Sentencia Social Nº 583/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 441/2010 de 09 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00583/2010

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 10148 44 4 2009 0300728

402300

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000441 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000658 /2009 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 003

Recurrente/s: Milagros

Abogado/a: JUAN CARLOS PAJARES MORENO

Procurador:

Graduado Social:

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador:

Graduado Social:

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ.

Dª.ALICIA CANO MURILLO.

Dª.MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ.

En CACERES, a nueve de Noviembre de dos mil diez.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J.EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 583

En el RECURSO SUPLICACION 441/2010, formalizado por el Sr. Letrado D. JUAN CARLOS PAJARES MORENO, en nombre y representación de Dª. Milagros , contra la sentencia de fecha 21-4-10 , dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES en sus autos número 658/2009, seguidos a instancia del mismo recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1º.- Respecto de la parte actora de este procedimiento, Dª. Milagros ( nacida en VI-1968, de profesión cocinera, adscrita al régimen general de Seguridad Social ) el I.N.S.S. dictó el día 12-V-2006 resolución en la que le reconoce la pensión por su situación de incapacidad permanente total APRA la profesión habitual, calculada aquélla sobre el 55% de la base reguladora de 457?52 euros al mes y con efectos económicos desde 8-V-2006. El Equipo de Valoración de Incapacidades, en su dictamen-propuesta del previo día 11-IV señalaba: a) como cuadro clínico residual: secuelas de liposarcoma de pierna izquierda intervenido y linfedema grado III; y b), como limitaciones orgánicas y funcionales: limitaciones para las bipedestaciones prolongadas. 2º.- La parte actora promovió expediente de revisión de grado de incapacidad y el E. V.I., en su dictamen de 30-IV-2009 se indica como cuadro residual: secuela de liposarcoma de miembro inferior izquierdo intervenido y limitadas las tareas de mantenimiento posturas en bipedestación. El I.N.S.S. dictó el día 1-V-2009 resolución en la que "...se deduce que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determine la modificación de grado de incapacidad permanente que tienen reconocido, por lo que esta Dirección provincial entiende que continúa afectado del mismo grado de incapacidad permanente y con derecho a la pensión que viene percibiendo en la actualidad". Tal resolución resultó notificada a la parte el día 8-V-2009. 3º.- Contra esta última resolución la actora dedujo el día 30-IX-2009 ante el I.N.S.S. escrito de reclamación previa (que concluía con la solicitud que le fuera reconocida la situación de incapacidad permanente absoluta); éste, en su resolución de 5-X-2009, la desestimó por estima tal reclamación previa extemporánea. Esta última resolución fue notificada a la parte el día 9-X-2009. 4º.- Por acuerdo de las partes, la base reguladora de la incapacidad permanente se fija en la suma de 457?52 euros al mes y la fecha de efectos el día 2-V-2009."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la demanda deducida por Dª. Milagros contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las codemandadas de todas las pretensiones deducidas en el suplico de aquélla."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sala en fecha 16-8-10, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo señalándose el día 28-10-10 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La trabajadora demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda en revisión de grado de invalidez, y en el primer motivo del recurso, que ampara en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, insta la revisión del hecho tercero , con base en los informes del Servicio de Oncología Médica, del de Traumatología del Hospital Campo Arañuelo y en el de Valoración Médica, por considerar que no se recogen en dicho hecho todas las patologías y las limitación absoluta del miembro enfermo, a tenor de dichos informes.

No se propone redacción alterativa indicando las patologías que deberían ser añadidas al mencionado hecho. Por otro lado, se intenta que conste en los hechos probados cómo afectan las secuelas a la aptitud laboral, lo que predeterminaría el fallo (ésa es tarea que incumbe al juez).Por último, la pretensión revisora se funda en informes periciales (no son prueba documental, como se dice por la recurrente) que han sido valorados por el Magistrado de instancia, quien explica haber tenido en cuenta todos ellos y también el emitido por el médico de cabecera de la actora (folios 9 y 10) y que dichos informes no ha desvirtuado el de 30 abril 2009 de la EVI al que se ha atenido para fijar las dolencias y limitaciones que padece la recurrente en la actualidad. Sabido es que en la fijación de los hechos probados, ante dictámenes médicos contradictorios o no concordantes, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las facultades que le confieren el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Así lo exige una constante doctrina de suplicación, a partir de la del Tribunal Supremo, que, para evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia, impide al tribunal: a) efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, cuando la prueba documental alegada no demuestre patentemente el error de hecho; b) admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no puede sustituirse la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada; c) modificar la solución fáctica deducida por el juzgador de instancia a partir de documentos contradictorios en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable.

