Sentencia SOCIAL Nº 583/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 334/2018 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 334/2018
NIG PV 01.02.4-17/001752
NIG CGPJ 01059.34.4-2017/0001752
SENTENCIA Nº: 583/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 20 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Iltmas/o. Sras/Sr. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funcones, Dª. ANA
ISABEL MOLINA CASTIELLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Ángel contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 2 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 10 de noviembre de 2017 , dictada en proceso sobre AEL,
y entablado por Ángel frente a CARNICAS MIROTZ S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, MUTUALIA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante, D. Ángel , nacido el NUM000 .1983, ha venido prestando servicios para la empresa CARNICAS MIROTZ, S.L. a jornada completa, con antigüedad del 03.05.2010 y categoría profesional de oficial de primera obrero y conductor repartidor. Dicha empresa tiene asegurada las contingencias por accidente de trabajo con MUTUALIA.

Desde el inicio de la relación laboral en la empresa las funciones que el actor ha llevado a cabo en la empresa, han sido las de repartidor en la jornada de mañana con una furgoneta en Vitoria y los alrededores, siendo cargada la misma con la mercancía por otros compañeros y por las tardes laborales en la fábrica, relacionadas con la puesta de pedidos, organización del almacén, apoyo a sus compañeros en las labores de producción, etc. Añadido, dos a tres días por las tardes por semana, realizaba el reparto con camión a la fábrica que la empresa tiene en Aguilar. En este caso la mercancía es cargada con traspaleta normal o eléctrica.

La empresa dispone de un camión, que requiere permiso de conducir de camiones, C, y dos vehículos de menos de peso máximo autorizado de 3.500 kg, que solo requieren permiso conducir B. Y la empresa demandada puede garantizar el puesto de trabajo del actor dentro de su categoría profesional y las funciones por él realizadas. Una vez que el trabajador puede seguir llevando a cabo su labor en la empresa de repartir de mercancías en furgoneta de menos de peso máximo autorizado de 3.500 kg por Vitoria y alrededores para la cual solo es necesario el carnet de conducir B, siendo las mercancías cargadas por otros compañeros y durante el resto de su mitad de jornada de las tardes puede llevar a cabo otras laboras en fábrica, como puesta de pedidos y organización de almacén.



SEGUNDO.- El actor tuvo un accidente de trabajo el 22.01.2015 y empezando ese día una baja de IT por accidente laboral. Iniciada la baja se le hizo una informe médico de evaluación el 18.01.2016. Informe que consta en folios 110 y 111 del expediente administrativo unido a autos a partir del folio 8.

Tras prorrogarse la baja y realizarse otro informe médico de evaluación, el 30.06.2016, folio 106 y 107 del expediente administrativo unido a autos a partir del folio 8, se le dio el alta. Interpuesta reclamación previa contra el alta se estimó y se acordó el inicio de un expediente de incapacidad.

Iniciado el expediente de incapacidad se hizo el 18.01.2017 un informe de valoración médica donde se señala: 'CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Perforación traumática de ojo derecho: afaquia, aniridia, desprendimiento de retina. Trasplante de cornea. Ojo derecho: agudeza visual corregida con 15 dioptrias. Visión lejana 0,5, visión cercana 0,2. Retina en ojo derecho: adaptada en su parte central, pliegue inferior.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Hospital Universitario de Álava: trasplante corneal, intervención del desprendimiento de retina.

EVOLUCIÓN Ganancia de visitón en ojo derecho, persistiendo necesidad de corrección con alta graduación.

POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Y REHABLITADORAS Uso de lentes graduada cosmética en ojo derecho.

LMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES Perforación traumática de ojo derecho: queratoplastia corneal, aniridia, afaquia. Agudeza visual corregida de ojo derecho: lejana 0,5, cercana 0,2 fondo de ojo adaptado en parte central. Limitado para tareas con exigencia de visión binocular conservada y para aquellas sometidas a reglamentación específica.

CONCLUSIONES Perforación traumática de ojo derecho, que tras trasplante corneal e intervención de desprendimiento de retina, actualmente con posibilidad de graduación con lente de contacto como últimas posibilidades.

