Sentencia SOCIAL Nº 582/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 37/2019 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00582/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0002184
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000037 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000356 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Fabio
ABOGADO/A: BEATRIZ ALVAREZ SOLAR
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FREMAP , COTO MINERO CANTABRICO S.A. , INSOLVENCY AND
LEGAL SLP
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , LUIS BENITO SANCHEZ , ,
, , , ,
, , , ,
Sentencia nº 582/19
En OVIEDO, a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, la Sala
de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ,
Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA
DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 37/2019, formalizado por la Letrada Dª BEATRIZ ALVAREZ SOLAR,
en nombre y representación de Fabio , contra la sentencia número 472/2018 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000356/2018, seguidos a instancia
de Fabio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, COTO MINERO CANTABRICO S.A., y a INSOLVENCY AND
LEGAL SLP, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Fabio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, COTO MINERO CANTABRICO S.A., INSOLVENCY AND LEGAL SLP, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 472/2018, de fecha diecinueve de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El demandante, Fabio , nacido el NUM000 de 1.972 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de minero de interior, derivada de accidente de trabajo, por resolución del Instituto nacional de la seguridad social de 14 de mayo de 1.999, con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora de 339.700 pesetas. El accidente se había producido el día 13 de abril de 1.998, cuando prestaba servicios para la empresa Coto Minero Cantábrico S.A., actualmente en situación de concurso, quién tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Fremap, que asumió la responsabilidad de esa prestación, al resultar golpeado en la espalda. El actor presentaba fibrosis peridural L5-S1. Hernia discal extruida L4-L5.

2º.- Con posterioridad prestó servicios, dentro del régimen general de la seguridad social, como limpiador, sufriendo un nuevo accidente de trabajo el 25 de octubre de 2.016 al mover unos taburetes de forma continuada. Por resolución del Instituto nacional de la seguridad social de 4 de diciembre de 2.017 se le reconoce afecto de una incapacidad permanente total para su profesión de limpiador, con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora de 1.414,09 euros, que en estimación de la reclamación previa quedó reducida a 1.364,38 euros. Esa declaración se efectuó al presentar discectomía L5-S1, fibrosis peridural L5-S1 y hernia discal L4-L5 en el año 1.999. Artrodesis L3-S1 en el año 2.017. Protusión L1-L2 y L2-L3.

3º.- Seguidas actuaciones administrativas al considerar que la incapacidad permanente total que tenía reconocida en el régimen especial de la minería del carbón se había agravado, se dicta, por el Instituto nacional de la seguridad social, resolución el día 16 de febrero de 2.018 por la que se declara que el actor continúa en el mismo grado de incapacidad permanente que tiene reconocido ya que según se puede deducir del cuadro clínico de afección invalidante que presenta en el momento actual no determina base suficiente para proceder a su revisión por agravación. La reclamación previa formulada el 6 de marzo fue desestimada el 9 de mayo del año 2.018.

4º.- El demandante presenta: Artrodesis L3-S1. Cervicoartrosis con hernia discal medial C4-C5. En resonancia realizada en junio de 2.018 se aprecia alteración de la estática con tendencia a la cifosis, cambios degenerativos en todos los discos con disminución de altura de los discos C4-C5 y C5-C6, protusión discal central que protruye sobre la médula en el área desde C3 hasta C7, los recesos laterales están libres, la afectación mayor es en el área C6-C7 hacia el lado izquierdo, signos degenerativos en articulaciones interapofisarias, no signos de malacia cervical. En electromiografía de julio de 2.018 se aprecian cambios neurógenos crónicos en músculos dependientes de raíz C7 izquierda.

5º.- La base reguladora de prestaciones es de 2.041,64 euros mensuales y la fecha de efectos el 17 de febrero de 2.018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Fabio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería general de la seguridad social, la Mutua Fremap, la empresa Coto Minero Cantábrico S.A. y la administración concursal Insolvency And Legal S.L.P. absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Fabio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de enero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito el demandante, declarado afectado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de minero de interior derivada de accidente de trabajo por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14 de mayo de 1.999 y posteriormente de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiador derivada de accidente de trabajo por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 4 de diciembre de 2.017, pretendía la declaración de estar afectado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de idéntica contingencia, mostrando disconformidad con la resolución del Instituto demandado por la que se denegaba la agravación al grado solicitado.

