Sentencia SOCIAL Nº 5821/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3779/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08113 - 44 - 4 - 2017 - 0000386
EMA
Recurso de Suplicación: 3779/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 7 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5821/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Estanislao y Emypro, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado
Social 1 Manresa de fecha 19 de diciembre de 2017, dictada en el procedimiento nº 151/2017 y siendo recurrido
Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de febrero de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2017, que contenía el siguiente Fallo: ' ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D.

Estanislao frente a EMYPRO, S.A., y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre DESPIDO OBJETIVO, declaro la IMPROCEDENCIA de la referida extinción, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, bien readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta Sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero, de los que no podrán deducirse los correspondientes al período de preaviso; o bien le indemnice con la cantidad de 64.598,40€, de los que deberá descontarse la suma ya percibida por el actor en concepto de indemnización por despido objetivo. Debe advertirse a la empresa de que la opción señalada habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

El FOGASA, en su condición de responsable legal subsidiario, deberá estar y pasar por dicha declaración.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Estanislao , cuyos datos personales obran en autos, ha venido prestando servicios laborales por cuenta y orden de la empresa EMYPRO, S.A., con antigüedad desde el 18/10/1999, categoría profesional de grupo 5 operario (oficial 1ª soldador), y salario de 89,72 euros diarios, con inclusión de la prorrata de las pagas extraordinarias, en virtud de contrato indefinido a jornada completa. La prestación de servicios se realizaba en el centro de trabajo sito en Sallent. El actor inició la prestación de servicios el 18/10/1999, concatenando contratos temporales sin apenas solución de continuidad -las interrupciones son muy inferiores a veinte días, a excepción de la que media entre el 18/10/2002 y el 13/11/2002-, hasta que se convirtió su contrato en indefinido el 21/08/2006.



SEGUNDO.- Mediante escrito de fecha 10 de febrero de 2017, cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido, la empresa comunicó al demandante su despido por causas económicas y productivas, con efectos del mismo día. En la referida comunicación se ponía a disposición del trabajador la cantidad de 31.101,87 euros en concepto de indemnización

TERCERO.- El importe neto de la cifra de negocios de la empresa demandada, junto con la sucursal colombiana, ha sido el siguiente: - en el 2013: 36.076.890,38 euros - en el 2014: 15.556.622,56 euros - en el 2015: 9.693.252,02 euros - en el 2016: 8.745.834,81 euros Los datos no coinciden sin embargo con los de la carta de despido de los Sres. Francisco y Gervasio , demandantes en el procedimiento961/15 seguido ante este juzgado respecto del cual recayó Sentencia de 17/02/2017, cuyo hecho probado tercero recoge como importe de la cifra de negocios de la empresa demandada el siguiente: - en el 2013: 30.648.368 euros - en el 2014: 7.108.800 euros - en el 2015: 8.233.215 euros

CUARTO.- Desde el año 2013 la Dirección de la empresa ha llevado a cabo varias medidas de reestructuración y contención de gastos con el objeto de reducir las diferentes partidas de gastos que figuran en la cuenta de pérdidas y ganancias, e incrementar las de los ingresos. El 18 de diciembre de 2013 se firmó un acuerdo entre la empresa y la representación legal de los trabajadores por el que se pactaba la suspensión de contratos de trabajo por todo el ejercicio 2014 y por un máximo de días naturales según departamentos, debido a causas productivas.



QUINTO.- Con posterioridad al despido del trabajador, la empresa contrató para el centro de trabajo de Sallent a los siguientes empleados: - Hugo : alta el 16/05/2017. Contrato de trabajo temporal, peón - Ildefonso : alta el 8/08/2017. Contrato de trabajo temporal, peón - Isaac : alta el 24/07/2017. Contrato de trabajo temporal, peón - Fidel : alta el 2/08/2017. Contrato de trabajo temporal, peón Así mismo, en el centro de trabajo de As Pontes se contrató, entre julio y septiembre de 2017, a otros diez trabajadores: - Javier : alta 15/07/17, contrato temporal - Joaquín : alta el 3/07/17, contrato temporal - José : alta el 15/07/17, baja el 2/09/17 - Julio : alta el 17/07/17, baj el 2/09/17 - Justo : alta el 18/07/17, baja el 10/08/17 - Leandro : alta el 19/07/17, baja el 19/09/17 - Leoncio : alta el 14/07/17, baja el 18/09/17 - Lorenzo : alta el 12/09/17, contrato temporal Según se declaró probado en la Sentencia dictada en los autos 961/15, seguidos ante este Juzgado, el trabajador Joaquín fue dado de alta en la empresa el 08/02/2016 para prestar servicios en la sucursal de la empresa en Colombia (contrato para obra o servicio determinado). A continuación, consta dado de alta en Barcelona el 15/11/2016 hasta el 12/04/2017, y el 3/07/17 fue alta en el centro de As Pontes. En el centro de trabajo de La Canonja-Tarragona fueron contratados dos trabajadores: - Mateo : alta el 31/07/17. Contrato temporal - Miguel : alta el 24/07/2017: gruista (documentos 34 a 48 de la parte demandada)

SEXTO.- La empresa demandada suscribió un contrato con las empresas Shell, Sener, y Alstom en las fechas 12/06/2017, 21/07/2017 y 6/10/2017, respectivamente, que se corresponden con las contrataciones temporales de los centro de trabajo de Tarragona, Sevilla y As Pontes (documentos 31 a 33 de la parte demandada).