Limitado para tareas donde se exija la visión binocular conservada y para aquellas sometidas a reglamentación especifica'.

Informe que consta en folios 64 a 66 del expediente administrativo unido a partir del folio 8 de autos.

Tras las alegaciones de MUTUA y empresa se propone la calificación al trabajador como incapacitado permanente en grado parcial. Y así se resuelve por resolución del 20.04.2017 con importe bruto de 33.244,32 euros a cargo de MUTUALIA. Interpuesta reclamación previa contra la anterior resolución, y emitido informe por MUTUALIA, se desestima por resolución de 31.05.2017.

Expediente administrativo que esta unido a autos a partir del folio 8 de autos y que está formado por 111 folios.



TERCERO.- El actor tenía los permisos de conducir B, C y D. Después del accidente de trabajo no es apto para los permisos de conducir clases C y D y es apto con restricciones y una validez limitada a un año para el Grupo I, clase B.



CUARTO.- La parte actora aporta: - -Informes médicos y documentos de MUTUALIA desde el 2010 hasta la actualidad. Folios 83 a 87 de autos.

- -Informe médico del hospital de Santiago de 17.01.2017, donde se señala agudeza visual Ojo derecho de 0.5 con+15 a 6 metros. 0.2+15 a 1 metro. Folios 92 y 93 de autos.

- -Informe médico del Hospital de Santiago de 19.09.2017, donde se señala agudeza visual de ojo derecho de 0,005+15 a 6 metros. 0,2+15 a 1 metro. Folios 94 y 95 de autos.

- -Informe oftalmológico, 14.09.2017, que señala que la agudeza visual en el ojo derecho esde 0,05 y que no mejora con cristales correctores. Folio 96 de autos.

- -Informe de aptitud pisco física para la conducción, donde señala que la visión del actor es monocular y no es apto para la conducción de vehículos grupo 2, camiones. Folio 97 y 98 de autos.



QUINTO.- En caso de estimación de la demanda la Base Reguladora sería de 1.401,12 euros y Fecha de Efectos del 21.04.2017. Debiéndose descontar lo percibido de la Incapacidad Permanente Parcial y salarios percibidos desde la fecha de efectos.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Ángel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA y CÁRNICAS MIROTZ, S.L.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por Ángel , que fue impugnado por la empresa CARNICAS MIROTZ, SL y la Mutua MUTUALIA.



CUARTO.- La Magistrada Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR al encontrarse de permiso oficial, es sustituida por la Magistrada Dª. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA.

Fundamentos

PRIMERO .-El trabajador D. Ángel recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria que desestima su demanda en la que solicita se le declare en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de oficial de primera obrero y conductor repartidor.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

La empresa CARNICAS MIROTZ, SL y la Mutua MUTUALIA han impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Recurre el trabajador, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En primer lugar el trabajador solicita la revisión del hecho probado primero para dejar probado que fue dado de alta en la Seguridad Social directamente por la empresa codemandada el día 3 de mayo de 2010 con la categoría de Oficial de primera, realizando labores de conductor-repartidor. Resulta innecesario el dato de que el actor fue dado de alta directamente por la empresa pues de hecho ya consta probada su antigüedad. Por otra parte, en cuanto a la categoría profesional, resulta irrelevante la revisión interesada pues es lo cierto que la categoría profesional del actor es la de oficial de 1ª y que la sentencia da por probado que no sólo efectuaba tareas de conductor-repartidor sino también las labores en fábrica propias del oficial de 1ª que se especifican en el hecho probado primero y que son resultado de la valoración de la prueba documental y testifical.