Disconforme con la sentencia de instancia que, desestimando íntegramente la demanda, declara que las dolencias que afectan al demandante no le constituyen en situación de incapacidad permanente en el mayor grado solicitado, recurre en suplicación su representación letrada para, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesar el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir al correspondiente prestación económica de la Seguridad Social en los mismos términos.

El recurso ha sido objeto de impugnación por la representación letrada de la Mutua FREMAP para interesar su íntegra desestimación con la absolución, en todo caso, de su patrocinada.



SEGUNDO.- El recurso se fundamenta al amparo del art. 193.c) LJS en un único motivo mediante el que se denuncia infracción del artículo 194.1.c) -debe entenderse en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta- del Texto Refundido 8/2.015 de la Ley General de la Seguridad Social a efectos de la invalidez permanente absoluta postulada. Expone el recurso que en la actualidad el actor presenta un cuadro clínico que se ha visto agravado desde el punto de vista físico tanto a nivel cervical como lumbar con la suficiente entidad, dada su repercusión funcional, para incapacitarle absolutamente para cualquier profesión y oficio. Asimismo expone que, si bien es cierto que su pretensión derivaba exclusivamente de accidente de trabajo, ello no impide la valoración conjunta de contingencias que en todo caso solicita en su recurso . El motivo es impugnado por la representación letrada de la Mutua FREMAP para interesar su desestimación insistiendo en que la repercusión funcional de las patologías que actualmente aquejan al actor carece en cualquier caso de suficiente entidad para acceder al mayor grado solicitado en los términos que así ha sido valorado por la Juzgadora a quo .

Hemos de comenzar recordando que la revisión por agravación del grado de invalidez permanente con el fin de conseguir el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta está supeditada a la concurrencia de los requisitos legales de los artículos 194.1.c ) y 5 en la redacción dada por el apartado Uno de su Disposición Transitoria Vigésima Sexta y 200.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. En primer lugar, conforme al apartado segundo del artículo 200 , toda resolución en que se reconozca el derecho a prestaciones de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados serán susceptibles de revisión en los términos que el precepto regula, pero la revisión por agravación requiere que se haya producido un cambio en el cuadro patológico de tal forma que las repercusiones funcionales actuales sean mayores que las existentes cuando se le declaró en situación de incapacidad permanente total. En segundo lugar y conforme a la definición legal de la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio, esa variación ha de suponer que, como consecuencia del déficit funcional sobreañadido, el trabajador no pueda hacer frente con regularidad, eficacia y rendimiento a cualquier profesión u oficio. En tercer lugar y como ocurre con cualquier grado de invalidez permanente de nivel contributivo, lo relevante frente a los meros diagnósticos son las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que originen, pues dicha agravación parte, además, de considerar que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y sin riesgos añadidos de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar una capacidad laboral valorable en términos reales y socialmente aceptables, no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador ni un grado intenso de tolerancia por parte del empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1.988 , 22 de septiembre de 1.988 , 27 de julio de 1.989 , 22 de enero de 1.990 y 23 de febrero de 1.990 ).

Del relato fáctico de la sentencia -que no ha sido objeto de solicitud de revisión- destaca que el demandante, nacido el NUM000 de 1.972, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de minero de interior derivada de accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa Coto Minero Cantábrico S.A. -que tenía sus contingencias profesionales aseguradas en la Mutua FREMAP- en virtud de resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14 de mayo de 1.999 por presentar entonces: ' Fibrosis peridural L5-S1. Hernia discal extruida L4- L5 ' (hecho probado primero). Con posterioridad el trabajador reinició la actividad laboral dentro del régimen general en la profesión habitual de limpiador que desempeñaba cuando en fecha 25 de octubre de 2.016 sufrió un nuevo accidente de trabajo por el que la Dirección Provincial del Instituto demandado resolvió con fecha 4 de diciembre de 2.017 declarar al trabajador afectado de una incapacidad permanente total para dicha profesión habitual derivada de accidente de trabajo al presentar ' Discectomía L5-S1. Fibrosis peridural L5- S1 y hernia discal L4-L5 en el año 1.999. Artrodesis L3-S1 en el año 2.017. Protusión L1-L2 y L2-L3 ' (hecho probado segundo).

