el día 9 de abril de 2.018 por la que se declara que el actor no se encuentra afecto de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 193.1 y 194 de la Ley general de la Seguridad Social , en relación con el artículo 36.2 del Decreto 2530/1970 de 20 de agosto . La reclamación previa formulada el 10 de mayo fue desestimada el 12 de junio del año 2.018.

3º.-El demandante presenta: Ciatalgia derecha secundaria a hernia discal L5-S1 intervenida en 2.010.

Síndrome postcirugía de hernia discal (posible termocoagulación).Lumbalgia residual secundaria a recidiva herniaria (L5-S1 izquierda) que contacta con raíz S1.

4º.-Fue reconocido por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 9 de marzo de 2.018.

5º.-La base reguladora de prestaciones es de 2.078,60 euros mensuales y la fecha de efectos el cese en el régimen especial de trabajadores autónomos de la seguridad social'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Imanol contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social absolviendo al demandado de todas las pretensiones de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Imanol formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de enero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito el demandante, nacido el NUM000 de 1.973 y afiliado al régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afectado de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de albañil.

Disconforme con la sentencia de instancia que, desestimando íntegramente la demanda, declara que las dolencias que afectan al demandante no le constituyen en situación de incapacidad permanente solicitada, recurre en suplicación su representación letrada para, al amparo del artículo 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesar el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir al correspondiente prestación económica de la Seguridad Social.

El recurso no ha sido objeto de impugnación.



SEGUNDO.- Articula la recurrente al amparo del art. 193.c) LJS un único motivo de censura jurídica mediante el que se denuncia infracción de los artículos 193 y 194.b)- necesariamente conforme a la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta- del Texto Refundido 8/2.015 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con su pretensión de invalidez permanente total para profesión habitual, razonando en el mismo que la persistencia de las dolencias derivadas del accidente no laboral sufrido y la importante limitación funcional que del mismo se deriva, principalmente por la imposibilidad de deambulación autónoma, determinan que la actora no pueda afrontar las principales tareas de su profesión de cartera con un mínimo de eficacia y rendimiento.

Centrada así la cuestión, conviene recordar que es la incapacidad permanente en su modalidad contributiva según la define el apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo. Así, los elementos definitorios de la incapacidad permanente son tres: la alteración grave de la salud, la disminución o anulación de la capacidad laboral y su carácter previsiblemente definitivo. La incapacidad permanente total exige poner en relación la actividad profesional del trabajador con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla sin riesgo propio o para terceros. Se trata de un concepto más restringido en el que sólo esta correlación puede determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupado, pero no le impide dedicarse a otra distinta. Es reiterada la doctrina jurisprudencial de los Tribunales Superiores de Justicia la que, con base, entre otras, en las inveteradas Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.978 , 26 de febrero y 21 de mayo de 1.979 , 24 de julio de 1.986 , 2 de julio de 1.987 , 17 de enero de 1.989 y 9 de abril de 1.990 , 11 de marzo de 1.991 , ha venido declarando que, a los efectos de la invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La invalidez permanente atenderá fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva restricción de la capacidad laboral. Son esas limitaciones funcionales resultantes las que en el caso de la incapacidad permanente total han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión habitual que se analiza.

b) Un determinado puesto de trabajo no constituye profesión habitual a estos efectos. Debe entenderse por profesión habitual aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

c) Valorar la aptitud del trabajador para el desempeño de su actividad laboral habitual implica considerar la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia. El desempeño de las mismas no deberá generar ' riesgos adicionales o superpuestos ' a los normales de un oficio, ni comportar el sometimiento a ' una continuación de sufrimiento ' en el trabajo cotidiano.

d) No se opone a la declaración de la incapacidad permanente en este grado el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas ' menos importantes o secundarias ' de su propia profesión habitual o cometidos complementarios de ésta.

Pero ello será siempre que exista imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que ' tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro '.

Las repercusiones orgánicas o funcionales duraderas de las patologías priman frente a los meros diagnósticos para merecer conforme a las condiciones establecidas en el referido artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social la calificación de incapacidad permanente. Como expresivamente viene afirmándose en la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino el detrimento laboral que las mismas le causen según el grado de afectación y desarrollo de la enfermedad y su incidencia en cada persona. Dicho detrimento parte, además, de considerar que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar una capacidad laboral valorable en términos reales y socialmente aceptables, no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador ni un grado intenso de tolerancia por parte del empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1.988 , 22 de septiembre de 1.988 , 27 de julio de 1.989 , 22 de enero de 1.990 y 23 de febrero de 1.990 ).