En segundo lugar, insta la revisión del segundo párrafo del hecho probado primero para hacer constar que el actor realizaba tareas de reparto con alguno de los dos camiones frigoríficos pequeños de la empresa compuestos de cabina tractora y de una caja frigorífica sin ventanillas, y al menos durante 4 días a la semana realizaba el reparto con camión frigorífico de peso máximo autorizado superior a 3.500 kg y que en ocasiones ha realizado viajes al extranjero con este último camión. Desestimamos dicha pretensión que pretende ser una nueva valoración de la prueba ya realizada en la instancia: la sentencia ya deja probado que el actor realizaba el reparto en furgoneta y que dos o tres días por semana realizaba el reparto con camión, y que el actor puede seguir desempeñando su trabajo de reparto con la furgoneta para la que necesita carnet B que no le ha sido retirado. Por lo tanto resulta irrelevante que antes hiciera reparto con el camión de más 3.500 kgs, que no ha sido negado por la empresa. Y se acredita que de los tres vehículos de que dispone la empresa el trabajador puede seguir conduciendo dos de ellos, los de menor tonelaje, así como las labores que realiza en fábrica, propias de su categoría profesional.

En tercer lugar insta la revisión del tercer párrafo del hecho probado primero para volver a incidir en lo mismo: que la empresa dispone de un camión frigorífico que requiere de permiso de conducir C y dos camiones frigoríficos de peso máximo 3.500 kg que sólo requieren permiso de conducir B y que la empresa afirma que el demandante puede repartir mercancías con estos dos últimos, datos estos últimos que ya se han acreditado y que por tanto resulta innecesaria su adición.

A continuación insta añadir al hecho probado tercero que las restricciones del demandante para conducir vehículos clase B son las referidas a 'retrovisor lateral exterior' y 'retrovisor interior suplementario para controlar el tráfico'. Siendo ciertas estas restricciones que se han dado por probadas, no se ha acreditado que en el caso de las dos furgonetas de la empresa no puedan añadirse o que el actor con el permiso de tipo B que conserva no pueda conducir esos dos vehículos. Tampoco se acredita que se esté exigiendo con este tipo de restricción la instalación de un retrovisor interior para ver la carretera por la zona trasera del vehículo.

Por último, el recurrente solicita añadir al hecho probado cuarto para añadir al mismo varios informes médicos que cita pretensión que se desestima pues ya constan en el hecho probado cuarto sin que proceda hacer ahora una nueva valoración de los informes médicos ya realizada en la instancia. Además constan probadas las limitaciones orgánicas y funcionales que tiene el recurrente sin estar limitado para esfuerzos físicos que, por otra parte, no son inherentes a su cometido profesional.



TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 194.4 de la LGSS .

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 194 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia consta que el Sr. Ángel sufrió en enero de 2015 un accidente laboral a consecuencia del cual le quedan como secuelas: perforación traumática de ojo derecho; ojo derecho: agudeza visual corregida con 15 dioptrías. Visión lejana: 0,5 visión cercana 0,2. Está limitado para tareas con exigencia de visión binocular conservada y para aquellas sometidas a reglamentación específica. Tiene declarada la incapacidad permanente parcial. El actor tenía permisos de conducir B, C y D y después del accidente no es apto para los permisos de conducir clases C y D y una validez limitada a un año para clase B.

Consta probado que el actor trabaja de oficial 1ª obrero y conductor-repartidor. Antes del accidente hacía reparto en un camión de la empresa de más de 3.500 kgs de peso máximo autorizado y en los otros dos de peso inferior a 3.500 kgs y después del accidente ya no dispone de permiso para conducir el primero pero sí conserva aptitud para conducir y repartir en los otros dos, si bien limitado, siendo además que eran los vehículos con los que repartía con mayor frecuencia. Además de repartir realizaba otras funciones en la fábrica relacionadas con la puesta de pedidos, organización de almacén, etc. Se da por probado asimismo que los pedidos que repartía no los cargaba él en las furgonetas sino otros compañeros o con una traspaleta en el caso del camión grande.

Por lo tanto su limitación de visión le ha producido la pérdida del carnet C y la imposibilidad de realizar una de sus tareas (la de conducir el camión grande), pero conserva capacidad para realizar el grueso de cometido de su trabajo: el reparto en los otros dos vehículos y las otras tareas en fabrica para las que no se describe incapacidad permanente alguna. Por lo tanto y por el momento no se aprecia inhabilidad para el desarrollo de las principales funciones de su profesión, sin perjuicio de lo que ocurra si dentro de un año no se le renueva el carnet de conducir B.