SÉPTIMO.- En el año 2013 la empresa contaba con 127 empleados, y en julio de 2017 pasó a tener 62.

OCTAVO.- En la página web 'www.emypro.com/es', en fecha 23/02/2017, se anunciaba un aviso de contratación de personal para el 'Proyecto REFICAR' en Emypro Colombia (documentos 4 y 5 de la parte actora).

NOVENO.- El demandante no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representantes de los trabajadores.

DÉCIMO.- En fecha 6/03/2017 la parte actora presentó papeleta de conciliación en el SMAC, celebrándose el acto conciliatorio el 22/03/2017, que concluyó con el resultado 'intentado sin efecto'.

UNDÉCIMO.- EMYPRO COLOMBIA S.A.S. es una sucursal de EMYPRO, S.A. y carece de personalidad jurídica.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación ambas partes (Emypro, S.A. y Estanislao ), que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia estimó en parte la demanda interpuesta en materia de despido objetivo, declarando su improcedencia, con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

La resolución judicial basa la declaración de improcedencia en que existió un error inexcusable por parte de la empresa demandada en el cálculo de la indemnización, pues ésta debió ser calculada según el Juzgado desde el día 18 de octubre de 1999. Disconformes con dicha sentencia plantean recurso de suplicación tanto el trabajador demandante como la empresa demandada. Ambos recursos plantean un primer motivo suplicatorio amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, que tiene por objeto ' reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de infringirse normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión'.

La argumentación de los motivos es similar, pues ambas partes entienden que no ha existido error en el cálculo indemnizatorio y que no ha habido pronunciamiento sobre el resto de los hechos probados. Por lo que, en definitiva, no habido un pronunciamiento sobre el fondo de la litis, lo que contraviene lo dispuesto en el artículo 218 de la LEC y causa a las partes una notoria indefensión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 CE, incurriendo la resolución judicial en vicio de incongruencia omisiva, lo que debe llevar a su declaración de nulidad. Añade la empresa en este motivo de nulidad que la sentencia recurrida no indica qué indemnización debió ponerse a disposición del trabajador en el momento de comunicación de la decisión extintiva, y que, según los hechos probados primero y segundo de la sentencia, al trabajador se le habría abonado en tal momento precisamente la indemnización correspondiente a la antigüedad y salario regulador recogidos en la sentencia. Dice la empresa que efectivamente se abonó al trabajador la cantidad de 31.101,87 euros, que es la que corresponde con la antigüedad y salario que constan en la sentencia. Por tanto la sentencia incurre en un manifiesto error material y en vicio de incongruencia omisiva.



SEGUNDO .- Deben acogerse ambos motivos, pero, como veremos, no han de llevar a la anulación de la sentencia. Consta en el HP 1º como antigüedad del trabajador la de 18/10/1999 y que el salario regulador del despido es de 89,72 euros diarios, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias. Señalando el HP 2º que mediante escrito de 10/2/2017 la empresa comunicó al demandante su despido por causas económicas y productivas, con efectos del mismo día, poniendo a disposición del empleado la cantidad de 31.101,87 euros en concepto de indemnización.

Con estos parámetros la indemnización que debía abonarse al actor al comunicarle el despido era de 31.102,93 euros, según el formulario del Consejo General del Poder Judicial para el cálculo de la cuantía de las indemnizaciones laborales por extinciones de contrato de trabajo. La efectivamente abonada, que solo difiere en un euro, es equivalente a la que resultante de la aplicación de dicho formulario, por lo que es claro que no ha existido el error inexcusable de que habla la sentencia recurrida, ni por tanto infracción del art. 53.1.b) ET.

Dado que la sentencia recurrida declara la improcedencia del despido por razones formales que, como se ha visto, no concurren, y que no da respuesta alguna al fondo del asunto, esto es si concurren o no las causas económicas y productivas alegadas por la empresa para la amortización del puesto de trabajo del demandante, incurre por ello en defecto de incongruencia omisiva que implica una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la CE, en tanto que a través de la sentencia no se obtuvo un pronunciamiento fundado sobre una de las cuestiones esenciales de la demanda sometida al conocimiento del órgano judicial. Pero ello no puede conducir a declarar la nulidad de la resolución impugnada, pues la Sala debe acudir al expediente del art. 202.2 LRJS, dictando sentencia sobre el fondo del asunto, dado que el relato de hechos probados de la recurrida es suficiente para poder dictar ahora sentencia. De hecho ambas partes piden de la Sala, alternativamente a la nulidad, una sentencia de fondo ajustada a sus respectivos intereses.