Debe prevalecer el convencimiento del juzgador de instancia a partir del informe médico del EVI tras la valoración conjunta de todos los informes médicos aportados por la recurrente, pues nada indica que el informe invocado haya sido emitido por profesional de superior cualificación científica e imparcialidad, ni que el juzgador incurriera en error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO: En el siguiente motivo, al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción de los arts. 136 y 137.5 de de la Ley General de la Seguridad Social , arguyendo que sus dolencias le tienen abolida su capacidad para el trabajo.

El artículo 137.5 define el grado de incapacidad permanente absoluta, rechazado en la sentencia de instancia, como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio, para lo que han de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias del TS de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

La jurisprudencia tiene establecido que la declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( sentencia de 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente a las secuelas anatómico funcionales ( sentencia de 25 de enero de 1983 ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencias de 22 de enero de 1985 , 24 de enero , 12 de junio y 22 de noviembre de 1989 , 22 de enero , 2 de abril , 30 de junio , 20 de julio , 17 de septiembre , 23 de octubre , 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 ).

En el caso de autos, a tenor de las dolencias que aquejaban a la recurrente en 2006, en que fue declarada afecta a una incapacidad permanente total, y las que padece actualmente, no se ha producido variación prácticamente. Entonces presentaba secuela de liposarcoma de pierna izquierda intervenido con limitación para la bipedestación prolongada (hecho primero) y, en la actualidad, secuela de liposarcoma de miembro inferior izquierdo intervenido que la limitan para posturas de bipedestación (hecho segundo), por lo que no puede afirmarse que se haya producido el agravamiento que exige el art. 143 de la Ley de Procedimiento Laboral . No hay razón que justifique un cambio del criterio sostenido en la instancia. Como argumenta el Magistrado de instancia, sus dolencias no le impiden realizar una serie de quehaceres profesionales en los que los requerimientos relativos a la bipedestación son menores, con la eficacia, rendimiento y penosidad ordinariamente exigibles a cualquier trabajador, por lo que no es acreedora de una IPA, de acuerdo con los preceptos y jurisprudencia citados.

TERCERO: Considera la recurrente, finalmente, infringido el art. 139.2 porque, atendida su situación económica y que no posee capacidades que le permitan acceder a un puesto de trabajo que pudiera realizar pese a sus limitaciones, incrementársele la pensión en un 20%.

Aunque la situación de IPT cualificada, el reconocimiento ha ser solicitado por el interesado. Estimó, no obstante, el TS en sentencia de 11 de mayo 2006 que el órgano judicial puede imponer el complemento del 20% correspondiente a la incapacidad permanente total cualificada cuando concurran las circunstancias para ello, aunque no haya sido solicitado expresamente para ello. Se decía en la SSTS de 13 noviembre y 11 de diciembre de 200 , ó en la de 28 septiembre 2006 , que cuando se solicita una IPA con carácter principal y subsidiariamente una IPT, de forma implícita se está pidiendo también el reconocimiento de la IPT cualificada, con el incremento del 20%. Y, en nuestro caso, aunque presumiéramos que la recurrente tiene dificultad para acceder a un nuevo empelo, debido a su falta de preparación y a las circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, el problema es que el precepto exige tener cumplidos los 55 años de edad (art. 6.2 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , para la aplicación de la ley 24/1972, de 21 de junio , en materia de prestaciones del régimen general de la seguridad social («BOE núm. 154/1972, de 28 de junio de 1972»), y según el hecho primero, la recurrente aún no los tiene porque nació en 1968.

Por lo expuesto, se desestima el recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Milagros , contra la sentencia de fecha 21-4-10 , dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES en sus autos número 658/2009, seguidos a instancia del mismo recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala - Sección abierta en GRUPO BANESTO con el nº 11310000350205/2010 debiendo indicar en el campo concepto, "Recurso" seguida del código "35 Social Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código "35 Social Casación ". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.