Por todo lo expuesto debemos desestimar el recurso de suplicación.



QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante, D. Ángel , nacido el NUM000 .1983, ha venido prestando servicios para la empresa CARNICAS MIROTZ, S.L. a jornada completa, con antigüedad del 03.05.2010 y categoría profesional de oficial de primera obrero y conductor repartidor. Dicha empresa tiene asegurada las contingencias por accidente de trabajo con MUTUALIA.

Desde el inicio de la relación laboral en la empresa las funciones que el actor ha llevado a cabo en la empresa, han sido las de repartidor en la jornada de mañana con una furgoneta en Vitoria y los alrededores, siendo cargada la misma con la mercancía por otros compañeros y por las tardes laborales en la fábrica, relacionadas con la puesta de pedidos, organización del almacén, apoyo a sus compañeros en las labores de producción, etc. Añadido, dos a tres días por las tardes por semana, realizaba el reparto con camión a la fábrica que la empresa tiene en Aguilar. En este caso la mercancía es cargada con traspaleta normal o eléctrica.

La empresa dispone de un camión, que requiere permiso de conducir de camiones, C, y dos vehículos de menos de peso máximo autorizado de 3.500 kg, que solo requieren permiso conducir B. Y la empresa demandada puede garantizar el puesto de trabajo del actor dentro de su categoría profesional y las funciones por él realizadas. Una vez que el trabajador puede seguir llevando a cabo su labor en la empresa de repartir de mercancías en furgoneta de menos de peso máximo autorizado de 3.500 kg por Vitoria y alrededores para la cual solo es necesario el carnet de conducir B, siendo las mercancías cargadas por otros compañeros y durante el resto de su mitad de jornada de las tardes puede llevar a cabo otras laboras en fábrica, como puesta de pedidos y organización de almacén.



SEGUNDO.- El actor tuvo un accidente de trabajo el 22.01.2015 y empezando ese día una baja de IT por accidente laboral. Iniciada la baja se le hizo una informe médico de evaluación el 18.01.2016. Informe que consta en folios 110 y 111 del expediente administrativo unido a autos a partir del folio 8.

Tras prorrogarse la baja y realizarse otro informe médico de evaluación, el 30.06.2016, folio 106 y 107 del expediente administrativo unido a autos a partir del folio 8, se le dio el alta. Interpuesta reclamación previa contra el alta se estimó y se acordó el inicio de un expediente de incapacidad.

Iniciado el expediente de incapacidad se hizo el 18.01.2017 un informe de valoración médica donde se señala: 'CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Perforación traumática de ojo derecho: afaquia, aniridia, desprendimiento de retina. Trasplante de cornea. Ojo derecho: agudeza visual corregida con 15 dioptrias. Visión lejana 0,5, visión cercana 0,2. Retina en ojo derecho: adaptada en su parte central, pliegue inferior.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Hospital Universitario de Álava: trasplante corneal, intervención del desprendimiento de retina.

EVOLUCIÓN Ganancia de visitón en ojo derecho, persistiendo necesidad de corrección con alta graduación.

POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Y REHABLITADORAS Uso de lentes graduada cosmética en ojo derecho.

LMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES Perforación traumática de ojo derecho: queratoplastia corneal, aniridia, afaquia. Agudeza visual corregida de ojo derecho: lejana 0,5, cercana 0,2 fondo de ojo adaptado en parte central. Limitado para tareas con exigencia de visión binocular conservada y para aquellas sometidas a reglamentación específica.

CONCLUSIONES Perforación traumática de ojo derecho, que tras trasplante corneal e intervención de desprendimiento de retina, actualmente con posibilidad de graduación con lente de contacto como últimas posibilidades.

Limitado para tareas donde se exija la visión binocular conservada y para aquellas sometidas a reglamentación especifica'.

Informe que consta en folios 64 a 66 del expediente administrativo unido a partir del folio 8 de autos.

