Sentencia Social Nº 5821/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2887/2009 de 20 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0059735

mi

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 20 de julio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5821/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Lidia frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 23 de enero de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 900/2008 y siendo recurrido/a Ministerio Fiscal y Acsa Obra e Infraestructuras, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de octubre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de enero de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo calificar el despido de Lidia , de fecha de efectos 1-10-2008, despido procedente, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la empresa demandada, ACSA OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, S.A. de la pretensión deducida en su contra por despido nulo o, subsidiariamente, improcedente."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- Lidia , con NIE NUM000 , afiliada al Sindicato C.G.T., ha prestado servicios, por cuenta y dependencia de la empresa demandada ACSA OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, S.A , dedicada a la actividad jardinería, con menos de 250 trabajadores, siendo de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Jardinería, desde 13-3-2006 , ostentando la categoría de Auxiliar de Jardinero, realizando tareas de mantenimiento y conservación de la jardinería municipal de la localidad de Sant Just Desvern y por un salario de 1.120,41 ? mensuales, con la prorrata de pagas extras (1099,21 ? -nómina septiembre- y 21,20 ? -antigüedad 2 años).

2º.- El 6-8-2008 la actora presentó papeleta de conciliación (las partes fueron convocadas por la Administración laboral para el siguiente 22-9-2008) y el 3-9-2008 demanda que fue repartida al Juzgado de lo Social núm. 31 de Barcelona, en reclamación de la condición de fija de plantilla y diferencias salariales por la realización de funciones de superior categoría y el reconocimiento del plus vinculación (proced 722/2008). Acumulado el procedimiento 723/2008, promovido por Marí Jose , Sentencia no firme de 21-11-2008 estimó en parte la demanda reconociendo a las trabajadoras la condición de fijas de plantilla, con antigüedad en la empresa la actora desde 13-3-2006 y el derecho a percibir el plus de antigüedad en la suma de 109,20 ? también la demandante.

3º.- El 8-8-2008 el Secretario General de CGT en Barcelona, Leovigildo , remitió burofax a la empresa, fechado 1-8- 2008, del siguiente tenor:

"Les informamos que los afiliados a este Sindicato en su empresa han constituido la Sección Sindical de CNT en su centro de trabajo sito en c/ Nord, 13 Esplugues del Llobregat y que prestan servicios de jardinería en el municipio de Sant Just d'Esvern.

Así mismo les hacemos saber que la Sección Sindical ha elegido como Delegadas de la misma a Marí Jose y Lidia , trabajadoras de la empresa y siendo, a su vez, Secretaria General de dicha Sección Sindical Lidia ".

4º.- Al mismo tiempo, la actora, se dirigió a la dirección de la empresa, en los siguientes términos:

"Por la presente les solicitamos una reunión para presentarles la Sección Sindical de CNT en el servicio municipal de jardinería de Sant Just Desvern e intercambiar impresiones acerca de las irregularidades en las condiciones laborales en que se presta dicho servicio, de cara a su solución satisfactoria.

Les proponemos como fecha para este encuentro la semana del 18 al 22 de agosto. Para fijar la fecha definitiva, la hora y el lugar les rogamos que contacten con el sindicato al teléfono 622560814. Atentamente. Sección Sindical de CNT en ACSA Verd".

Y, como Secretaria General de la referida Sección:

"A través de la misiva hacemos conocimiento a la Dirección de Acsa Obras e Infraestructuras de la presentación ante los organismos correspondientes de las demandass aquí adjuntadas, interpuestas con motivo de ciertas irregularidades en la plantilla de Acsa Verd del servicio de mantenimiento de zonas verdes de Municipios de Sant Just Desvern, esperando que puedan tratarse adecuadamente en la reunión propuesta por este Sindicato en los días 18 a 22 de Agosto de 2008 o en su defecto el día de la Conciliación aquí adjuntada".

5º.- El 26-8-2008 la actora, mediante burofax, en calidad de Secretaria de la Sección Sindical, dirigió escrito, fechado 25-8-2008, al Departamento de RRHH del siguiente tenor:

"Nos dirigimos a ustedes desde la Sección Sindical de CNT en ACSA (servicio de jardinería de Sant Just Desvern) para poner de relieve, principalmente, dos asuntos:

Primero.- Que no habiendo recibido aún respuesta alguna a nuestra proposición para tener un encuentre entre Sindicato y Empresa, encuentra que serviría tanto para presentar formalmente nuestra recientemente constituida Sección Sindical de CNT en su empresa, como también el poder poner sobre la mesa los aspectos que preocupan a nuestros afiliados, así como al conjunto de empleados. Puesto que consideramos útil que se realice dicha reunión, les insistimos en ello y les proponemos los días 27, 28 y 29 de agosto y uno de septiembre.

Segundo.- Que habiendo rescindido el contrato de nuestro compañero Carlos Alberto , trabajador de nuestro mismo centro de trabajo, se ha solicitado al resto de trabajadores que se realizaron un conjunto de horas extraordinarias de trabajo en cada nueva jornada, en parte -suponemos- para paliar la evidente necesidad de cubrir el puesto de trabajo del compañero.

Es por lo que, en vista que el citado compañero ha sido sustituido por dos nuevos empleados, queremos hacerles llegar nuestra disconformidad con la rescisión de contrato del compañero Carlos Alberto , y con la solicitud de realizar horas extraordinarias el resto de la plantilla como sustituto de su ausencia en el puesto de trabajo.

Si, como se ha demostrado, en el servicio de jardinería que realizamos para el Ayuntamiento de Sant Just Desvern requiere de más personal para poder desarrollar toda la carga de trabajo que tiene este centro de trabajo, no entendemos que Carlos Alberto no esté también entre los actuales nuevos empleados. Es por ello que, en vista de lo todo lo anterior, la Sección Sindical de CNT en la empresa le solicita a su departamento que sea readmitido el trabajador Carlos Alberto .