A tenor del inalterado relato fáctico de la sentencia, el demandante, de cuarenta y cinco años de edad y albañil por cuenta propia, presenta el cuadro clínico que el hecho probado tercero describe de manera coincidente con el informe médico de síntesis como ' Ciatalgia derecha secundaria a hernia discal L5-S1 intervenida en 2.010. Síndrome postcirugía de hernia discal (posible termocoagulación). Lumbalgia residual secundaria a recidiva herniaria (L5-S1) que contacta con raíz S1 '. La sentencia de instancia considera que no nos encontramos ante un proceso plenamente estabilizado del que, siguiendo el criterio del informe médico de síntesis, procede ver la evolución. En concreto razona que no se han agotado los tratamientos posibles ya que ' según se recoge en el informe médico de síntesis, el actor se encontraba pendiente de consulta en la unidad del dolor para la realización de un bloqueo [...] Debe tenerse en cuenta que el actorya había sido sometido a una primera intervención en el año 2.010 y a una segunda en el año 2.012 y tras ello continuó realizando su actividad, por lo que cabe la posibilidad de que, aplicando el tratamiento correcto, recupere la capacidad para su profesión habitual ' y en este sentido en los informes de la sanidad pública ' se recoge, además, que si fracasa el tratamiento en la unidad del dolor cabe la posibilidad de realizar una nueva intervención quirúrgica '.

Combatiendo tales consideraciones el recurrente insiste en que es forzoso destacar, tanto la gravedad actual del cuadro y de su repercusión funcional que dio lugar a la propuesta de incapacidad a instancia del propio Servicio de Inspección al alta médica, como del hecho de que la derivación del paciente a la unidad del dolor sin descartar tratamiento quirúrgico tampoco en este momento permite objetivar mejoría.

Pues bien, a tenor de la patologías que la juzgadora de instancia consigna como acreditadas y del resultado de la exploración a que el informe médico de síntesis acogido por aquélla necesariamente remite, no podamos compartir la conclusión de la Juzgadora a quo en la medida en que la patología del actor presenta una repercusión funcional lo suficientemente relevante para impedirle el normal desempeño de su profesión habitual con requerimientos de suyo incompatibles con quien presenta un cuadro como el descrito. El artículo 193.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social incluye en el concepto de incapacidad permanente todos los casos de menoscabos funcionales duraderos, siempre que hayan recibido la asistencia médica prescrita para la patología y puedan ser objeto de determinación objetiva ya que, según establece, no obstará a tal calificación de incapacidad permanente la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo, lo que no excluye en el futuro una mejoría que justifique una revisión de la incapacidad permanente. La premisa de la que parte la sentencia de instancia al considerar que no se han agotado los tratamientos posibles ha necesariamente de matizarse en el caso que nos ocupa. Debe tenerse en cuenta que el actor efectivamente ya se sometió a una segunda intervención previa y tras iniciar nuevo proceso de incapacidad temporal con informe propuesta de invalidez al alta a que alude el hecho probado primero, presenta el cuadro que el hecho probado tercero describe y del que destaca tanto ciatalgia derecha secundaria a hernia discal L5-S1 intervenida y síndrome postcirugía de hernia discal, como lumbalgia residual secundaria a recidiva herniaria (L5-S1) que contacta con raíz S1. Cabe entender así que tras las sucesivas cirugías efectuadas para afrontar la hernia discal L5- S1 persisten en la actualidad repercusiones incompatibles con el ejercicio regular, eficaz y con rendimiento de una profesión habitual exigente de buena aptitud en columna y extremidades inferiores pues se trata de dolencias que contraindican las actividades de esfuerzo físico y de sobrecarga del raquis lumbar. Procediendo estimar la incapacidad permanente total para profesión habitual derivada de enfermedad común solicitada, si bien la base reguladora será efectivamente la que el hecho probado quinto consigna de 2.078'60 euros, la fecha de efectos que el mismo refiere al ' cese en el régimen especial de trabajadores autónomos de la seguridad social ' no puede ser acogida sino como cese en su actividad, pues la mera permanencia en el régimen especial es insuficiente para fijar los efectos de la pensión en la fecha de la baja en dicho régimen especial de la Seguridad Social.

En virtud de lo expuesto, se debe estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida para declarar al demandante afectado de la incapacidad permanente total para profesión habitual derivada de enfermedad común solicitada con el reconocimiento de una pensión equivalente al cincuenta y cinco por ciento calculada a partir de la base reguladora y con efectos desde la fecha de cese en su actividad.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Imanol , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 1 de Oviedo en el proceso sustanciado a instancias de aquella parte contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente total para profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora mensual de 2.078'60 euros, más las mejoras y revalorizaciones reglamentarias, con efectos desde la fecha del cese en el trabajo, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social al pago de la prestación.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.