Sentencia SOCIAL Nº 5810/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3931/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0003071

mmm

Recurso de Suplicación: 3931/2019

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

En Barcelona a 2 de diciembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5810/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Catalina frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 15/1/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 344/2017 y siendo recurrido/a FONDO DE GARANTIA SALARIAL y REGENCY SHORES, S.L. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15/1/2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimola demanda interposada per Catalina contra REGENCY SHORES, S.L. i el FOGASA, per la qual cosa absolc les demandades de les peticions deduïdes en contra seva.'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primer.L'actora ha vingut prestant el seus serveis professionals a favor de l'empresa demandada des del 23-1-2017, sense haver estar donada d'alta en la Seguretat Social. Acredita la categoria professional de comercial i un salari de 1.700 euros nets diaris (no controvertit ni negat de contrari, doc.1 a 6 de l'actora).

Segon.És d'aplicació el Conveni col·lectiu de treball interprovincial del sector de la indústria d'hostaleria i turisme de Catalunya (no controvertit).

Tercer.Les condicions laborals de l'actora estan recollides en el document'Política empresarial para todos los trabajadores bajo contratación de Regency Shores S.L.'(folis10 a 17 i 22 a 35).

Quart.Consta que l'actora l'última vegada que va treballar per a la demanda va ser en el mes de març de 2017 i durant tres dies ( de l'1 al 3 de març), sense que consti la causa de la terminació de la relació laboral (no controvertit ni negat de contrari i doc. 6 de l'actora).

Cinquè.Amb data de 2-5-2017, es va celebrar el preceptiu i previ acte de conciliació administrativa amb el resultat de sense avinença (foli 49).'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.-Frente a la sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2019 en el Juzgado de lo Social núm. 11 de Barcelona autos de procedimiento por despido 344/2017 que desestimó la demanda en materia de despido interpuesta por DÑA Catalina frente a la mercantil REGENCY SHORES,S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), se recurre en suplicación por la representación letrada de quien fue parte actora pretendiendo que estimando el recurso se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la sentencia y se retrotraigan las actuaciones para que se dicte nueva sentencia o subsidiariamente se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra en su lugar estimando la demanda interpuesta. Identifica como motivos de su recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS en adelante) en sus apartados a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.'y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.No se ha impugnado el recurso.

Motivo del recurso sobre la declaración de nulidad para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión

Segundo.-En relación al alegado motivo con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, lo que se pretende es eliminar por esta vía el posible vicio del procedimiento determinado por la infracción de las garantías mínimas del proceso laboral, mediante la reposición al estado anterior a la infracción y siempre que se haya generado manifiesta indefensión. Son requisitos para que quepa el recurso conforme al apartado a) del artículo 193 de la LRJS que haya formulado la parte recurrente protesta en tiempo y forma, salvado el hecho de que si la falta se comete en la sentencia no es exigible protesta previa y que junto con ello la irregularidad procesal debe producir indefensión a la parte que la invoca y ello enlaza con lo que viene señalándose por esta Sala con remisión a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 30 de octubre de 1991 ,que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada ( STS de 24 de abril y 16 de mayo de 1988) y que para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible.

En el presente caso se señala por la recurrente en cuanto a este motivo de recurso que se formula por '... la insuficiencia de hechos declarados probados en la sentencia...'pero no se señala específicamente artículo alguno como infringido ni se identifica como irregularidad procesal que debe producir indefensión a la parte que la invoca más allá de expresar ' La resolución no recoge el relato referido al despido cometido por parte de la empresa, que consistió en que en fecha 4.3.2019 la empresa a través de un superior le fue comunicada a la trabajadora el cese inmediato del puesto de trabajo, desconociendo los motivos que justifican el despido y sin haber recibido las indemnizaciones y demás conceptos legales que de conformidad con la legislación vigente correspondiente'. Este es el literal y el único argumento que consta en el primero de los motivos de recurso que formula a amparo del apartado a) del articulo 193. Nada más se expresa aparte de ello.

En relación a la solicitud de nulidad de la sentencia por insuficiencia de hechos probados, es doctrina comúnmente aceptada por los tribunales sobre la materia que es al propio Tribunal que conoce del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para remediar esa insuficiencia, pueden utilizar las partes es la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha proclamado con reiteración la Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias de las que mencionamos las de 4 y 7 noviembre 1988 , 7 junio , 11 octubre y 27 diciembre 1989 y 21 mayo 1990 . En base a tal doctrina no podemos apreciar la causa de nulidad alegada .El Juzgador 'a quo' ha fijado los hechos probados en base a la valoración de la prueba, ex artículo 97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, en correlación a ello en los fundamentos de derecho de la sentencia expresa lo que considera acerca del alegado despido expresamente en el fundamento de derecho cuarto. Además, no puede entenderse que se le cause indefensión a la parte (que ni siquiera lo alega) cuando la parte recurrente trata de introducir los hechos que, a su juicio, indebidamente el Juzgador 'a quo' no tiene por acreditados, vía apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Desestimamos este motivo de recurso.