Sin más que añadir por el momento ..."

6º.- El 2-9-2008 mediante el mismo conducto, la empresa se dirigió a la Confederació Nacional del Treball -AIT, Federació Local de Sindicats de Barcelona, Sindicat d'Oficis varis, en los siguientes términos:

"Acusamos recibo de su burofax 26 de agosto de 2008; en el que nos comunican la constitución de la sección sindical de CNT en el centro de trabajo de Esplugues de Llobregat de nuestra empresa ACSA VERD, indicándonos que proceden a designar como delegadas de la misma a Dña. Marí Jose y Dña. Lidia , al tiempo que será Secretaria de dicha sección Dña. Lidia .

Entendemos que dicha notificación lo es a los meros efectos de lo dispuesto en el Art. 8.1.a) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (Ley 11/1985 ). Dicha Ley en su artículo 10 establece los requisitos para la existencia de delegados sindicales; con las prerrogativas y garantías que la misma Ley les atribuye; a saber:

a) Que se trate de empresas, o en su caso, de centros de trabajo que ocupen más de 250 trabajadores.

b) Que la sección sindical se ha constituido por trabajadores afiliados al sindicato con presencia en los comités de empresa.

En el presente caso, entendemos que no se dan ni concurren ninguno de los requisitos señalados anteriormente; bien porque la empresa ACSA VERD tiene un volumen de trabajadores muy inferior a 250 (actualmente 86 trabajadores); bien porque no existe ningún trabajador miembro del comité de empresa afiliado al sindicato C.N.T.; como así se desprende a la documentación correspondiente a las elecciones para representates de los trabajadores celebradas en ACSA VERD en fecha 29 de octubre de 2007.

Por todo ello; esta Empresa considera que no se han cumplido los presupuestos legalmente exigibles y por lo tanto no se dan los requisitos necesarios y concurrentes para dotarlos de legitimidad a efectos de las prerrogativas y garantías que establece el art. 10.3 de dicha ley con los delegados sindicales.

Por último, agradecerles la solicitud de una futura reunión con su sindicato, estando a la espera de la disponibilidad del gerente en la empresa ACSA VERD, ya que se encuentra en período vacacional. En el momento de ser posible dicha reunión, les propondremos las fechas para consensuarlas con usted y poder mantener dicha reunión".

7º.- El 2-9-2008, Leovigildo , como Secretario General de CNT-Barcelona, y la actora, en calidad de Secretaria General Sección Sindical de CNT de ACSA-Jardinería (Sant Just Desvern) presentaron ante el Ayuntamiento de Sant Just Desvern escrito, fechado 1-9-2008, del siguiente tenor (folio 69):

"A/A Área de Espacios Públicos y Servicios del Ayuntamiento de Sant Just Desvern.

Estimados Sres:

Nos ponemos en contacto con ustedes para ponerles al tanto de una serie de irregularidades que se vienen produciendo de un tiempo a esta parte en la contrata ACSA, encargada del mantenimiento de jardines en el municipio, y que van en detrimento tanto de sus trabajadores como del Ayuntamiento.

El servicio prestado por la contrata no llega a los niveles mínimos que serían exigibles debido entre otras cosas a la política laboral de ACSA, que constantemente va renovando su plantilla, de manera que la mayoría de la plantilla carece de experiencia en la labor a desempeñar y cuando la adquiere es despedida. Esto, unido a una mala gestión, lleva a dilapidar esfuerzos y dinero (que proviene del erario público) en trabajos y gastos absurdos mientras que otros, imprescindibles para la buena marcha del servicio, son postergados. Como resultado de lo antedicho, el servicio prestado es de bajísima calidad y eso lo sufren tanto los trabajadores que prestan el servicio (cuyas condiciones laborales no dejan de deteriorarse) como los vecinos de Sant Just y el propio Ayuntamiento, que está pagando a precio de bueno lo que no pasa de regular. ¿Quién se embolsa la diferencia? La dirección de ACSA, a costa de la calidad del servicio, de la salud de sus trabajadores (hay denuncias presentadas por numerosas cuestiones) y del dinero de los vecinos de Sant Just.

Es para subsanar estas graves deficiencias que nos dirigimos a ustedes y les solicitamos una reunión para la semana próxima donde podamos abordar esta serie de irregularidades de cara a una solución satisfactoria para todos.

Para contactar con nosotros pueden dirigirse al teléfono de Verónica , Secretaria de Acción Sindical ( NUM002 , o bien al de Leovigildo (Secretario General) NUM001 .

Sin nada más que añadir, nos despedimos.

Reciban un cordial saludo."

8º.- El 1-10-2008 la empresa comunicó a la actora despido disciplinario, mediante escrito que se transcribe (folios 8 y ss).

"Mediante la presente le comunicamos que la Dirección de esta Empresa ha decidido proceder a su despido disciplinario con efectos del día de hoy, en virtud de lo dispuesto en el artículo 54.2 apartado d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 24.10 y 26.3 del Convenio Estatal de Jardinería para los años 2004-2009, que le resulta igualmente de aplicación, y en base a los hechos que se le exponen a continuación:

Esta Dirección ha tenido conocimiento, con fecha de hoy, por fuentes que no son del caso aquí citar, que el pasado 1 de Septiembre de 2008 llevó a cabo una actuación absolutamente inexplicable que evidencia la existencia por su parte de una manifiesta y muy grave transgresión del principio de buena fe contractual y de la confianza que debe regir toda relación laboral.

Efectivamente, como usted bien conoce, nuestra empresa lleva a cabo el mantenimiento de los espacios ajardinados del municipio de Sant Just Desvern, en virtud de un contrato de prestación de servicios suscrito con el citado Ayuntamiento.