Tras las alegaciones de MUTUA y empresa se propone la calificación al trabajador como incapacitado permanente en grado parcial. Y así se resuelve por resolución del 20.04.2017 con importe bruto de 33.244,32 euros a cargo de MUTUALIA. Interpuesta reclamación previa contra la anterior resolución, y emitido informe por MUTUALIA, se desestima por resolución de 31.05.2017.

Expediente administrativo que esta unido a autos a partir del folio 8 de autos y que está formado por 111 folios.



TERCERO.- El actor tenía los permisos de conducir B, C y D. Después del accidente de trabajo no es apto para los permisos de conducir clases C y D y es apto con restricciones y una validez limitada a un año para el Grupo I, clase B.



CUARTO.- La parte actora aporta: - -Informes médicos y documentos de MUTUALIA desde el 2010 hasta la actualidad. Folios 83 a 87 de autos.

- -Informe médico del hospital de Santiago de 17.01.2017, donde se señala agudeza visual Ojo derecho de 0.5 con+15 a 6 metros. 0.2+15 a 1 metro. Folios 92 y 93 de autos.

- -Informe médico del Hospital de Santiago de 19.09.2017, donde se señala agudeza visual de ojo derecho de 0,005+15 a 6 metros. 0,2+15 a 1 metro. Folios 94 y 95 de autos.

- -Informe oftalmológico, 14.09.2017, que señala que la agudeza visual en el ojo derecho esde 0,05 y que no mejora con cristales correctores. Folio 96 de autos.

- -Informe de aptitud pisco física para la conducción, donde señala que la visión del actor es monocular y no es apto para la conducción de vehículos grupo 2, camiones. Folio 97 y 98 de autos.



QUINTO.- En caso de estimación de la demanda la Base Reguladora sería de 1.401,12 euros y Fecha de Efectos del 21.04.2017. Debiéndose descontar lo percibido de la Incapacidad Permanente Parcial y salarios percibidos desde la fecha de efectos.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Ángel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA y CÁRNICAS MIROTZ, S.L.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por Ángel , que fue impugnado por la empresa CARNICAS MIROTZ, SL y la Mutua MUTUALIA.



CUARTO.- La Magistrada Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR al encontrarse de permiso oficial, es sustituida por la Magistrada Dª. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .-El trabajador D. Ángel recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria que desestima su demanda en la que solicita se le declare en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de oficial de primera obrero y conductor repartidor.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

La empresa CARNICAS MIROTZ, SL y la Mutua MUTUALIA han impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Recurre el trabajador, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En primer lugar el trabajador solicita la revisión del hecho probado primero para dejar probado que fue dado de alta en la Seguridad Social directamente por la empresa codemandada el día 3 de mayo de 2010 con la categoría de Oficial de primera, realizando labores de conductor-repartidor. Resulta innecesario el dato de que el actor fue dado de alta directamente por la empresa pues de hecho ya consta probada su antigüedad. Por otra parte, en cuanto a la categoría profesional, resulta irrelevante la revisión interesada pues es lo cierto que la categoría profesional del actor es la de oficial de 1ª y que la sentencia da por probado que no sólo efectuaba tareas de conductor-repartidor sino también las labores en fábrica propias del oficial de 1ª que se especifican en el hecho probado primero y que son resultado de la valoración de la prueba documental y testifical.

En segundo lugar, insta la revisión del segundo párrafo del hecho probado primero para hacer constar que el actor realizaba tareas de reparto con alguno de los dos camiones frigoríficos pequeños de la empresa compuestos de cabina tractora y de una caja frigorífica sin ventanillas, y al menos durante 4 días a la semana realizaba el reparto con camión frigorífico de peso máximo autorizado superior a 3.500 kg y que en ocasiones ha realizado viajes al extranjero con este último camión. Desestimamos dicha pretensión que pretende ser una nueva valoración de la prueba ya realizada en la instancia: la sentencia ya deja probado que el actor realizaba el reparto en furgoneta y que dos o tres días por semana realizaba el reparto con camión, y que el actor puede seguir desempeñando su trabajo de reparto con la furgoneta para la que necesita carnet B que no le ha sido retirado. Por lo tanto resulta irrelevante que antes hiciera reparto con el camión de más 3.500 kgs, que no ha sido negado por la empresa. Y se acredita que de los tres vehículos de que dispone la empresa el trabajador puede seguir conduciendo dos de ellos, los de menor tonelaje, así como las labores que realiza en fábrica, propias de su categoría profesional.