Motivo del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

Tercero.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente interesa la siguiente modificación fáctica específicamente referida al hecho probado cuarto de la sentencia, para el que propone la siguiente redacción alternativa a la que consta en la sentencia:

'Cuarto.- Consta que la actora trabajó para la demandada desde 23.01.2017 hasta 04.03.2017. En fecha 04.03.2017 la demandada comunicó verbalmente a la trabajadora que ponía fin a su relación laboral.'

El texto transcrito lo respalda y desprende de los documentos obrantes en autos que identifica a folios 10-16 y 29-34 ( su traducción), a folios 17 y 35 ( su traducción); a folios 19 a 23 y de los mismos señala que se desprende la relación laboral ininterrumpida y el inicio de la misma y a folios 54 a 56, 61 a 63 y 68 a 78 los que específicamente identifica como 'Email' y en cuanto a los mismos indica que el primero y el segundo se refieren al inicio de la relación laboral y su continuidad y expresamente se refiere al email que obra a folios 61 a 63 como el que acredita el despido.

Hemos de referirnos previamente a que para que la revisión pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado, son requisitos cuya conjunta concurrencia debe de apreciarse para que la misma se pueda producir: a) Que se señale concretamente el hecho probado cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que pudiera corresponder. b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio lo que lógicamente incluye en el ámbito propio del recurso de suplicación la posibilidad de modificar el fallo de la sentencia dictada en la Instancia y que la equivocación que se imputa al Juzgador 'a quo' resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien. c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, por lo que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no han de quedar desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- conforme previenen el artículo 97.2 de la LRJS.

Una proyección de los criterios expuestos al supuesto de autos, ya desde ahora permite avanzar que la modificación fáctica no puede ser estimada pues no se cuestiona en el relato judicial de hechos probados, precisamente en el hecho probado primero, la existencia de una relación laboral precisamente con inicio de 23-1-2017 (el que la parte señala) y lo que se afirma en concreto en el hecho probado 4 es que la misma persiste hasta el día 03-03-2017 sin que conste tras esa fecha ( es decir el 04.03.17) cual es la causa de la terminación de la relación laboral. Pretende la recurrente que la existencia del que describe como ' En fecha 04.03.2017 la demandada comunicó verbalmente a la trabajadora que ponía fin a su relación laboral.'se desprende de los documentos que señala y más específicamente del que identifica como email que obra a folios 61 a 63 como el que acredita el despido cuando en los términos que expresa realizando su propia valoración de aquel cuando señala que acredita el despido porque'... se discute la cantidad a percibir ( no aceptación 'oferta' y se le requiere para que no se ponga en contacto con el personal de la empresa. Difícilmente se produciría ese email si hubiere sido una baja voluntaria'.(literal del motivo de recurso segundo refiriéndose a los folios 61 1 63 ).

De ningún modo a partir de tal documento podría consignarse lo que pretende pues no se desprende de forma clara y directa de ese documento, ni de ningún otro de los citados, sino que la propia recurrente lo que realiza es una interpretación compleja y elaborada de aquellos para sacar sus propias conclusiones en orden a elaborar también su propio relato factico. Pero además y en cuanto al apoyo en el contenido de correos electrónicos para extraer de los mismos esas conclusiones cuando en los mismos nunca se hace referencia alguna a un despido, como no podría ser de otro modo ya que la parte entiende que el que sostiene que se produjo era verbal, debemos recordar que en cuanto a su naturaleza no constituyen documentos fehacientes dotados de la eficacia y valor probatorio que impone el art. 326 de la LEC y por tanto no constituyen un instrumento hábil a los efectos de fundamentar la alteración de los hechos probados de la sentencia de instancia. Se trata de la expresión escrita de las declaraciones del emisor del mismo, que no pierden este carácter de manifestación personal por el hecho de haberse plasmado por escrito y que en este caso no siquiera expresan dato alguno en relación a ese despido que se señala verbal.

Desestimamos este motivo de recurso.

