Sentencia Social Nº 5811/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3069/2015 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8016155

mm

Recurso de Suplicación: 3069/2015

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 7 de octubre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5811/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Eulen, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 4 de diciembre de 2014 dictada en el procedimiento nº 334/2014 y siendo recurridos Eduardo y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de diciembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Eduardo contra la entidad EULEN, S.A. y en consecuencia DECLARAR Y DECLARO la improcedencia del despido tácito realizado al demandante con fecha de efectos de 16 de enero de 2014 y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada EULEN, S.A. a estar y pasar por la presente declaración y a que en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación de la presente resolución, opte entre la indemnización del trabajador demandante con abono de los salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido de 16 de enero de 2014 hasta el momento de la efectiva readmisión a razón de 46,62 euros brutos diarios o, en su defecto abone al demandante la cantidad de 24.055,92 euros en concepto de indemnización por el despido declarado improcedente.

En materia de intereses deben regularse por los parámetros establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se absuelve al FOGASA sin perjuicio del cumplimiento de sus responsabilidades legales al amparo del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante D. Eduardo , acredita en la entidad demandada EULEN, S.A. categoria profesional de Responsable de Equipo, antigüedad desde el 27 de febrero de 2001, y salario bruto diario con prorrata de pagas extraordinarias de 46,62 euros. En jornada completa en horario según turnos de trabajo programados por la empresa.

(no controvertido entre las partes a la vista de las conclusiones realizadas y manifestaciones vertidas en el acto de la vista).

SEGUNDO.- El demandante solicito excedencia voluntaria por un periodo de un año desde el 6 de abril de 2010, hasta el 5 de abril de 2010, manteniendo esta situación en la actualidad.

(no controvertido entre las partes).

TERCERO.- Si bien la categoría profesional del demandante es Responsable de Equipo ha realizado servicios puntuales como limpiador para la entidad demandada en los siguientes periodos:

1 de junio de 2010 a 2 de octubre de 2010.

12 de enero de 2011 a 21 de marzo de 2011.

31 de marzo de 2011 a 9 de abril de 2011.

18 de abril de 2011 a 27 de abril de 2011.

(no controvertido entre las partes).

CUARTO.- El demandante interpuso solicitud de actos preparatorios de exhibición documental, entregándose al demandante la documentación solicitada en fecha 4 de marzo de 2014 por el Juzgado de lo Social número 11 de Barcelona, procedimiento numero 1134/2013.

(documentos números 52 al 58 del ramo de prueba del demandante).

QUINTO.- El trabajador demandante ha solicitado el reingreso en la entidad demandada en fecha 13 de febrero de 2009, 23 de febrero de 2010,6 de octubre de 2010, 3 de enero de 2011, 12 de abril de 2011, 25 de julio de 2011, 28 de octubre de 2011, 31 de enero de 2012, 29 de mayo de 2012, 22 de octubre de 2012, 22 de enero de 2013, 25 de abril de 2013, 25 de julio de 2013, 22 de octubre de 2013, 28 de enero 2014. En todos los casos la empresa ha contestado que no disponía de vacante de su misma categoria profesional o equivalente para poder efectuar la reincorporación.

(documentos números 15 a 50 del ramo de prueba del demandante).

SEXTO.- Desde el 25 de julio de 2011, primera solicitud de reingreso del demandante, la demandada ha contratado a un total de 8 trabajadores, de estos trabajadores uno con la categoria de responsable de equipo contratado en fecha 11 de abril de 2013 y 6 con categoria de limpiadores, en diversas fechas 14 de julio, 6 de octubre y 7 de noviembre de 2011, 20 de febrero y 20 de diciembre de 2012 y el último en fecha 1 de enero de 2013.

(documentos números 59 a 81 del ramo de prueba del demandante.

SEPTIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la consideración de representante legal o sindical de los trabajados durante el año anterior a su despido.

OCTAVO.- Por el demandante se solicitó la celebración de conciliación ante el SCI del Departament de Treball, con el resultado que consta en las actuaciones.