Pues bien, el pasado 1 de septiembre de 2008 usted suscribió una carta dirigida al área de Espacios Públicos y Servicios del referido Ayuntamiento vertiendo en la misma gravísimas acusaciones, absolutamente falsas, y juicios de valor absolutamente negativos relativos a la gestión que del citado servicio de mantenimiento lleva a cabo ACSA OBRAS E INFRACTRUCTURAS, S.A.

Así en la misiva se solicita una reunión con la citada administración local con la finalidad de subsanar toda una serie de lo que denominan "graves deficiencias" en el servicio prestado por nuestra empresa al municipio y que, según refiere en la misma, pasarían por graves irregularidades laborales cometidas presuntamente por esta empresa, relativas a una falta de experiencia de sus trabajadores y al despido de los mismos; así como por una deficiente gestión empresarial que, en su opinión, llevaría, nada más y nada menos, que a "dilapidar esfuerzos y dinero en trabajos y gastos absurdos", llegando finalmente a acusar a nuestra empresa de apropiarse de una parte del importe o precio que la misma percibe del Ayuntamiento en beneficio propio y en detrimento de la calidad en prestación del referido servicio de jardinería.

Sus infundadas acusaciones y negativos juicios de valor, además de constituir una falta muy grave consistente en la emisión maliciosa de noticias e informaciones falsas referentes a nuestra empresa que sin lugar a duda comprometen seriamente su imagen y prestigio ante la Administración Pública contratante de sus servicios, se traducen en una evidente transgresión de la buena fe contractual y de la confianza que debe regir toda relación laboral inaceptable desde todo punto de vista.

Los hechos descritos anteriormente, subsumibles en el artículo 54.2 apartado d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 24.10 y 26.3 del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería para los años 2004-2009, constituyen una falta muy grave relativa a una emisión maliciosa de noticias e información falsa referente a la empresa, en grave perjuicio de su imagen y prestigio, constituyendo igualmente una transgresión del principio de buena fe contractual que debe regir toda relación laboral, sin perjuicio que su reprobable proceder comporta un quebranto de la confianza que la Empresa había depositado en usted.

Por todo ello, esta Empresa, tal como se le ha indicado, procede, con efectos del día de hoy, a su despido disciplinario".

9º.- El 4-9-2008, Higinio , en nombre de la actora y de Marí Jose , formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo, del siguiente tenor:

"Por la presente se denuncian una serie de irregularidades en materia de seguridad e higiene en la instalación de almacenamiento en la citada empresa:

-La caseta está en situación de derumbe, con techos y paredes metalicas perforadas, sueltas y oxidadas.

- La 2a caseta de almacenamiento hay maquinaria y ... colocados por encima del pecho y cabeza.

- En la misma caseta de espacio reducido se almacenan conjuntamente maquinaria de combustión, herramientas, combustible, aceites, productos fitosanitarios y herbicidas de alto contenido tóxico, abonos y material de ..."

-No hay acceso de agua en caso de tener contacto directo con productos tóxicos o abrasivos".

10º.- Al comenzar la jornada, todos los trabajadores destinados a las tareas de mantenimiento y conservación de la jardinería municipal de la localidad de Sant Just Desvern eran divididos en Brigadas de número variable a las que asignaban trabajos concretos. Aquellas brigadas estaban compuestas principalmente por dos o tres trabajadores, y la actora estaba al frente de las brigadas a las que era asignada. Cada día se levantaba un parte de trabajo.

11º.- La actora ha aplicado sustancias insecticidas, sin que conste haya podado árboles, si bien sí ha recortado arbustos. Hacía movimientos de tierras. Las tierras y abonos que utilizaba venían previamente preparadas en sus respectivos envases. En Sant Just Desvern el riego es principalmente automático, siendo la única intervención respecto al mismo su reprogramación, si bien hay zonas en que se riega mediante una cuba y mangueras a ella conectadas, ocupándose la actora de esta última actiivdad. Realizaba siega, limpieza y desherbados. Ha plantado flor de temporada y en ocasiones arbustos, y también los ha arrancado. Puntualmente, se ha ocupado de enderezar algún tutor. En alguna ocasión se ha ocupado del móvil con el que la empresa se comunicaba con los trabajadores y por los que se podía comunicar cualquier incidencia.

12º.- Adjudicado el servicio de mantenimiento a la demandada por el Ajuntament de Sant Just Desvern, de la jardinería, riegos, sablón y alineación arbórea en diferentes zonas verdes del municipio, se formalizó el contrato el 17-11-05. Aprobada la modificación del contrato al servicio de mantenimiento de la barrera verde de sonido, el mantenimiento de los jardines del municipio y el mantenimiento del riego del Casal de Joves, Parque de Roquetes y centro cívico, se formalizó la ampliación el 18- 7-07. El objeto del contrato fue nuevamente ampliado en noviembre de 2007, incluyendo el mantenimiento de las nuevas zonas ajardinadas, realizadas durante el año 2007, formalizándose el contrato durante el día 21-12-07. En el pliego de cláusulas particulares relativas a la citada contratación se establece que el personal mínimo, fijo, de trabajadores en el municipio durante la contrata será de 7, supervisando un ingeniero técnico agrícola los trabajos, y contándose como personal fijo con un encargado (que planifica las tareas y coordina al resto de los trabajadores y realiza las tareas con ellos), dos oficiales jardineros (a las órdenes del encargado y marca las directrices de trabajo de las categorías inferiores) y cuatro jardineros (trabajadores con conocimientos específicos del oficio). Como personal "estacional" con la categoría de peón, los que especifique la empresa para cubrir el volumen de trabajo estacional de los meses de más trabajo o según los trabajos a realizar (folios 330 a 390, contratos con las ampliaciones y pliegos de condiciones técnicas y de cláusulas administrativas particulares técnicas). En cuanto a los tratamientos fitosanitarios se especifica que el personal que los realice será personal experimentado i entès dels productes químics que maneja, així com de les seves aplicacions, toxicitat, fitotoxicitat, de les tècniques més modernes i eficaces, així com de les actuacions a prendre en cas d'intoxicació humana, animal o vegetal. En el contrato se regula el régimen sancionador por incumplimientos del contratista.