La parte actora pide lógicamente la declaración de improcedencia del despido objetivo por razones de fondo, y lo hace respetando el 'factum' de instancia. Mientras que la empresa pide obviamente la declaración de procedencia del despido, cuestionando el relato de hechos probados de la instancia, pero a los solos efectos de modificar parcialmente el HP 3º. Pretensión modificatoria que solo se acepta en parte, pues no cabe suprimir el segundo párrafo, por cuanto queda claro que respecto de estos trabajadores las cantidades informadas no incluyen el importe de la cifra de negocios de la sucursal de Colombia, procediendo en cambio añadir al ordinal fáctico, con apoyo en los informes de auditoría citados en el recurso, el siguiente párrafo: ' Y el resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias según los mismos informes de auditoría: -En el 2013: -252.500,25 euros -En el 2104: -931.932,62 euros -En el 2015: -622.476.85 euros -En el 2016: -1.296.416,44 euros'.



TERCERO.- En cuanto a la censura jurídica que, al correcto amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS, realizan ambas partes, para la empresa se han acreditado las causas que justifican el despido del actor, conclusión que se niega de contrario.

Como señala la STS 3-12-2014 'Hemos de recordar que nuestras SSTS 16 de mayo de 2011 (RJ 2011, 4879) (R. 2727/10 ) y 10 diciembre 2013 (RJ 2014, 1012) (rec. 549/2013 ) tuvieron ocasión de reflexionar acerca del modo de interpretar los cambios derivados de la Ley 35/2010 (RCL 2010, 2502) ; en ellas se encuentran las siguientes consideraciones: 'En lo que se refiere a la conexión entre la decisión de amortizar y la finalidad esencial de conseguir una mejora económica de la empresa, la doctrina jurisprudencial ... mantuvo que dicho punto de conexión se encontrará en la adecuación o proporcionalidad de la medida en orden al saneamiento de la empresa'. 'La justificación de un despido objetivo económico tiene que enjuiciarse a partir del análisis de tres elementos: el supuesto de hecho que determina el despido -la situación negativa de la empresa-, la finalidad que se asigna a la medida extintiva adoptada (atender a la necesidad de amortizar un puesto de trabajo con el fin de contribuir a superar una situación económica negativa) y la conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna'. 'Si estas pérdidas son determinadas y cuantiosas se presume en principio, salvo prueba en contrario...., que la amortización de los puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa', pues 'la amortización de puestos sobrantes comporta una disminución automática de la partida de costes de personal, que contribuye directamente a aliviar la cuenta de resultados'. Respecto a la presunción de que la amortización es medida que en estos casos coopera a la superación de la situación económica negativa, cuando las pérdidas son continuadas y cuantiosas, se matiza que 'con carácter general es cierto que la reducción de los costes de personal contribuyen a reducir las pérdidas de una empresa....., pero esta conexión no es automática..... y no autoriza que la empresa..... pueda prescindir libremente de todos o de algunos de los trabajadores, ni tampoco se le puede exigir la prueba de un hecho futuro......, lo que se puede exigir son indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido. 'Es claro que al empresario se le exige una prueba plena respecto de los hechos que invoca como causa del despido (las pérdidas o la persistente disminución del nivel de ingresos), pero en cuanto a la conexión finalista, es decir, que las extinciones acordadas constituyan una medida adecuada para mantener o mejorar la viabilidad de la empresa o el volumen de empleo, son circunstancias que constituyen un futurible, y con relación a ellas solo se pueden exigir indicios y argumentaciones al respecto, conservando por tanto el empresario en este punto un margen discrecional que excluye aquellas conclusiones que resulten irrazonables o desproporcionadas '.

Por su parte, la STSJ CAT 18-10-2013 (rec. 3854/2013) señala que 'La nueva regulación del art. 51.1 ET no ha liquidado la conexión de funcionalidad entre la causa económica o productiva y las extinciones contractuales, sino que ha modificado su formulación, que ya no exigirá contribuir a la consecución de objetivos futuros, como preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa, o prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

Por el contrario, deberá acreditarse que el despido es procedente para corregir desajustes en la plantilla, lo que obligará a demostrar que los contratos, cuya extinción se pretende, han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva. La prueba, exigida al empresario, requerirá acreditar la concurrencia de la causa económica y productiva, que son las causas más anudadas entre sí, como viene sosteniéndose por la mejor doctrina, así como razonar de modo proporcional, utilizándose como técnica de ponderación la razonabilidad como proporcionalidad, que constituye, en suma, una técnica de ponderación de los sacrificios.

Así pues, la justificación del despido exigirá la superación de tres fases por las empresas: a. - Acreditar la causa : la situación económica negativa o, en su caso, cambios en la demanda de los productos y servicios que la empresa quiera colocar en el mercado, o bien causas organizativas o técnicas.

(causas ETOP) b. - Determinar la conexión de funcionalidad , es decir, en qué modo las causas ETOP inciden en los contratos de trabajo, que se pretenden extinguir. Lo que obligará a demostrar que los contratos, cuya extinción se pretende, han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva. (...) la empresa no sólo debe acreditar la concurrencia de la causa propiamente dicha, sino que también ha de argumentar acerca de sus efectos sobre los contratos de trabajo que justifican su extinción, y aquí es donde cobran especial protagonismo, los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido, puesto que su identificación tiene que estar relacionada con la pérdida de utilidad de sus contratos a raíz de la concurrencia de la causa alegada.

c. - Proporcionalidad: consiste en la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a dicha necesidad. Hay que razonar la medida de modo proporcional, utilizándose como técnica de ponderación la razonabilidad como proporcionalidad, que constituye, en suma, una técnica de ponderación de los sacrificios'.



