Sentencia Social Nº 581/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 724/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 724/18
Recurso de Suplicación 000724/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA MERCEDES BORONAT TORMO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell
En València, a veintiseis de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000581/2019
En el Recurso de Suplicación 000724/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de enero de 2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE , en los autos 000701/2016, seguidos sobre
INVALIDEZ, a instancia de Landelino representado por la Procuradora Dª Alicia Ramírez Gómez, asistida
por el Letrado D. Pedro Miguel Milla Martínez, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
MUTUA FREMAP, EXPLOTACION HOTELERA MELIA y TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, y
en los que es recurrente Landelino , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA MERCEDES
BORONAT TORMO.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Landelino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Mutua FREMAP y frente a la empresa EXPLOTACION HOTELERA MELIA y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a todas las demandadas de las pretensiones contra las mismas formuladas, confirmando la resolución administrativa impugnada'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-El actor D. Landelino , nacido el NUM000 de 1959, con número de afiliación de la Seguridad Social NUM001 , en alta y en situación de baja médica por accidente laboral en la fecha del Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, cuya profesión habitual es la de camarero, tiene una base reguladora para la Incapacidad Permanente Total de 22.055,09euros anuales y de 1.816,69 euros mensuales para la Parcial, con fecha de efectos la del cese definitivo en la empresa.

SEGUNDO.- El 23 de octubre de 2010 el actor sufre un accidente de trabajo ' in itinere ', causando baja médica por accidente de trabajo con diagnóstico de fractura cerrada de diáfisis de radio cubito izquierdo y fractura de 5º metatarsiano del pie derecho, siendo dado de alta el 19 de septiembre de 2011, con recaída el 20 de enero de 2012 y nueva alta el 4 de junio de 2012.En fecha 30 de marzo de 2015 se inicia un nuevo proceso de incapacidad temporal con diagnóstico de lesión de nervio plantar, calificada por el INSS como derivada de accidente de trabajo, finalizando la I.T. el 14 de julio de 2016.Siguió tratamiento en la Mutua siendo intervenido el 8 de marzo de 2016 por artropatía traumática del quinto Radio y fijación aguja y tenotomía del extensor del cuarto dedo.

TERCERO.- Con fecha 14 de julio de 2016 la Dirección Provincial de Alicante del INSS dicta Resolución por la cual aprueba, con fecha 13 de julio de 2016, la prestación de lesiones permanente no invalidante por cicatriz, según baremo 110 por importe de 540,0 euros, siendo responsable la Mutua Fremap, a la vez que pone fin a la incapacidad temporal en fecha 14 de julio de 2016.Presentada la correspondiente Reclamación Previapor el actor en solicitud de una Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y, subsidiariamente, parcial,se dictó Resolución, con fecha de registro 18 de octubre de 2016, desestimando la Reclamación Previa y ratificando la Resolucion inicial de reconocimiento de estar afecto a lesiones permanentes no invalidantes.

CUARTO.- Posteriormente el actor ha causado baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 22 de julio de 2016 hasta el 27 de febrero de 2017, iniciándose nuevo periodo de baja por contingencia común el 16 de mayo de 2017.

QUINTO.- El Informe de Valoración Médica realizado por el EVIel día 28de juniode 2016establece un diagnostico de 'FRACTURA DE UNO O MAS HUESOS TARSIANOS/METATARSIANOS' y 'Secuelas de fractura de metatarsiano (en 2010) de pie derecho con reintervención quirúrgica ultima el 9-3-16'. Indica el informe como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'Algia plantar al apoyo y baja tolerancia a la marcha continuada', concluyendo el informe 'Varón de 57 años actualmente finalizados los tratamientos prescritos, según informe de cot de Mutua de 21 de junio informado secuelas cicatrices, aportando propuesta baremo de indemnización a este expediente, donde consta dicha secuela. Afirma algia residual a la marcha continuada, en consulta no se objetiva signos funcionales limitantes de la marcha con las plantillas y calzado deportivo'.

SEXTO.-El informe del médico perito D. Plácido , de fecha 11 de noviembre de 2017, concluye que dejando aparte el hecho de que para poder deambular con una cierta normalidad en consulta, con plantillas y calzado deportivo, algo que habría que valorar si es posible usar durante su trabajo, lo cierto es que las secuelas derivadas del accidente y de las intervenciones, imposibilitan al paciente el desempeño normal de aquellas tareas de su profesión habitual que requieran de una bipedestación o deambulación mínimamente prolongadas'SEPTIMO.- El informe del médicoperito D. Rafael fecha 5de diciembrede 2017concluye lo siguiente: 'Trabajador con antecedentes de lesión en 4º y 5º dedos del pie derecho con fractura luxación y necesidad de cirugía.Tras años trabajando con normalidad tras el alta y el 30/03715 comienza con baja en servicio público de salud, con diagnóstico de neuronimia de Morton entre 2º y 3º dedo, que tras expediente de determinación de contingencias es declarado como accidente de trabajo relacionado con el accidente sufrido en 2010.Se le interviene quirúrgicamente de artropatía del 5º dedo, y tras evolución favorable es dado de alta con deambulación normal, sin claudicación y con uso de plantilla de descarga con barra metatarsal, siendo valorado por el INSS como BLPNI, baremo 110 (cicatrices).Que las dolencias que quedan como estado residual en ningún momento constituyen grado de incapacidad alguno.Que el diagnostico de neuronoma de Morton no tiene relación alguna con el accidente sufrido en 2010 y por el que se declara accidente laboral la baja del 30/03/15, siendo una patología de clara etiología común y que de seguir estando presente seria la causa del dolor a nivel del pie y subsanable en todo caso a nivel del servicio público de salud.Que la baja actual estaría en relación a esta dolencia puesto que la afectación del nervio plantar es totalmente relacionable con un neurinoma de Morton, por tora parte ya referido en la RMN.Por tanto de acuerdo en todos los sentidos con la valoración de un BLPNI al no presentar dolencias relacionadas con el accidente de trabajo y su recaída motivo de esta baja que puedan ser consideradas como de carácter incapacitante'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Landelino siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente Total o Parcial, interpone la parte actora recurso de suplicación. En un primer motivo redactado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS-, solicita la revisión del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, para añadir al mismo el siguiente contenido literal: '...padeciendo unas dolencias que le suponen una rigidez del 4º y 5º dedo del pie, derivado de las intervenciones quirúrgicas, lo que le impide una deambulacion normal, entendiendo como deambulacion, no la que se puede realizar en la consulta dando unos pasos, sino dado que se trata de una valoración de la capacidad laboral, la que podría realizar durante una jornada laboral completa, en una profesión cuyas tareas requieren de bipedestación y deambulacion muy prolongadas. Siendo asi que el propio medico evaluador señala que a la presión de la zona del 5º meta existe dolor a la presión, tanto mas cuanto que la presión la realiza el peso corporal, no solo la que se puede realizar con los dedos' . La base de tal adición se encuentra en los folios 20 a 22 del Informe medico del Dr Plácido , asi como en el propio Informe del medico evaluador.