En tercer lugar insta la revisión del tercer párrafo del hecho probado primero para volver a incidir en lo mismo: que la empresa dispone de un camión frigorífico que requiere de permiso de conducir C y dos camiones frigoríficos de peso máximo 3.500 kg que sólo requieren permiso de conducir B y que la empresa afirma que el demandante puede repartir mercancías con estos dos últimos, datos estos últimos que ya se han acreditado y que por tanto resulta innecesaria su adición.

A continuación insta añadir al hecho probado tercero que las restricciones del demandante para conducir vehículos clase B son las referidas a 'retrovisor lateral exterior' y 'retrovisor interior suplementario para controlar el tráfico'. Siendo ciertas estas restricciones que se han dado por probadas, no se ha acreditado que en el caso de las dos furgonetas de la empresa no puedan añadirse o que el actor con el permiso de tipo B que conserva no pueda conducir esos dos vehículos. Tampoco se acredita que se esté exigiendo con este tipo de restricción la instalación de un retrovisor interior para ver la carretera por la zona trasera del vehículo.

Por último, el recurrente solicita añadir al hecho probado cuarto para añadir al mismo varios informes médicos que cita pretensión que se desestima pues ya constan en el hecho probado cuarto sin que proceda hacer ahora una nueva valoración de los informes médicos ya realizada en la instancia. Además constan probadas las limitaciones orgánicas y funcionales que tiene el recurrente sin estar limitado para esfuerzos físicos que, por otra parte, no son inherentes a su cometido profesional.



TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 194.4 de la LGSS .

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 194 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia consta que el Sr. Ángel sufrió en enero de 2015 un accidente laboral a consecuencia del cual le quedan como secuelas: perforación traumática de ojo derecho; ojo derecho: agudeza visual corregida con 15 dioptrías. Visión lejana: 0,5 visión cercana 0,2. Está limitado para tareas con exigencia de visión binocular conservada y para aquellas sometidas a reglamentación específica. Tiene declarada la incapacidad permanente parcial. El actor tenía permisos de conducir B, C y D y después del accidente no es apto para los permisos de conducir clases C y D y una validez limitada a un año para clase B.

Consta probado que el actor trabaja de oficial 1ª obrero y conductor-repartidor. Antes del accidente hacía reparto en un camión de la empresa de más de 3.500 kgs de peso máximo autorizado y en los otros dos de peso inferior a 3.500 kgs y después del accidente ya no dispone de permiso para conducir el primero pero sí conserva aptitud para conducir y repartir en los otros dos, si bien limitado, siendo además que eran los vehículos con los que repartía con mayor frecuencia. Además de repartir realizaba otras funciones en la fábrica relacionadas con la puesta de pedidos, organización de almacén, etc. Se da por probado asimismo que los pedidos que repartía no los cargaba él en las furgonetas sino otros compañeros o con una traspaleta en el caso del camión grande.

Por lo tanto su limitación de visión le ha producido la pérdida del carnet C y la imposibilidad de realizar una de sus tareas (la de conducir el camión grande), pero conserva capacidad para realizar el grueso de cometido de su trabajo: el reparto en los otros dos vehículos y las otras tareas en fabrica para las que no se describe incapacidad permanente alguna. Por lo tanto y por el momento no se aprecia inhabilidad para el desarrollo de las principales funciones de su profesión, sin perjuicio de lo que ocurra si dentro de un año no se le renueva el carnet de conducir B.

Por todo lo expuesto debemos desestimar el recurso de suplicación.



QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

FALLAMOS Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Ángel frente a la Sentencia de 10 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria , en autos nº 418/2017 seguidos contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CARNICAS MIROTZ, SL y MUTUA MUTUALIA, confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0334/18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0334/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.