CUARTO.- Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, observamos en primer término que la empresa acredita una situación económica negativa, pues comunicado el despido el 10-2-2017, se observa (HP 3º) una disminución importante de la cifra de negocios, que en 2013 era de 36.076.890,38 euros y en 2016 de solo 8.745.834,81 euros; estando la empresa en situación de pérdidas, que de ser en el ejercicio 2013 de -252.500,25 euros han pasado a ser en el 2016: -1.296.416,44 euros. La documentación financiera aportada a los autos permite tener por acreditada la situación económica negativa que la empresa invoca para justificar el cese del actor. No se opone a la anterior consideración el que con posterioridad al despido la empresa contratara a 14 trabajadores mediante contratos temporales, pues 8 de ellos lo fueron para el centro de trabajo de AS Pontes y 2 para el centro de trabajo de La Canonja-Tarragona, y estos 10 contratos de trabajo respondieron a unos contratos suscritos por la demandada, meses después del despido, con las empresas Shel, Sener y Alstom, sin que conste que ninguno de los trabajadores contratados ostente la clasificación profesional del actor, de grupo 5 operario (oficial 1ª soldador). Y, respecto de los otros 4 trabajadores contratados, entre mayo y agosto de 2017, para el centro de trabajo de Sallent al que pertenecía el actor, se les contrata con categoría distinta, concretamente la de peón.

Entendemos por lo dicho que estas contrataciones temporales posteriores no contradicen el fundamento de la medida extintiva adoptada respecto del actor, ni la convierten en incoherente. Cierto es que la decisión de despedir a un trabajador por causas objetivas casa mal con la contratación de otros trabajadores; muchas veces ha dicho esta Sala que la medida de despedir a un trabajador para sustituirlo por otro trabajador con idénticos requerimientos profesionales excede de las cuotas de discrecionalidad que cabe atribuir a la dirección empresarial y entra de lleno en el terreno de la arbitrariedad y, consecuentemente, la conclusión que cabría extraer de ello es que el despido objetivo carecería de justificación. Pero no es menos cierto que, en el presente caso, aunque finalmente no haya habido reducción de plantilla, ello se debe a razones coyunturales por los contratos firmados con las referidas empresas meses después del despido, y, además, no se ha acreditado que el actor, en su centro de trabajo de Sallent, haya sido sustituido por un trabajador expresamente contratado para ocupar su puesto.



QUINTO.- Ello no obstante, aunque se estime concurrente el supuesto de hecho que determina el despido -la situación negativa de la empresa-, no se argumenta suficientemente la conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna. En efecto, no se demuestra que el contrato de trabajo del actor haya dejado de cumplir su finalidad económica y productiva. No se justifica la necesidad de un ajuste de plantilla respecto de un trabajador como el demandante, que en su condición de oficial 1ª soldador ostenta un puesto de trabajo relevante en el proceso productivo de una empresa que se dedica a la fabricación, suministro y montaje de depósitos y tanques de almacenamiento. Como bien se dice en la demanda, en parte alguna de la carta de despido se explica 'por qué se despide a quien se despide'. No se indica en la misiva extintiva cuantos operarios existen en la empresa, en sus distintos centros de trabajo, con las mismas funciones o categoría profesional que el actor. Aunque la empresa prueba pérdidas y disminución de la cifra de negocio, no demuestra que ese decremento se dé en mayor medida en el centro de trabajo del actor que en los otros centros de trabajo, en los que es dable pensar que también hay soldadores. A mayor abundamiento, contrasta la decisión empresarial de reducir plantilla, mediante el despido del actor, con el hecho de que, solo 13 días después de su cese, la empresa, a través de su página web, anunciara un aviso de contratación de personal para el 'Proyecto REFICAR' en la sucursal EMYPROCOLOMBIA SAS. Con todo ello surge la duda acerca de la necesidad de amortizar el puesto de trabajo del actor, máxime con su experiencia (antigüedad de 1999), pues esa casi inmediata oferta de trabajo contradice la alegada necesidad de ajustar plantilla. Por mucho que haya una situación económica negativa en la empresa, no se muestra el despido del actor como una 'medida racional' para hacer frente a la crisis, si pocos días después de su cese se oferta la contratación de personal para un proyecto en una refinería colombiana.

Todo cuanto queda dicho lleva a la Sala a considerar que no quedan acreditadas las causas extintivas alegadas, lo que comporta la estimación del recurso del actor, la desestimación del de la empresa y la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en los términos que se dirán.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

' ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D.