Debemos comenzar señalando que estamos en presencia de un recurso extraordinario como es el de suplicación, en el que no cabe que la Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, de modo que como señala el Tribunal Supremo en numerosas sentencias como las de 16-11-98 , 2-11-99 o 27-3-00 , los documentos o pericias sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'. Lo que no ocurre en el presente supuesto en el que simplemente se quiere dar una mayor relevancia al dictamen de parte, que siendo legítimo resulta interesado. Como ha señalado esta Sala reiteradamente, 'en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencie una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción', encontrándonos en el presente caso que la declaración fáctica fue obtenida de la valoración del conjunto de informes médicos y periciales médicas así como del informe médico de síntesis, a lo que nada se puede objetar. Y en el presente supuesto, parece deducirse del Informe del perito citado que el actor estaría capacitado para una marcha normal con plantillas y calzado deportivo, lo que invalida lo dicho anteriormente, y en cuanto al Informe del EVi, señala éste la existencia de dolor a la presión en un punto determinado, pero dicho asi es evidente que resulta intrascendente para el resultado del recurso, al tratarse de un dolor referenciado que carece de objetivación, según señala el mismo informe. Por tanto, la falta de trascendencia de la alternativa propuesta nos lleva a rechazarla.



SEGUNDO .- En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, de 1994 vigente en su antigua redacción según establece el Nuevo texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015. Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual de camarero, o subsidiariamente en Parcial.

Dispone el artículo 193 de la LGSS vigente 'La incapacidad permanente retributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo' Por su parte el artículo 194 del mismo texto legal señala que, '1.La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente, en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial, b) Incapacidad permanente Total, c) incapacidad Permanente Absoluta, d) Gran Invalidez.

Pues bien, no aparece en el presente supuesto que las reducciones anatómicas o funcionales que afectan al actor tengan la gravedad que enmarca el precepto, que supondría la inhabilitación para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión. En el caso de la IP total, ha de partirse del cuadro de padecimientos y, en especial, de las limitaciones orgánicas y funcionales probadas y ponerlo en relación con la profesión habitual probada para valorar si aquel tiene la incidencia en ésta exigida por el artículo 137 para que se dé el grado de total, teniendo en cuenta que ha de ser valorada aquella inhabilitación atendiendo, no exclusivamente a la imposibilidad física, sino también a la aptitud para realizar aquellas funciones de la profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia y con su rendimiento económico aprovechable y teniendo igualmente en cuenta que el examen ha de ser individualizado. Y en este supuesto, una vez superado el largo periodo de situaciones de IT, alude el EVI, en términos de referencia, a una algia plantar residual a la marcha continuada, pero sin que se hayan objetivado, al menos en la consulta, signos funcionales limitantes de la marcha con plantillas y calzado deportivo. A la misma conclusión llega su propio perito, que se plantea como duda el posible uso de tales plantillas y calzada, cuestión que no resulta relevante al caso, concluye de forma un tanto contradictoria con la imposibilidad del desempeño normal de su profesión. Tal conclusión es contrarestada por el perito de la Mutua que rechaza incluso, que la contingencia de la última baja por IT sea de carácter laboral, y señala que tras la segunda intervención la marcha es normal.

Por lo que se refiere a la posibilidad de una IP parcial para el desempeño de esa misma profesión, como ya se menciona también en la instancia, la posibilidad de usar plantillas de descarga y calzado deportivo, que obviamente la empresa debe autorizar, conlleva que las escasas limitaciones resultantes, si las hay, no sean suficientes en términos de proporción para conllevar una declaración en este sentido, teniendo en cuenta que no se ha acreditado las limitaciones reales derivadas de su situación.

A la vista de todo ello, estima la sala, que de los hechos probados, no puede derivarse más conclusión que aquella a la que ha llegado la sentencia de instancia, por lo que debemos entender que de ellos se desprende que en el recurrente no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente Total para su profesión habitual, ni tampoco parcial

TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Landelino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. SIETE de los de ALICANTE, de fecha 3 de Enero del 2018 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0724 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.