NOVENO.- El convenio colectivo de aplicación lo constituye el de Limpieza de Edificios y Locales de Cataluña, Codigo de convenio 7902415.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula el recurso por la representación de EULEN S. A. sobre la base de dos motivos: en el primero, formulado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción del artículo 44 del Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de Cataluña , así como lo establecido en el artículo 35 del Acuerdo Marco Sectorial Estatal del sector de limpieza de edificios y locales.

El recurso ha sido impugnado por la representación de Eduardo al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la declaración de improcedencia del despido que se habría producido el 16 de enero de 2014 al no aceptar la empresa la solicitud de readmisión tras la excedencia voluntaria del demandante, a pesar de que había dispuesto de un puesto de trabajo de similares características al que venía ocupando antes de la excelencia.

La sentencia ahora recurrida declara que la negativa empresarial es constitutiva de despido improcedente y condena a esta de acuerdo con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores .

SEGUNDO.-En cuanto a la pretendida modificación de hechos probados que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al Juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido del Tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el Juzgador a quo, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El recurso propone que se modifique el hecho declarado probado segundo de la sentencia para que se rectifique un error material transcripción consistente en que la excedencia comienza el 6 de abril de 2009 , en vez de la misma fecha del año 2010, lo que resulta innecesario pues es un claro error de transcripción.

Solicita también la modificación del hecho declarado probado sexto a fin de que tenga la siguiente redacción:

'Sexto.- Desde el 25 de julio de 2011, la demandada ha contratado a un total de 8 trabajadores, según las siguientes condiciones laborales:

Begoña Limpiadora Tiempo parcial

Joaquina Limpiadora Tiempo parcial

Teresa Limpiadora Tiempo parcial

Concepción Limpiadora Tiempo parcial

Luis Miguel Limpiadora Tiempo completo

Bernardino Limpiador Tiempo parcial

Florentino Responsable equipo Tiempo parcial

Maximino Peón especializado Tiempo completo

Los contratos suscritos lo fueron en fechas, 14.7.2011, 6.10.2011, 7.11.2011, 20.2.2012, 20.12.2012, 1.1.2013, 11.4.2013 y 1.12.2012, respectivamente.

Seis de ellos lo eran para la categoría de limpiador (5 a tiempo parcial y uno a jornada completa.

Uno de ellos como Peón especializado.

Otro, con la categoría de responsable de equipo, a tiempo parcial.

Este último contrato fué suscrito por el trabajador Don. Florentino , contrato que se suscribió al amparo del acuerdo alcanzado por la comisión negociadora en el despido colectivo de Eulen Integra, S.A. (empresa del GRUPO EULEN), de fecha 6.11.2012. En dicho acuerdo se estableció que si existía una vacante en el GRUPO EULEN, se ofrecería, con prioridad, a alguno de los trabajadores afectados por el indicado ERE.'

No podemos acceder a la pretensión por cuanto en buena medida es intrascendente dado que los hechos ya están recogidos -a salvo de los nombres específicos- en la redacción actual. Y por cuanto se refiere a don Florentino no se puede acceder a la redacción propuesta pues ello significaría introducir en este momento un debate que no se ha tenido en la fase de instancia, pues se plantea una hipotética preferencia de este último trabajador, y si ello se hubiera planteado en la instancia, debería haberse suspendido las actuaciones para traer al procedimiento al citado trabajador, por cuanto podrían derivársele consecuencias de este proceso. La empresa demandada no introdujo tal cuestión en el acto del juicio, y se trata ahora de un hecho nuevo que no puede dar lugar a ningún tipo de consecuencia jurídica.

Ello implica la desestimación del motivo del recurso.

TERCERO.-En el motivo jurídico articulado al amparo del artículo 193, letra c, se denuncia vulneración del artículo 44 del Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de Cataluña , así como lo establecido en el artículo 35 del Acuerdo Marco Sectorial Estatal del sector de limpieza de edificios y locales. El primero de ellos hace referencia a la excedencia voluntaria, y el segundo incluye la categoría de responsable del equipo en el Grupo Profesional III.