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

Cuarto.-Con apoyo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte actora formula su motivo de censura jurídica para instar la declaración de improcedencia del despido que señala ocurrido de forma verbal el 04/03/2017, frente a la argumentación de la sentencia recurrida que expresa la conclusión del Juzgador a quo que en la misma niega que se produjera. Señala la parte recurrente como norma infringida el artículo 56 del estatuto de los Trabajadores. Para sostener que ' el comportamiento de la empresa constituye un despido improcedente por cuanto no puede dar fin a la relación laboral por el legítimo reclamo de la parte actora del salario debido...' y sigue a partir de tal afirmación realizando su propia valoración de los documentos que aportó a autos y en el acto de juicio en concreto el que identifica doc. 4 y doc. 6 para expresar que'...resulta claro la controversia entre las partes...motivo por el que al no estar de acuerdo la recurrente fue despedida por los problemas que ocasionaba a la empresa...'.

Sin variación del relato de hechos de la sentencia recurrida, son los mismos los que describen y relatan la cuestión fáctica que vincula a la Sala como aquellos de los que ha de partir en la resolución de la cuestión de la valoración jurídica que se pretende en el apartado de recurso destinado a la censura jurídica. Y conforme a tal relato consta:

-la existencia de un vínculo o relación laboral que se inicia entre la trabajadora y la empresa el 23-1-2017, expresándose en el hecho probado primero y tercero las circunstancias de la prestación de servicios y condiciones laborales.

-la duración de tal relación hasta el día 03/03/2017, que se identifica como el último en que la parte actora prestó sus servicios para la empresa demandada.

Y reconociendo el Juzgador de Instancia que la relación laboral persiste hasta el 03/03/2017, niega expresamente que la terminación se produjera como consecuencia de un despido el 4-3-2017 entendido como acto unilateral atribuible al empleador por el que comunica a la trabajadora el cese en la prestación de sus servicios y específicamente señala que no considera que se haya acreditado precisamente '... a través de cap mitja de prova vàlid en dret l'existència de l'acomiadament... no s'ha provat quina va ser la causa de terminació del contracte ni menys que fos deguda a un acomiadament, sense que la incompareixença de l'empresa comportí de manera automàtica que se li tingui per confessa en aquesta circumstància si és que no ve acompanyada d'elements de prova suficients...'.

Quinto.-La sentencia recurrida niega la existencia no de una relación laboral, sino de un despido y al no considerar acreditado tal extremo desestima la demanda. Y tal decisión la alcanza cuando descarta la existencia de elemento probatorio alguno, aun indiciario, de ello, negando además que pueda tenerse por confesa a la demandada ante su incomparecencia al acto de juicio y exponiendo en el fundamento de derecho cuarto las razones que a ello le conducen.

Establecido que la acción ejercitada por los actores lo es ante un despido verbal, ha de citarse la doctrina en relación a la carga de la prueba en el despido verbal que por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia dictada en rcud 882/2011 en fecha 19/12/2011 se establece,

...'que es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 Lec .); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo...'.

Junto a ello y también en materia de despido esta Sala se ha pronunciado en el mismo sentido de forma reiterada en sus sentencias, citando, a título de ejemplo de ello, una reciente de fecha 9 de julio de 2018 dictada en recurso 2496/2018(ECLI:ES:TSJCAT:2018:6257)refiriéndose al binomio de carga de la prueba en el despido verbal y uso o no de la facultad recogida en la Ley de la Jurisdicción Social de la conocida y denominada como 'ficta confesio', sentencia que a su vez cita otras de la misma Sala S entencia de 26/09/2016 (recurso 3681/2016 )que se hacen eco de la doctrina del Tribunal Supremo citando expresamente aquella sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 diciembre 2011, RCUD 882/2011.

Hemos de concluir finalmente que en este caso el Magistrado de instancia razona que corresponde a la parte actora aportar los hechos constitutivos de su pretensión y descarta que se produjera ello pues evalúa su actuación y las pruebas documentales que se aportaron para desmerecer, analizándolas que de ellas se desprenda la existencia del despido verbal que pretende que se produjo, con lo que se da además en la sentencia recurrida, en relación al no uso de la facultad de la 'ficta confesio', una exposición razonada como recoge nuevamente la Sentencia de fecha 6 de julio de 2018 recurso 3051/2018 citando la de ' 15 de enero de 2008 (recurso número 206/2007).

Así hemos de confirmar el criterio del Magistrado de Instancia que vio y analizó la prueba con la inmediación que el procedimiento laboral de instancia única ofrece y entendemos que con su decisión el Juzgador en la sentencia no ha infringido las normas que se señalan citadas por el recurrente, lo que nos lleva a la desestimación del recurso.

Sexto.-En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos mencionados de pertinente aplicación y conforme a lo argumentado

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por DÑA Catalina frente a la sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2019 en el Juzgado de lo Social núm. 11 de Barcelona autos de procedimiento por despido 344/2017 Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.