13º- De agosto 2007 a julio 2008 la empresa ha destinado a los servicios de mantenimiento de jardinería contratados por el Ayuntamiento de 7 a 9 trabajadores. Entre los mismos un trabajador con la categoría de Jardinero.

14º.- El servicio de mantenimiento de jardinería que incluye el servicio de tratamientos fitosanitarios de parte de las zonas verdes y ajardinadas del municipio, lo ha venido ejecutando la empresa demandada desde agosto de 1999, sin que conste personal formación del personal para tales tareas. Él último año la poda y el servicio de tratamientos fitosanitarios se ha externalizado.

15º.- Las últimas elecciones sindicales se celebraron el 29-10-2007, en la fecha contando con una plantilla de 89 trabajadores. Presentaron candidatura los Sindicatos CCOO y UGT. Y resultaron elegidos 5 representantes, 3 trabajadores de CCOO y 2 de UGT.

16º.- Con efectos 3-10-2008 la actora es beneficiara de la prestación de desempleo.

17º.- Presentada la papeleta de conciliación el 20-10-08, el acto se celebró el 20-11-08 con el resultado de intentado sin acuerdo.

18º.- Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo Estatal de Jardinería 2004-2009 ."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora el desfavorable pronunciamiento judicial que declaró la procedencia del despido de 1 de octubre de 2008, al considerar "acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en la carta extintiva, grave y culpable, de quebranto de la buena fe contractual" (Fj quinto); recurso que formaliza bajo un único motivo jurídico de censura, desglosado en los siguientes considerados razonamientos: 1º) Que en tanto que la recurrente ostenta "la condición de delegada sindical" que le asignan los artículos 8 y 10 de la LOLS (ex STC que invoca de 29 de octubre de 1996 ) y en la medida que está afiliada a un Sindicato (circunstancia que la empresa conocía) tiene atribuidas las garantías que establecen los artículos 56.4 y 68 del Estatuto ; en relación con el 115 de la LPL y 10.3.3º de la LOLS; 2º) Infringe la sentencia -con la consecuente "nulidad de actuaciones"- lo dispuesto en el artículo 205.c de la Ley Adjetiva Laboral, en relación con el 175.3 , ante la "inasistencia del Ministerio Fiscal a la vista del juicio"; y 3ª) Concurre, finalmente, "error judicial en la apreciación de la prueba" al resultar -de los hechos declarados - que su (sancionada) actuación se encuentra protegida por el ejercicio del derecho fundamental a que se refiere "la reciente sentencia 108/2008, de 22 de septiembre, de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional , que otorga amparo por vulneración de sus derechos de libertad sindical a sindicalista que repartió...pasquines que daban cuenta de las irregularidades laborales cometidas..." por el empleador.

SEGUNDO.- Por afectar a una eventual infracción de normas de Orden Público Procesal analizaremos, en primer término, la denunciada falta de asistencia del Ministerio Fiscal al acto de la vista; comparecencia que, de resultar legalmente exigible, no comportaría (como parece pretender la parte en el "suplico" de su recurso) una subsidiaria "nulidad de actuaciones" con retroacción de las mismas al momento en que se produjo la vulneración, sino una obstativa nulidad de todo lo actuado que impediría cualquier pronunciamiento sobre la calificación del despido litigioso. Pronunciamiento que, sin embargo, no se corresponde con el supuesto de autos.

Como señala el artículo 82 de la LPL "La celebración de los actos de conciliación y juicio tendrá lugar en única convocatoria, debiendo hacerse a este efecto la citación en forma, con entrega a los demandados, a los interesados y, en su caso, al Ministerio Fiscal de copia de la demanda..." (parte a la que no se refiere el 83.1 al fijar los efectos jurídico-procesales de la inasistencia del actor o del demandado al acto de la vista: desistimiento, en el primer caso; y celebración del juicio, en el segundo "sin necesidad de declarar su rebeldía").

Ante la alegación de vulneración de derechos fundamentales, el Ministerio Público debe ser llamado al proceso como parte; citación que, de modo expreso el artículo 175.3 de la Ley contempla para la específica modalidad procesal de tutela; y que el 182 del mismo Texto Legal hace también extensible a las en él enumeradas, entre las que se encuentran las "demandas de despido...en que se invoque la lesión de la libertad sindical u otro derecho fundamental". Sin embargo, el mandato legal agota su formal exigencia con la citación a juicio, por lo que no resulta obligada su efectiva comparecencia al acto de la vista; de tal manera que de su inasistencia no se deriva la infracción de norma procesal de clase alguna, como así parece deducirse de lo manifestado en el pronunciamiento del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2009 .

TERCERO.- En orden a la calificación del despido, reitera la recurrente la nulidad del litigioso desde su alegada condición "sindical"; pues, además de haber sido elegida Delegada en el seno de la Sección constituida con "las garantías establecidas por los artículos 56.4 y 68 ET " (lo que obligaba a la empresa a incoar un expediente contradictorio, con el correspondiente trámite de audiencia), "ha sido sancionada por llevar a cabo actividades que son manifestación de la libertad sindical...".

Con expresa remisión a lo dispuesto en el -invocado- artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores ("será improcedente el despido cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1"; que impone su notificación "por escrito...", añadiendo, que "por Convenio Colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido...") alude la STS de 18 de diciembre de 2008 a una consolidada doctrina jurisprudencial según la cual "en la interpretación de los Convenios Colectivos deben ser utilizadas tanto las reglas de interpretación de las leyes como las de los contratos, y tanto el art. 3.1 como el 1281, ambos del Código Civil , obligan al intérprete a estar, en primer lugar, al sentido propio o literal de las palabras o cláusulas si sus términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes....". Y, en este sentido (al igual que sucede en el supuesto que en aquélla se contempla) la literalidad de lo pactado "no deja lugar a dudas sobre las exigencias formales establecidas en relación con la imposición de sanciones por faltas graves...".