Estanislao frente a EMYPRO, S.A., y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre DESPIDO OBJETIVO, declaro la IMPROCEDENCIA de la referida extinción, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, bien readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta Sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero, de los que no podrán deducirse los correspondientes al período de preaviso; o bien le indemnice con la cantidad de 64.598,40€, de los que deberá descontarse la suma ya percibida por el actor en concepto de indemnización por despido objetivo. Debe advertirse a la empresa de que la opción señalada habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

El FOGASA, en su condición de responsable legal subsidiario, deberá estar y pasar por dicha declaración.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Estanislao , cuyos datos personales obran en autos, ha venido prestando servicios laborales por cuenta y orden de la empresa EMYPRO, S.A., con antigüedad desde el 18/10/1999, categoría profesional de grupo 5 operario (oficial 1ª soldador), y salario de 89,72 euros diarios, con inclusión de la prorrata de las pagas extraordinarias, en virtud de contrato indefinido a jornada completa. La prestación de servicios se realizaba en el centro de trabajo sito en Sallent. El actor inició la prestación de servicios el 18/10/1999, concatenando contratos temporales sin apenas solución de continuidad -las interrupciones son muy inferiores a veinte días, a excepción de la que media entre el 18/10/2002 y el 13/11/2002-, hasta que se convirtió su contrato en indefinido el 21/08/2006.



SEGUNDO.- Mediante escrito de fecha 10 de febrero de 2017, cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido, la empresa comunicó al demandante su despido por causas económicas y productivas, con efectos del mismo día. En la referida comunicación se ponía a disposición del trabajador la cantidad de 31.101,87 euros en concepto de indemnización

TERCERO.- El importe neto de la cifra de negocios de la empresa demandada, junto con la sucursal colombiana, ha sido el siguiente: - en el 2013: 36.076.890,38 euros - en el 2014: 15.556.622,56 euros - en el 2015: 9.693.252,02 euros - en el 2016: 8.745.834,81 euros Los datos no coinciden sin embargo con los de la carta de despido de los Sres. Francisco y Gervasio , demandantes en el procedimiento961/15 seguido ante este juzgado respecto del cual recayó Sentencia de 17/02/2017, cuyo hecho probado tercero recoge como importe de la cifra de negocios de la empresa demandada el siguiente: - en el 2013: 30.648.368 euros - en el 2014: 7.108.800 euros - en el 2015: 8.233.215 euros

CUARTO.- Desde el año 2013 la Dirección de la empresa ha llevado a cabo varias medidas de reestructuración y contención de gastos con el objeto de reducir las diferentes partidas de gastos que figuran en la cuenta de pérdidas y ganancias, e incrementar las de los ingresos. El 18 de diciembre de 2013 se firmó un acuerdo entre la empresa y la representación legal de los trabajadores por el que se pactaba la suspensión de contratos de trabajo por todo el ejercicio 2014 y por un máximo de días naturales según departamentos, debido a causas productivas.



QUINTO.- Con posterioridad al despido del trabajador, la empresa contrató para el centro de trabajo de Sallent a los siguientes empleados: - Hugo : alta el 16/05/2017. Contrato de trabajo temporal, peón - Ildefonso : alta el 8/08/2017. Contrato de trabajo temporal, peón - Isaac : alta el 24/07/2017. Contrato de trabajo temporal, peón - Fidel : alta el 2/08/2017. Contrato de trabajo temporal, peón Así mismo, en el centro de trabajo de As Pontes se contrató, entre julio y septiembre de 2017, a otros diez trabajadores: - Javier : alta 15/07/17, contrato temporal - Joaquín : alta el 3/07/17, contrato temporal - José : alta el 15/07/17, baja el 2/09/17 - Julio : alta el 17/07/17, baj el 2/09/17 - Justo : alta el 18/07/17, baja el 10/08/17 - Leandro : alta el 19/07/17, baja el 19/09/17 - Leoncio : alta el 14/07/17, baja el 18/09/17 - Lorenzo : alta el 12/09/17, contrato temporal Según se declaró probado en la Sentencia dictada en los autos 961/15, seguidos ante este Juzgado, el trabajador Joaquín fue dado de alta en la empresa el 08/02/2016 para prestar servicios en la sucursal de la empresa en Colombia (contrato para obra o servicio determinado). A continuación, consta dado de alta en Barcelona el 15/11/2016 hasta el 12/04/2017, y el 3/07/17 fue alta en el centro de As Pontes. En el centro de trabajo de La Canonja-Tarragona fueron contratados dos trabajadores: - Mateo : alta el 31/07/17. Contrato temporal - Miguel : alta el 24/07/2017: gruista (documentos 34 a 48 de la parte demandada)

SEXTO.- La empresa demandada suscribió un contrato con las empresas Shell, Sener, y Alstom en las fechas 12/06/2017, 21/07/2017 y 6/10/2017, respectivamente, que se corresponden con las contrataciones temporales de los centro de trabajo de Tarragona, Sevilla y As Pontes (documentos 31 a 33 de la parte demandada).

SÉPTIMO.- En el año 2013 la empresa contaba con 127 empleados, y en julio de 2017 pasó a tener 62.

OCTAVO.- En la página web 'www.emypro.com/es', en fecha 23/02/2017, se anunciaba un aviso de contratación de personal para el 'Proyecto REFICAR' en Emypro Colombia (documentos 4 y 5 de la parte actora).