Conforme al hecho probado cuarto, el actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: ' Artrodesis L3-S1.Cervicoartrosis con hernia discal medial C4-C5. En resonancia realizada en junio de 2.018 se aprecia alteración de la estática con tendencia a la cifosis, cambios degenerativos en todos los discos con disminución de la altura de los discos C4-C5 y C5-C6, protusión discal central que protruye sobre la médula en el área desde C3 hasta C7, los recesos laterales están libres, la afectación mayor es en el área C6-C7 hacia el lado izquierdo, signos degenerativos en articulaciones interapofisarias, no signos de malacia cervical. En electromiografía de julio de 2.018 se aprecian cambios neurógenos crónicos en músculos dependientes de la raíz C7 izquierda '. A dicho cuadro se añaden con indudable valor fáctico las consideraciones que del informe del médico evaluador acogido como prevalente en la instancia se transcriben en el fundamento de derecho segundo al destacar que la artrodesis que el actor precisó a nivel L3-S1 ' le ocasiona, según constató el médico evaluador una limitación de la movilidad de la columna lumbar en más del cincuenta por ciento, si bien puede realizar marcha sin claudicación ', añadiendo que ' tras la intervención desapareció la radiculopatía, restando un dolor mecánico que trata con fármacos, realizando marcha sin claudicación y manteniendo un balance articular normal '. Del mismo modo y en relación a un síndrome depresivo reactivo a que alude uno de los informes médicos aportado, se descarta con idéntico valor fáctico en el mismo fundamento de derecho su persistencia objetiva a la vista de que ' en la exploración que realizó el médico evaluador no se apreció ninguna alteración '. Razona así la Juzgadora a quo , a quien en nuestro ordenamiento laboral corresponde la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010 -, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010 -, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011 - y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011 -), que, debiendo distinguirse dentro de dicho cuadro una reciente patología cervical ajena a la contingencia de accidente de trabajo por la que solicita la agravación y aun cuando la dolencia lumbar haya derivado a un incremento desde el punto de vista del área afectada, no presenta una correlativa agravación de la repercusión funcional lo suficientemente relevante para obstaculizarle de manera insuperable el desempeño de la generalidad de profesiones u oficios más allá de su profesión habitual en los términos en que en su día fue reconocida.

Discute el recurrente tanto la gravedad de la afectación funcional derivada de sus dolencias, como la exclusión de la valoración conjunta que a estos efectos solicita expresamente en el recurso por entender que ' puedey debe ser examinada de oficio '. Ciertamente la pretensión en la instancia quedó delimitada a la contingencia de accidente de trabajo exclusivamente solicitada y, si bien ello no impide la valoración del cuadro patológico actual del actor aun cuando la agravación solicitada solo pudiera ser reconocida como derivada de dicha contingencia profesional, en el caso examinado el análisis que aquí compete debe inexorablemente partir del incontrovertido relato de hechos que la sentencia de instancia declara probados y que conduce a la desestimación del recurso, sin que puedan ser acogidas las pretensiones de censura jurídica esgrimidas en la medida en que, como se concluye en la instancia, no se objetiva una repercusión funcional que sea incompatible con cualquier tipo de actividad, por liviana o sedentaria que sea, como pretende el recurrente.