El convenio colectivo establece que la excedencia puede ser voluntaria o forzosa, señalando para la primera de ellas que ' el trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año, tendrá derecho, previa solicitud, a pasar a la situación de excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido tres años desde el final de la anterior excedencia. El reingreso del excedente voluntario deberá ser comunicado con un mes de antelación al vencimiento de la misma. 4. El trabajador excedente conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa'.

Como bien señala el escrito de impugnación pretende la empresa en este punto del proceso introducir el hecho de que se dió ocupación mediante contrato a tiempo parcial al señor Florentino por cuanto la empresa está obligada a ello en virtud de los acuerdos alcanzados en la negociación de un expediente de regulación de empleo con la Comisión negociadora del despido colectivo de la empresa EULEN Integra S.A.

Pero este es un hecho no debatido en la instancia, por tanto nuevo y vedado para su estudio en esta sede de Recurso extraordinario de Suplicación, pues se ha dicho hasta la saciedad que está vedada al recurso de suplicación la discusión sobre cuestiones nuevas no discutidas en la instancia, pues ello afectaría al carácter extraordinario del recurso, así como al derecho de defensa de las partes: el recurso de suplicación ha de limitarse por exigencia legal a la revisión de los datos de hecho fijados, en base a los documentos o pericias que de forma clara los contradigan, y a la impugnación de los preceptos en base a los que la sentencia de instancia, conforme a las alegaciones de las partes en el juicio, resuelve la cuestión planteada, sin que el recurso de suplicación pase a convertirse en una nueva instancia en que puedan alegarse hechos nuevos e infracciones nunca alegadas con anterioridad, perdiendo su carácter revisorio.

A cuanto debemos añadir que -en el caso de que nos estuviera permitido entrar a analizar la nueva razón empresarial para no proceder a la readmisión- estaríamos ante dos circunstancias a nuestro modo de ver determinantes: en primer lugar, que se pretende aplicar al trabajador de EULEN S.A. los acuerdos alcanzados en un ERE para los trabajadores de EULEN ACTIVA S.A., y ambas empresas, aun perteneciendo al mismo grupo mercantil y laboral no parecen ser la misma; en segundo lugar, es obvio que debe ir por delante un derecho individual del trabajador demandante que deriva de la ley del Estatuto de los Trabajadores y del Convenio Colectivo, que el derecho de aquel otro que deriva simplemente de un pacto de empresa en negociación de un despido colectivo, que por muy loable que sea el acuerdo de recolocar a los despedidos, nunca podrá prevalecer sobre aquellas.

Por otra parte señala también que de cara a la cuantía de la indemnización por despido improcedente no ha de computarse en su cálculo el año que el trabajador estuvo en excedencia voluntaria: es correcta la afirmación del recurso, pero resulta que así lo ha hecho la sentencia recurrida, que en su razonamiento jurídico cuarto, párrafo segundo, última frase, señala literalmente que ' en el cálculo de la indemnización debe tenerse en cuenta el periodo de excedencia voluntaria del demandante de un año', y dicha expresión se compadece plenamente con la cuantía reconocida (24.055,92 €) que equivale a 516 dias (516 x 46,62 de salario diario) y ello equivale a 10 años completos hasta el 11-2-12 y 1 año y 11 meses posteriores a esa fecha, que resulta ser un año de tiempo menos que el real desde su ingreso en la empresa ala fecha del despido..

Ello implica la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1º de de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , implica la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la recurrente vencida en el mismo, condena que incluye el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 1200 euros. Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4º del citado texto procesal, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de suplicación interpuesto por EULEN S.A. frente a la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de Barcelona en autos 334/2014, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida en todos sus extremos.

Firme que sea la presente resolución procédase a ingresar en el Tesoro Público el depósito realizado, y manténgase el aseguramiento hasta que la empresa decida cumplir voluntariamente con la condena, o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva por el Juzgado realizar el mismo.

Se condena a la empresa a que abone al actor en concepto de costas por la intervención de su letrado en este juicio, la cantidad de 1.200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.