Previamente "a la imposición de sanciones por faltas graves o muy graves a los trabajadores que ostenten la condición de representantes legales de los trabajadores o sindicales, les será instruido expediente contradictorio por parte de la empresa, en el que -dispone la norma colectiva aplicable- serán oídos, además del interesado, otros miembros de la representación a que éste perteneciera, si los hubiere. En cualquier caso la empresa deberá dar traslado al Comité o Delegados de Personal en el plazo de dos días de una copia de la notificación o aviso de sanción comunicada al trabajador/trabajadora"; condición (representativa) de la que no participa la demandante, como así resulta de lo probado por el (incombatido) 15º ordinal fáctico, según el cual en la empresa "de 89 trabajadores...resultaron elegidos 5 representantes, 3 trabajadores de CCOO y 2 de UGT".

Cierto es que -con efectos de 1 de agosto de 2008- el Secretario General de la CGT de Barcelona comunicó a aquélla la constitución de "la Sección Sindical de CNT en su centro de trabajo sito en c/ Nord 13 Esplugues del LLobregat" y la designación de la recurrente como Delegada de la misma" (Hp 3); pero la unilateral decisión adoptada por un Sindicato sin representatividad en el Comité de Empresa no puede obligarle frente a lo colectivamente pactado o normativamente exigido.

Según el artículo 10 de la LOLS "en las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato, las secciones sindicales que puedan constituirse ... estarán representadas, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo"; los cuales (y para el supuesto de que no formen parte del comité de empresa) "tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa" (además de aquéllas que, sin perjuicio de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo", expresamente se establecen: acceso a la misma información y documentación, asistencia a las reuniones de los comités de empresa y de los órganos internos de la empresa en materia de seguridad e higiene y "ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo... y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos").

Recordar, en este sentido, la doble naturaleza de la Sección Sindical que "por una parte, son instancias organizativas internas del sindicato, y, por otra, son también representaciones externas a las que la ley confiere determinadas ventajas y prerrogativas" (SSTC de 3 de abril de 1989, 10 de mayo de 1992 y 9 de diciembre de 2002 ). Pues bien, como se encarga de poner de manifiesto este último pronunciamiento, si bien "las secciones sindicales pueden nombrar un delegado sindical que las represente ante la empresa...ostentará (éste) las garantías y funciones que recoge la LOLS cuando reúna las condiciones fijadas en ella" pues, tratándose de "facultades y garantías (de) origen legal..., la determinación de su configuración y límites corresponde al legislador o, en su caso, a la negociación colectiva...". Y en el presente caso, insistimos, ni la norma ni el convenio colectivo de aplicación permiten atribuir a la hoy recurrente unas "garantías" reservadas a los representantes de los trabajadores o "sindicales".

En todo caso, y aun en el negado caso de que hubiera concurrido aquel formal defecto, su consecuencia no sería otra que la de la improcedencia del despido acordado (ex art. 55.4 del Estatuto ), no la de su nulidad que legalmente se vincula -entre otros "supuestos"- a las decisiones disciplinarias que se produzcan "con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador" (art. 55.5 ). Infracción a la que también alude la recurrente al haber "sido sancionada por haber llevado a cabo actividades que son manifestación de la libertad sindical..." y de expresión.

CUARTO.- Entre las "garantías" necesarias para "preservar de cualquier injerencia u obstáculo el ejercicio" de aquel derecho fundamental, se encuentra (recuerda la STC de 12 de enero de 2009, con remisión a su pronunciamiento de 23 de noviembre de 1981 ) la de la "indemnidad", que integra el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa; menoscabo que se produce si el desempeño legítimo de la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza" (ex SS 137/2008, de 27 de octubre, de 24 de septiembre, de 17 de diciembre; 183/2007, de 10 de septiembre, 168/2006, de 5 de junio; y 17/2005, de 1 de febrero ).

Para la determinación de si la medida acordada por la empresa, en este caso el despido, responde a una motivación discriminatoria vulneradora del derecho a la libertad sindical, es preciso partir, una vez más (añade aquel primer pronunciamiento), "de la doctrina sentada por este Tribunal acerca de la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar este derecho frente a posibles actuaciones empresariales que puedan lesionarlo. En efecto, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales pasa por considerar la especial dificultad que ofrece la operación de desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesión constitucional encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador ... Por esta razón ... la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria.

La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental (ex STC 168/2006 ). En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios...".

En el supuesto enjuiciado la decisión extintiva adoptada por la empresa trae su (reconocida) causa de la comunicación que la trabajadora, en su "calidad de Secretaria General" de la Sección Sindical de CNT de ACSA-Jardinería, presentó (junto al Secretario General de dicha Organización) "ante el Ayuntamiento de Sant Just Desvern (...) para ponerles al tanto de una serie de irregularidades que se vienen produciendo de un tiempo a esta parte en la contrata ACSA, encargada del mantenimiento de jardines en el municipio, y que van en detrimento tanto de sus trabajadores como del Ayuntamiento..."; carta cuyo contenido (literalmente transcrito en el inatacado séptimo ordinal fáctico) motivó una reacción empresarial que la sentencia recurrida considera -frente a lo argumentado de contrario- que no infringe el "derecho a la libertad de expresión esgrimido..." (Fj tercero). Derecho que, con el sindical invocado, fundamenta (junto al de "indemnidad" que la parte vincula a las reclamaciones formuladas con carácter previo a la "carta" que dirige al Ayuntamiento) la nulidad de su despido.