NOVENO.- El demandante no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representantes de los trabajadores.

DÉCIMO.- En fecha 6/03/2017 la parte actora presentó papeleta de conciliación en el SMAC, celebrándose el acto conciliatorio el 22/03/2017, que concluyó con el resultado 'intentado sin efecto'.

UNDÉCIMO.- EMYPRO COLOMBIA S.A.S. es una sucursal de EMYPRO, S.A. y carece de personalidad jurídica.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación ambas partes (Emypro, S.A. y Estanislao ), que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia estimó en parte la demanda interpuesta en materia de despido objetivo, declarando su improcedencia, con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

La resolución judicial basa la declaración de improcedencia en que existió un error inexcusable por parte de la empresa demandada en el cálculo de la indemnización, pues ésta debió ser calculada según el Juzgado desde el día 18 de octubre de 1999. Disconformes con dicha sentencia plantean recurso de suplicación tanto el trabajador demandante como la empresa demandada. Ambos recursos plantean un primer motivo suplicatorio amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, que tiene por objeto ' reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de infringirse normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión'.

La argumentación de los motivos es similar, pues ambas partes entienden que no ha existido error en el cálculo indemnizatorio y que no ha habido pronunciamiento sobre el resto de los hechos probados. Por lo que, en definitiva, no habido un pronunciamiento sobre el fondo de la litis, lo que contraviene lo dispuesto en el artículo 218 de la LEC y causa a las partes una notoria indefensión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 CE, incurriendo la resolución judicial en vicio de incongruencia omisiva, lo que debe llevar a su declaración de nulidad. Añade la empresa en este motivo de nulidad que la sentencia recurrida no indica qué indemnización debió ponerse a disposición del trabajador en el momento de comunicación de la decisión extintiva, y que, según los hechos probados primero y segundo de la sentencia, al trabajador se le habría abonado en tal momento precisamente la indemnización correspondiente a la antigüedad y salario regulador recogidos en la sentencia. Dice la empresa que efectivamente se abonó al trabajador la cantidad de 31.101,87 euros, que es la que corresponde con la antigüedad y salario que constan en la sentencia. Por tanto la sentencia incurre en un manifiesto error material y en vicio de incongruencia omisiva.



SEGUNDO .- Deben acogerse ambos motivos, pero, como veremos, no han de llevar a la anulación de la sentencia. Consta en el HP 1º como antigüedad del trabajador la de 18/10/1999 y que el salario regulador del despido es de 89,72 euros diarios, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias. Señalando el HP 2º que mediante escrito de 10/2/2017 la empresa comunicó al demandante su despido por causas económicas y productivas, con efectos del mismo día, poniendo a disposición del empleado la cantidad de 31.101,87 euros en concepto de indemnización.

Con estos parámetros la indemnización que debía abonarse al actor al comunicarle el despido era de 31.102,93 euros, según el formulario del Consejo General del Poder Judicial para el cálculo de la cuantía de las indemnizaciones laborales por extinciones de contrato de trabajo. La efectivamente abonada, que solo difiere en un euro, es equivalente a la que resultante de la aplicación de dicho formulario, por lo que es claro que no ha existido el error inexcusable de que habla la sentencia recurrida, ni por tanto infracción del art. 53.1.b) ET.

Dado que la sentencia recurrida declara la improcedencia del despido por razones formales que, como se ha visto, no concurren, y que no da respuesta alguna al fondo del asunto, esto es si concurren o no las causas económicas y productivas alegadas por la empresa para la amortización del puesto de trabajo del demandante, incurre por ello en defecto de incongruencia omisiva que implica una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la CE, en tanto que a través de la sentencia no se obtuvo un pronunciamiento fundado sobre una de las cuestiones esenciales de la demanda sometida al conocimiento del órgano judicial. Pero ello no puede conducir a declarar la nulidad de la resolución impugnada, pues la Sala debe acudir al expediente del art. 202.2 LRJS, dictando sentencia sobre el fondo del asunto, dado que el relato de hechos probados de la recurrida es suficiente para poder dictar ahora sentencia. De hecho ambas partes piden de la Sala, alternativamente a la nulidad, una sentencia de fondo ajustada a sus respectivos intereses.

La parte actora pide lógicamente la declaración de improcedencia del despido objetivo por razones de fondo, y lo hace respetando el 'factum' de instancia. Mientras que la empresa pide obviamente la declaración de procedencia del despido, cuestionando el relato de hechos probados de la instancia, pero a los solos efectos de modificar parcialmente el HP 3º. Pretensión modificatoria que solo se acepta en parte, pues no cabe suprimir el segundo párrafo, por cuanto queda claro que respecto de estos trabajadores las cantidades informadas no incluyen el importe de la cifra de negocios de la sucursal de Colombia, procediendo en cambio añadir al ordinal fáctico, con apoyo en los informes de auditoría citados en el recurso, el siguiente párrafo: ' Y el resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias según los mismos informes de auditoría: -En el 2013: -252.500,25 euros -En el 2104: -931.932,62 euros -En el 2015: -622.476.85 euros -En el 2016: -1.296.416,44 euros'.