Conforme se razona en la sentencia recurrida en base a la valoración de la prueba practicada y tras acoger las conclusiones que la exploración del dictamen de síntesis arroja, si bien es cierto que se objetiva el diagnóstico de nuevas dolencias, ni estas ni las previas pueden considerarse suficientes para concluir un mayor grado de incapacidad en los términos interesados. La conclusión alcanzada por el Juzgador a quo no se advierte que hubiere incurrido en error u omisión, ni que no sea la consecuencia de un completo análisis del acervo probatorio bajo el principio de inmediación judicial, pues de la misma sentencia se infiere una ponderada valoración de las minoraciones o reducciones funcionales de las dolencias con base en la prueba practicada en toda su amplitud. Así, es cierto que existe un amplio espacio de afectación de la columna vertebral que en el momento actual se encuentra artrodesado a nivel L3 a S1 y es susceptible de artrodesis a nivel cervical, mas a nivel lumbar inicialmente tenida en cuenta se suma en el momento actual tanto la dolencia cervical degenerativa descrita en el hecho probado cuarto como la ampliación del espacio lumbar afectado por la artrodesis, mas con indudable valor fáctico se recoge en el fundamento de derecho segundo que realiza marcha sin claudicación y mantiene un balance articular normal, concluyendo el médico evaluador que ' tiene limitación para labores que impliquen requerimientos biomecánicos medios/altos fundamentalmente de raquis lumbosacro y en menor medida cervical'. En este sentido y aun cuando desde el servicio donde viene siendo tratado se recomiende evitar cargar pesos y alternar bipedestación y sedestación, la situación actual no añade desde el punto de vista de la exploración limitaciones con entidad suficiente para impedir la realización de todo tipo de actividades, sin perjuicio de que obviamente persista la incidencia en la realización de tareas con que exijan posturas forzadas, una especial movilidad lumbar o carga de pesos.

Todo lo anterior lleva a compartir la conclusión alcanzada en la instancia en cuanto a que el trabajador conserva capacidad para desempeñar profesiones livianas y sedentarias que no impliquen la realización de esfuerzo físico y que le permitan alternar la bipedestación y la sedestación dado que la amplitud de la afectación de la columna vertebral no determina en el caso del actor en las circunstancias expuestas una correlativa agravación de la intensidad de la repercusión funcional que determine la anulación completa de la capacidad laboral. Dicha conclusión es en el caso examinado, por otra parte, ajustada al criterio que esta Sala ha venido manteniendo en sentencias tales como la de 14 de junio de 2.016 (rsu. 954/2.016 ) a que alude la sentencia de instancia y otras más recientes como la de 11 de diciembre de 2.018 (rsu. 2825/2.018 ) en las que se afirma que ' no cabe olvidar que las dolencias osteoarticulares, en criterio generalmente admitido en suplicación, solamente pueden dar lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio cuando la degeneración afecta a toda la columna vertebral y está en un grado muy avanzado, mientras que, faltando aquellas notas de intensidad y generalidad señaladas, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las hernias, como regla general, carecen de la entidad necesaria para anular por completo la capacidad laboral porque, si bien este tipo de lesión, impide realizar las tareas propias de un oficio que exija una correcta movilidad de las extremidades inferiores y de la columna, no afectan al caracterizado por un mayor sedentarismo o por el despliegue de un menor esfuerzo físico ( SSTS de 23 de julio de 1987 , 3 de noviembre de 1988 y 3 de febrero y 19 de julio de 1989 ) '. A fortiori, no es posible que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto, pues cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de un razonado análisis del acervo probatorio, aquélla ha de prevalecer frente a una eventual consideración contraria de la Sala en suplicación si a la misma se ha llegado sin que las partes hubieren formulado adecuada pretensión revisora al efecto ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2.014 -rcud.. 476/2013 - y 26 de junio de 2.014 -rcud. 1046/2013 -). Todo ello nos lleva a entender que, no obstante ser cierto que el estado de salud del actor evolucionó a la afectación de más espacios de la columna vertebral, no es posible afirmar que la situación funcional valorada afecte a la generalidad de profesiones u oficios, razones por las que el motivo debe ser rechazado.

A tenor de lo expuesto, no habiéndose probado la agravación de la repercusión funcional de las dolencias diagnosticadas y considerando que ello no permite acceder a la incapacidad permanente absoluta postulada, se debe desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Fabio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, COTO MINERO CANTABRICO S.A., y INSOLVENCY AND LEGAL SLP, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.