QUINTO.- Reitera la STC de 14 de abril de 2008 (por remisión a sus pronunciamientos de 20 de septiembre y 15 de noviembre de 2004 y 17 de julio de 2006) que "la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, entre ellos el derecho a difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones (art. 20.1.a CE ) y cuya protección queda garantizada frente a eventuales lesiones mediante el impulso de los oportunos medios de reparación (por todas, SSTC 6/1988, de 21 de enero 186/1996, de 25 de noviembre ; o 20/2002, de 28 de enero ). Lo que se ha justificado por cuanto las organizaciones empresariales no forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de empresa que establece el art. 38 del Texto constitucional legitima que quienes prestan servicios en aquéllas, por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares, deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central en el sistema jurídico constitucional". La efectividad de los derechos fundamentales del trabajador en el ámbito de las relaciones laborales debe ser compatible (sostiene esta consolidada doctrina) "con el cuadro de límites recíprocos que pueden surgir entre aquellos y las facultades empresariales, las cuales son también expresión de derechos constitucionales reconocidos en los arts. 33 y 38 CE . Por esa razón es necesario modular, según los casos, el ejercicio de todos ellos".

Con singular referencia al ejercicio del derecho reconocido en el art. 20.1 a) CE se afirma que se encuentra éste sometido "a los límites que el apartado 4 del mismo precepto establece (ex SSTC 126/1990, de 5 de julio; 106/1996, de 12 de junio; o 186/1996, de 25 de noviembre , entre otras) y, en particular, que cuando nos situamos en el ámbito de una relación laboral las manifestaciones de una parte respecto de la otra deben enmarcarse en las pautas de comportamiento que se derivan de la existencia de tal relación, pues el contrato entre trabajador y empresario genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que condiciona, junto a otros, también el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, de modo que manifestaciones del mismo que en otro contexto pudieran ser legítimas no tienen por qué serlo necesariamente en el marco de dicha relación (SSTC 120/1983, de 15 de diciembre; 6/1988, de 21 de enero; 4/1996, de 16 de enero; 106/1996, de 12 de junio; 1/1998, de 12 de enero; 20/2002, de 28 de enero; o 126/2003, de 30 de junio ).

SEXTO.- La libertad de expresión en no pocas ocasiones (y así lo viene destacando la doctrina científica) se constituye en una herramienta imprescindible para el ejercicio de otros derechos fundamentales (como el invocado de libertad sindical) hasta el extremo de que, mas allá de una mera conexión normal entre los mismos, nos encontraríamos con que no podría entenderse su efectividad si no se permite (a quien trata de ejercerlo) una mayor libertad en sus expresiones.

Así lo ha venido a considerar la STC de 19 de abril de 2004 al relacionar el derecho de defensa y la libertad de expresión de los abogados, manteniendo que en tales casos existe "una libertad de expresión reforzada, cuya específica relevancia constitucional deviene de su inmediata conexión con la efectividad de otro derecho fundamental, el derecho a la defensa de la parte (art. 24.2 CE ) y al adecuado funcionamiento de los órganos judiciales en el cumplimiento del propio y fundamental papel que la constitución les atribuye (art. 117 CE )...". Se reitera, de esta forma (tal y como indica la sentencia de la Sala de 23 de julio de 2008 ) lo ya manifestado en su pronunciamiento de 26 de noviembre de 2001 cuando sostiene que "junto a los supuestos ordinarios de ejercicio de la libertad de expresión...se dan supuesto de ejercicio de tal libertad en los que están implicados otros bienes constitucionales, o incluso otros derechos fundamentales..." (en este caso el de libertad sindical y de información); debiendo recordarse, al respecto, como "la función representativa no se caracteriza por basarse en fórmulas de composición o colaboración con la empresa, sino de autodefensa o autotutela en las que no cabe abogar por la existencia de un genérico deber de lealtad con un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial" (STC de 11 de noviembre de 2002; con remisión a su pronunciamiento de 9 de mayo de 1994 ). En similar sentido se manifiesta su posterior sentencia de 17 de julio de 2006 al reiterar que el derecho a la libertad sindical " también garantiza, en su vertiente funcional, el ejercicio de una libre acción sindical sin indebidas injerencias de terceros, que no queda circunscrita a la desarrollada en el interior de la empresa y que comprende, entre otras manifestaciones, el derecho a la libertad de expresión e información respecto de cualquier asunto que pueda tener una repercusión directa o indirecta en las relaciones laborales...".

SÉPTIMO.- La actora -"afiliada al Sindicato CGT" y con una antigüedad en la empresa demandada Acsa Obras e Infraestructuras SA de 12 de marzo de 2006- presentó papeleta de conciliación (el 6 de agosto de 2008) y posterior demanda (el 3 de septiembre del mismo año) "en reclamación de la condición de fija de plantilla y diferencias salariales por la realización de funciones de superior categoría y el reconocimiento del Plus de Vinculación"; incoándose (por parte del Juzgado de lo Social 21 de Barcelona) el procedimiento 722/2008 que, acumulado al 723/08, concluyó con sentencia ("no firme") favorable a sus intereses de 21 de noviembre de 2008 .

El 8 de agosto, el Secretario General de CGT/Barcelona comunica a la empresa la constitución de la Sección Sindical y la elección -como Delegada y Secretaria General- a la hoy recurrente quien, en la misma data, se dirige a la Dirección solicitando una reunión ("los días 18 a 22 de agosto de 2008 o, en su defecto, el día de la conciliación...") para presentarse "e intercambiar impresiones acerca de las irregularidades en las condiciones laborales en que se presta dicho servicio, de cara a su solución satisfactoria..."; al tiempo que le informa de la formulación "ante los organismos correspondientes de las demandas (que adjunta) con motivo de ciertas irregularidades en la plantilla de Acsa Verd del Servicio de mantenimiento de zonas verdes del Municipio de Sant Just Desvern...".