TERCERO.- En cuanto a la censura jurídica que, al correcto amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS, realizan ambas partes, para la empresa se han acreditado las causas que justifican el despido del actor, conclusión que se niega de contrario.

Como señala la STS 3-12-2014 'Hemos de recordar que nuestras SSTS 16 de mayo de 2011 (RJ 2011, 4879) (R. 2727/10 ) y 10 diciembre 2013 (RJ 2014, 1012) (rec. 549/2013 ) tuvieron ocasión de reflexionar acerca del modo de interpretar los cambios derivados de la Ley 35/2010 (RCL 2010, 2502) ; en ellas se encuentran las siguientes consideraciones: 'En lo que se refiere a la conexión entre la decisión de amortizar y la finalidad esencial de conseguir una mejora económica de la empresa, la doctrina jurisprudencial ... mantuvo que dicho punto de conexión se encontrará en la adecuación o proporcionalidad de la medida en orden al saneamiento de la empresa'. 'La justificación de un despido objetivo económico tiene que enjuiciarse a partir del análisis de tres elementos: el supuesto de hecho que determina el despido -la situación negativa de la empresa-, la finalidad que se asigna a la medida extintiva adoptada (atender a la necesidad de amortizar un puesto de trabajo con el fin de contribuir a superar una situación económica negativa) y la conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna'. 'Si estas pérdidas son determinadas y cuantiosas se presume en principio, salvo prueba en contrario...., que la amortización de los puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa', pues 'la amortización de puestos sobrantes comporta una disminución automática de la partida de costes de personal, que contribuye directamente a aliviar la cuenta de resultados'. Respecto a la presunción de que la amortización es medida que en estos casos coopera a la superación de la situación económica negativa, cuando las pérdidas son continuadas y cuantiosas, se matiza que 'con carácter general es cierto que la reducción de los costes de personal contribuyen a reducir las pérdidas de una empresa....., pero esta conexión no es automática..... y no autoriza que la empresa..... pueda prescindir libremente de todos o de algunos de los trabajadores, ni tampoco se le puede exigir la prueba de un hecho futuro......, lo que se puede exigir son indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido. 'Es claro que al empresario se le exige una prueba plena respecto de los hechos que invoca como causa del despido (las pérdidas o la persistente disminución del nivel de ingresos), pero en cuanto a la conexión finalista, es decir, que las extinciones acordadas constituyan una medida adecuada para mantener o mejorar la viabilidad de la empresa o el volumen de empleo, son circunstancias que constituyen un futurible, y con relación a ellas solo se pueden exigir indicios y argumentaciones al respecto, conservando por tanto el empresario en este punto un margen discrecional que excluye aquellas conclusiones que resulten irrazonables o desproporcionadas '.

Por su parte, la STSJ CAT 18-10-2013 (rec. 3854/2013) señala que 'La nueva regulación del art. 51.1 ET no ha liquidado la conexión de funcionalidad entre la causa económica o productiva y las extinciones contractuales, sino que ha modificado su formulación, que ya no exigirá contribuir a la consecución de objetivos futuros, como preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa, o prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

Por el contrario, deberá acreditarse que el despido es procedente para corregir desajustes en la plantilla, lo que obligará a demostrar que los contratos, cuya extinción se pretende, han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva. La prueba, exigida al empresario, requerirá acreditar la concurrencia de la causa económica y productiva, que son las causas más anudadas entre sí, como viene sosteniéndose por la mejor doctrina, así como razonar de modo proporcional, utilizándose como técnica de ponderación la razonabilidad como proporcionalidad, que constituye, en suma, una técnica de ponderación de los sacrificios.

Así pues, la justificación del despido exigirá la superación de tres fases por las empresas: a. - Acreditar la causa : la situación económica negativa o, en su caso, cambios en la demanda de los productos y servicios que la empresa quiera colocar en el mercado, o bien causas organizativas o técnicas.

(causas ETOP) b. - Determinar la conexión de funcionalidad , es decir, en qué modo las causas ETOP inciden en los contratos de trabajo, que se pretenden extinguir. Lo que obligará a demostrar que los contratos, cuya extinción se pretende, han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva. (...) la empresa no sólo debe acreditar la concurrencia de la causa propiamente dicha, sino que también ha de argumentar acerca de sus efectos sobre los contratos de trabajo que justifican su extinción, y aquí es donde cobran especial protagonismo, los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido, puesto que su identificación tiene que estar relacionada con la pérdida de utilidad de sus contratos a raíz de la concurrencia de la causa alegada.

c. - Proporcionalidad: consiste en la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a dicha necesidad. Hay que razonar la medida de modo proporcional, utilizándose como técnica de ponderación la razonabilidad como proporcionalidad, que constituye, en suma, una técnica de ponderación de los sacrificios'.