El 25 de agosto (y ante la falta de respuesta empresarial) remite un nuevo escrito al Departamento de Recursos Humanos ("en calidad de Secretaria de la Sección Sindical"), proponiendo una nueva reunión "los días 27, 28 y 29 de agosto y 1 de septiembre", al tiempo que muestra su "disconformidad" con la rescisión del contrato de un compañero y "la solicitud de realizar horas extras el resto de la plantilla"; reclamando "más personal para poder desarrollar toda la carga de trabajo que tiene" el Centro.

El 2 de septiembre la empresa se dirige "a la Confederació Nacional de Treball-AIT, Federació Local de Sindicats de Barcelona, Sindicat d'Oficis Varis", en la que no reconoce a la Sección Sindical constituida las prerrogativas del artículo 10 de la LOLS y agradece "la solicitud de una futura reunión...estando a la espera de la disponibilidad del gerente...que se encuentra en período vacacional...".

En la misma fecha D. " Leovigildo ... como Secretario General de CNT-Barcelona y la actora, en calidad de Secretaria General de la Sección Sindical, presentaron ante el Ayuntamiento de Sant Just Desvern" el escrito que -reproducido por el inatacado séptimo ordinal fáctico- motivó la impugnada decisión disciplinaria por parte de la empresa, al entender subsumible su conducta "en el artículo 54.2 apartado d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 24.10 y 26.3 del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería para los años 2004-2009", como constitutiva de "falta muy grave relativa a una emisión maliciosa de noticias e información falsa referente a la empresa, en grave perjuicio de su imagen y prestigio...".

OCTAVO.- Según la norma de Convenio cuya aplicación se postula constituye, en efecto, falta muy grave sancionable con despido "La emisión maliciosa, o por negligencia inexcusable, de noticias o información falsa referente a la empresa o centro de trabajo". Pues bien, para juzgar la procedencia de la impugnada decisión extintiva adoptada por la empresa se hace preciso "ponderar el examen de las circunstancias concurrentes (o "concomitantes", por utilizar los mismos términos de la sentencia recurrida) entre las que se halla el contexto en el que se producen las manifestaciones enjuiciables (STC de 22 de septiembre de 2008 ) y en las que se insertan, junto a las ya referidas y la denuncia formulada por la actora "ante la Inspección de Trabajo sobre deficiencias de una caseta destinada a almacenamiento en materia de Seguridad e Higiene en el Trabajo" (Fj 3º.3; en relación con el noveno hecho probado), las condiciones de ejecución de la contrata a las que, de forma específica, se refiere el escrito que aquélla dirige a la Entidad Local como titular del Servicio Público objeto de la misma.

El 17 de noviembre de 2005 el Ayuntamiento de Sant Just Desvern adjudicó a la demandada el "mantenimiento...de la jardinería, riegos sablón y alineación arbórea en diferentes zonas verdes del Municipio..."; contrata que -en el año 2007- fue ampliada en dos ocasiones (el 18 de julio al "mantenimiento de la barrera verde de sonido...del riego del Casal de Joves, Parque Roquetes y Centro Cívico"; y en el mes de noviembre a las "nuevas zonas ajardinadas").

Entre las cláusulas particulares del nuevo contrato "se establece que el personal mínimo fijo de trabajadores en el municipio durante la contrata será de 7" (supervisados por un Técnico Agrícola) entre los que -como personal fijo- deberá contarse "con un encargado..., dos oficiales jardineros...y cuatro jardineros..." y "como personal estacional con la categoría de peón, los que especifique la empresa para cubrir el volumen de trabajo...".

En relación a los "tratamientos fitosanitarios se especifica que el personal que lo realice será personal experimentado i entés dels productes químics que maneja, aixi com de les seves aplicacions, toxicitat, fitotoxicitat, de les tècniques mes modernes i eficaces, Aixi com de les actuacions a prendre en cas d'intoxicació humana, animal o vegetal...".

Pues bien, frente a las condiciones exigidas por una contrata (que contempla un "régimen sancionador por incumplimientos del contratista") la empresa ha venido destinando a los servicios de mantenimiento de jardinería contratados -entre agosto de 2007 y julio de 2008- "de 7 a 9 trabajadores" de los que sólo uno de ellos ostentaba la categoría de Jardinero (hp 13); encomendando los "tratamientos fitosanitarios" (que, junto al de poda, se externalizó el último año) a personal sin la formación precisa para el desarrollo de "tales tareas" -hp 14- (entre ellos la actora -Auxiliar de jardinero- que también "ha aplicado sustancias insecticidas").

NOVENO.- Analizando tanto la secuencia temporal de los hechos como el contenido de los que se declaran probados la conclusión que se alcanza debe diferir, necesariamente, de la obtenida por la sentencia que se recurre al entender este Tribunal que la decisión adoptada por la empresa vulnera derechos fundamentales de la trabajadora despedida.

A través de la carta que ésta dirige a la titular de la contrata en la que venía prestando sus servicios trata ésta de informar a la Entidad Local de unas condiciones de ejecución que, además de afectar a la situación laboral de los operarios, perjudicaba el servicio público encomendado a la empresa demandada; ofreciéndose aquélla como colofón a una dilatante actitud de la empleadora (frente a la que la recurrente había reclamado el reconocimiento de determinados derechos laborales y formulado denuncia ante la Inspección de Trabajo) que rehuyó solventar las cuestiones sobre las que le había interpelado.

El escrito que literalmente transcribe el séptimo ordinal fáctico de la recurrida (inalterado en su incombatido contenido) constituye una denuncia en la que, junto a su carácter estrictamente laboral, tiene una proyección pública que -implícita la actividad objeto de la contrata- también se manifiesta por la naturaleza de los recursos que su ejecución comportaba.