CUARTO.- Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, observamos en primer término que la empresa acredita una situación económica negativa, pues comunicado el despido el 10-2-2017, se observa (HP 3º) una disminución importante de la cifra de negocios, que en 2013 era de 36.076.890,38 euros y en 2016 de solo 8.745.834,81 euros; estando la empresa en situación de pérdidas, que de ser en el ejercicio 2013 de -252.500,25 euros han pasado a ser en el 2016: -1.296.416,44 euros. La documentación financiera aportada a los autos permite tener por acreditada la situación económica negativa que la empresa invoca para justificar el cese del actor. No se opone a la anterior consideración el que con posterioridad al despido la empresa contratara a 14 trabajadores mediante contratos temporales, pues 8 de ellos lo fueron para el centro de trabajo de AS Pontes y 2 para el centro de trabajo de La Canonja-Tarragona, y estos 10 contratos de trabajo respondieron a unos contratos suscritos por la demandada, meses después del despido, con las empresas Shel, Sener y Alstom, sin que conste que ninguno de los trabajadores contratados ostente la clasificación profesional del actor, de grupo 5 operario (oficial 1ª soldador). Y, respecto de los otros 4 trabajadores contratados, entre mayo y agosto de 2017, para el centro de trabajo de Sallent al que pertenecía el actor, se les contrata con categoría distinta, concretamente la de peón.

Entendemos por lo dicho que estas contrataciones temporales posteriores no contradicen el fundamento de la medida extintiva adoptada respecto del actor, ni la convierten en incoherente. Cierto es que la decisión de despedir a un trabajador por causas objetivas casa mal con la contratación de otros trabajadores; muchas veces ha dicho esta Sala que la medida de despedir a un trabajador para sustituirlo por otro trabajador con idénticos requerimientos profesionales excede de las cuotas de discrecionalidad que cabe atribuir a la dirección empresarial y entra de lleno en el terreno de la arbitrariedad y, consecuentemente, la conclusión que cabría extraer de ello es que el despido objetivo carecería de justificación. Pero no es menos cierto que, en el presente caso, aunque finalmente no haya habido reducción de plantilla, ello se debe a razones coyunturales por los contratos firmados con las referidas empresas meses después del despido, y, además, no se ha acreditado que el actor, en su centro de trabajo de Sallent, haya sido sustituido por un trabajador expresamente contratado para ocupar su puesto.



QUINTO.- Ello no obstante, aunque se estime concurrente el supuesto de hecho que determina el despido -la situación negativa de la empresa-, no se argumenta suficientemente la conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna. En efecto, no se demuestra que el contrato de trabajo del actor haya dejado de cumplir su finalidad económica y productiva. No se justifica la necesidad de un ajuste de plantilla respecto de un trabajador como el demandante, que en su condición de oficial 1ª soldador ostenta un puesto de trabajo relevante en el proceso productivo de una empresa que se dedica a la fabricación, suministro y montaje de depósitos y tanques de almacenamiento. Como bien se dice en la demanda, en parte alguna de la carta de despido se explica 'por qué se despide a quien se despide'. No se indica en la misiva extintiva cuantos operarios existen en la empresa, en sus distintos centros de trabajo, con las mismas funciones o categoría profesional que el actor. Aunque la empresa prueba pérdidas y disminución de la cifra de negocio, no demuestra que ese decremento se dé en mayor medida en el centro de trabajo del actor que en los otros centros de trabajo, en los que es dable pensar que también hay soldadores. A mayor abundamiento, contrasta la decisión empresarial de reducir plantilla, mediante el despido del actor, con el hecho de que, solo 13 días después de su cese, la empresa, a través de su página web, anunciara un aviso de contratación de personal para el 'Proyecto REFICAR' en la sucursal EMYPROCOLOMBIA SAS. Con todo ello surge la duda acerca de la necesidad de amortizar el puesto de trabajo del actor, máxime con su experiencia (antigüedad de 1999), pues esa casi inmediata oferta de trabajo contradice la alegada necesidad de ajustar plantilla. Por mucho que haya una situación económica negativa en la empresa, no se muestra el despido del actor como una 'medida racional' para hacer frente a la crisis, si pocos días después de su cese se oferta la contratación de personal para un proyecto en una refinería colombiana.

Todo cuanto queda dicho lleva a la Sala a considerar que no quedan acreditadas las causas extintivas alegadas, lo que comporta la estimación del recurso del actor, la desestimación del de la empresa y la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en los términos que se dirán.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada EMYPRO, SA, estimando el interpuesto por D. Estanislao , ambos contra la sentencia de 19-12-2017, dictada por el Juzgado de lo Social de Manresa en sus autos de despido objetivo núm. 151/2017, promovidos por el Sr.

Estanislao contra dicha empresa, EMYPRO COLOMBIA SAS y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en su consecuencia, con estimación parcial de la demanda, declaramos por razones de fondo la improcedencia del despido del trabajador operado el 10-2-2017, condenando a la empresa EMYPRO SA a que abone al actor por la extinción de su contrato una indemnización de 64.598,40 €, con descuento de la cantidad de 31.101,87 € ya percibida, sin abono de salarios de tramitación excepto en el caso de readmisión, a razón de 89,72 €/día con prorrata pagas extras. Absolviendo a la empresa EMYPRO COLOMBIA SAS de los pedimentos deducidos en su contra. Se absuelve también al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Sin costas. Con pérdida del depósito y de la consignación constituidos por la empresa para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.