En ningún momento se realiza imputación o crítica alguna a la dirección del centro no relacionada directamente con aquellos concretos aspectos; resultando evidente, desde esta perspectiva, la plena conexión de su contenido con el ejercicio de la libertad de expresión e Información en el seno de una relación de trabajo inserta en una contrata pública y, como tal, susceptible de control por parte de la Entidad titular del servicio.

Con la comunicación que la actora (como Secretaria General de la Sección Sindical del Centro en la que prestaba sus servicios) dirige al Ayuntamiento de Sant Just Desvern no estaba sino cooperando al control que sobre la contrata habría de haber ejercitado la propia Entidad Local; por lo que, actuando en defensa de lo que consideraba el interés del afectado no puede admitirse que el contenido de sus críticas expresiones (genéricamente dirigidas a censurar la actuación empresarial) pueda comprometer el derecho fundamental que el empleador vulneró con su reacción disciplinaria; negándole su derecho a criticar la actuación de aquéllos en los asuntos a que hace alusión.

La actuación la demandante supuso (al igual que sucede en el supuesto contemplado en la sentencia que se cita del Tribunal Constitucional) "un legítimo ejercicio de su derecho fundamental a la libertad de expresión (art. 20.1 a CE ), en la medida en que se limitó a manifestar su desaprobación, disconformidad y crítica, en el ámbito interno de la empresa..."; ámbito que no puede entenderse perjudicado por la circunstancia -aquí concurrente- de que la información suministrada (y por las razones antedichas) tuviera como destinatario al titular de la contrata.

Frente a lo aducido de contrario no imputa a ésta el tipo penal de apropiación indebida sino una irregular gestión de los recursos públicos suministrados por la Entidad en razón a las circunstancias concurrentes en su ejecución y que el pronunciamiento judicial reconoce al admitir la existencia de "algunos incumplimientos de la contrata (número de trabajadores y calidad comprometidos en el servicio de jardinería contratado, por ejemplo)..." (Fj 3.3).

No nos encontramos, por tanto, ante la "emisión maliciosa, o por negligencia inexcusable, de noticias o información falsa referente a la empresa o centro de trabajo", sino ante una información que resultaba de indudable interés para el titular del servicio a la que se añade la denuncia de una situación de conflicto laboral que -y al igual que sucede en el supuesto que contempla la STC de 14 de abril de 2008 - "no puede siquiera concebirse como un exceso en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión...". Como sostiene su pronunciamiento de 22 de septiembre de 2008 (en un supuesto de comunicaciones dirigidas a clientes de la empresa) en la medida que "se daba cuenta de un conflicto existente entre ésta y los trabajadores, viniendo a reforzar las pretensiones reivindicativas que se sostenían... no puede deducirse que las mismas estuvieran desconectadas de la línea argumental de dichos documentos, siendo afirmaciones meramente gratuitas, apareciendo, por ello, "ajenas al objeto del debate y a la esencia del pensamiento u opinión que se expresa" (STC 174/2006, de 5 de junio, FJ 5 ), no pudiendo conceptuarse en definitiva como impertinentes o innecesarias para expresar la opinión de que se trataba. Por lo demás, los epítetos empleados, "explotador" y "compañía de explotación", suponen un lenguaje "duro y agresivo", lo que ha llevado a este Tribunal a manifestar en este ámbito de la libertad sindical (así, STC 198/2004, de 15 de noviembre, FJ 7 ) que "no resulta inhabitual en manifestaciones de esta naturaleza, especialmente en situaciones de tensión y de conflicto".

La reacción disciplinaria no se produce tanto por causa de las expresiones vertidas en la comunicación de 2 de septiembre de 2009 sino en razón al contenido de la información así suministrada a la Entidad titular del servicio público objeto de la contrata, claramente desfavorable a los intereses de la empleadora. Se trata, en definitiva, de una represalia por haber hecho llegar a quien tenía la competencia sancionadora aquellos datos o circunstancias (veraces) que pudieran propiciarla; y si a ello añadimos que la decisión extintiva se manifiesta en un contexto de conflictividad laboral explicitado por las demandas y denuncias previamente formuladas por la trabajadora la conclusión que se alcanza no puede ser otra que la de la anunciada nulidad de su despido al haberse infringido los derechos fundamentales a que se ha hecho alusión.

En razón a lo expuesto procede estimar el recurso interpuesto, aunque sólo en parte, excluyendo del objeto de la condena la suplicada "indemnización de seis mil euros en concepto de daños morales y el abono de los honorarios del letrado de la instancia..."; pues además de no haberse formalizado el correspondiente motivo de censura jurídica dirigido a justificar la procedencia y cuantía de aquéllos, a la falta de concreción de dichos honorarios habría que añadir lo manifestado por una consolidada doctrina jurisprudencial, en el sentido de que "la posibilidad de calificar como indemnización el importe de los honorarios satisfechos ... supondría un fraude de Ley al principio de gratuidad del proceso laboral en la instancia, lo que ha de rechazarse en aplicación de los art. 11-1 LOPJ y 6-4 Código Civil, dado que el sistema adoptado en el art. 22 LPL es el de absoluta gratuidad en la instancia, aparte de que admitir el mecanismo de reclamación de honorarios vía indemnizatoria privaría a la parte demandada de su derecho a impugnar los honorarios como excesivos (art. 35, 245 y 246 LEC )" -SSTS de 4 de abril de 2007 y 16 de enero de 2008 -.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por Dª Lidia frente a la sentencia de 23 de enero de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social 7 de Barcelona en los autos 900/2008 , seguidos a su instancia contra la empresa ACSA OBRA E INFRAESTRUCTURAS S.A y citación a juicio del MINISTERIO FISCAL; debemos revocar y revocamos la citada resolución en el sentido de declarar la nulidad del despido producido con efectos de 1 de octubre de 2008, condenando a la empresa a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios de trámite devengados hasta la notificación de la presente.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.