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Última revisión
03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 583/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 285/2021 de 16 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 16 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GARCIA FERNANDEZ, MARIA CRISTINA
Nº de sentencia: 583/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021100660
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:847
Núm. Roj: STSJ AS 847:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00583/2021
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000233 /2020
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
En OVIEDO, a dieciséis de marzo de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0000285/2021, formalizado por el Graduado Social D FERNANDO SOLIS GARCIA, en nombre y representación de Matilde, contra la sentencia número 297/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000233/2020, seguidos a instancia de Matilde frente a la empresa ASISTENCIA MEDICO OCCIDENTAL SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
1º) La demandante Matilde viene prestando sus servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada ASISTENCIA MÉDICA OCCIDENTAL SL, con antigüedad desde el 14-9-2004, categoría de auxiliar de enfermería y salario diario de 49,18 euros.
Es de aplicación el Convenio Colectivo de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Consulta, Asistencia y Análisis Clínicos del Principado de Asturias.
2º) El día 15-2-2020, la empresa demandada comunica por escrito a la trabajadora su despido disciplinario, con efectos de esa misma fecha 15-2-2020, dándose por expresamente reproducida la carta de despido, que consta como documento nº 19 de la demandante y nº 9 de la demandada.
Se tienen por acreditados los hechos contenidos en la carta de despido.
3º) La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
4º) Se ha instado la conciliación previa en vía administrativa.
'DESESTIMO la demanda formulada por Matilde, frente a ASISTENCIA MÉDICA OCCIDENTAL SL, declaro el despido impugnado como PROCEDENTE, y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones formuladas en su contra'.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Recurre en suplicación la actora invocando los artículos 193 a), b) y c) de la LJS, que es impugnado por la demandada.
La demandada lo impugna por una indebida formulación, teniendo en cuenta que la cuestión propuesta puede y debe alegarse al amparo de los apartados b y c) del mismo artículo, sosteniendo que la sentencia declaró con claridad los hechos que entiende probados.
Con carácter previo al examen del motivo, es conveniente recordar que de acuerdo con una constante doctrina jurisprudencial manifestada, entre otras, en las sentencias del TS de 13 marzo 1990, 30 mayo 1991, 22 junio 1992 o la más reciente 22 de julio de 2004 (RC 102/2003), seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11 de diciembre de 2003 (recurso 63/2003) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar, siempre que sea posible, la previa protesta en el juicio oral de la parte perjudicada por la infracción que se denuncia; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones genéricas; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante; f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones; y g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.
La operatividad del mismo queda pues reducida no a los supuestos en los que se haya infringido formalmente por el Juzgador una previsión procedimental, sino a aquellos en los que la misma haya generado perjuicio, gravamen o indefensión a alguna de las partes litigantes no existiendo otro mecanismo de subsanación, obstaculizando su derecho de defensa y privándolas de la posibilidad de alegar y en su caso justificar sus derechos e intereses.
En general sólo cabe acordar la nulidad cuando como consecuencia del defecto sea prácticamente imposible la correcta decisión del problema debatido o se originen situaciones de indefensión para las partes
Esta sala declaró en la sentencia de 18 de diciembre de 2009 (r. 2.570/2009) sobre la naturaleza de esta disposición, que la redacción del Art. 240.1 de la LO 6/1985, no deja lugar a dudas: los defectos de forma en los actos procesales no determinan por si solos la nulidad de pleno derecho, en todo caso, sino que para la procedencia de esta se requiere, además, la concurrencia alternativa de una de estas dos circunstancias, o bien que los defectos de forma impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o, en su caso, que determinen efectiva indefensión. A su vez el Art. 238.3 de LOPJ, tras la reforma operada por la LO 19/2003, de 23 diciembre (RCL 2003, 3008), suprimió la exigencia de que la omisión de las normas esenciales del procedimiento fuese total y absoluta, pues ello podía hacer ineficaz la causa de nulidad, siendo suficiente que 'haya podido producirse indefensión' por la vulneración de los principios procesales, eliminando la exigencia de la efectiva indefensión. El objeto de protección de la nulidad, por tanto, no es la forma en si, sino los objetivos y principios que con la observancia de dicha forma se pretende conseguir, que se identifican con la finalidad del acto procesal en concreto y con el principio de defensa.
Tanto el artículo 97.2 del Texto Procesal Laboral, cuando establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el proceso y apreciando los elementos de convicción, declarar expresamente los hechos que estime probados, como el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando dice que 'en la sentencia se expresen los hechos probados', han sido interpretados por la doctrina de suplicación en el sentido de que el juzgador 'a quo', debe constatar no sólo lo que, acreditado, le sirva para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal 'ad quem' pueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones del recurrente ( SSTS de 6 de marzo de 1987 ( RJ 1987, 1345), 7 de noviembre de 1986 (RJ 1986, 6292) y 15 de julio de 1983 (RJ 1983, 3799)).
Lo anterior sentado, también constituye doctrina jurisprudencial inconcusa, de la que es exponente la STS de 4 de octubre de 1995 (RJ 1996, 1292), la que proclama en estos casos que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Superior apreciar la insuficiencia de la declaración de hechos probados como vicio insuperable que lleva consigo la nulidad de la resolución judicial de instancia, con la finalidad de que se pronuncie una nueva sentencia que incluya los elementos mínimos precisos para estudiar y solucionar todas las acciones y excepciones ejercitadas en el pleito, 'sin que, como norma general, las partes puedan basar los motivos de sus recursos de casación o de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para remediar esa insuficiencia, pueden utilizar las partes es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha declarado con reiteración esta Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias de las que mencionamos las de las de 4 (RJ 1988, 8523) y 7 de Noviembre de 1988 ( RJ 1988, 8538), 7 de Junio ( RJ 1989, 4548), 11 de Octubre (RJ 1989, 7166) y 27 de Diciembre de 1989 (RJ 1989, 9088) y 21 de Mayo de 1990 (RJ 1990, 4478). Esta última sentencia precisó que 'el apartado 1 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral no puede servir de amparo para denunciar en casación la infracción del art. 89-2 de tal ley adjetiva, de carácter general, sino que el cauce adecuado ha de referirse al núm. 5 de tal precepto, cuya viabilidad exigiría el apoyo en prueba documental consistente o pericial y el ofrecimiento de un texto alternativo'; y la de 27 de Diciembre de 1989, más matizadamente declaró: 'la suficiencia o no de la declaración de hechos probados es apreciación que corresponde a la Sala, no al recurrente que, de entender que en aquélla fueran omitidos datos fácticos trascendentes para el signo del pronunciamiento, puede intentar su adicción, utilizando el cauce procesal que ofrece el apartado 5º del citado art. 167. Sólo cuando realizada una plena actividad probatoria para aportar al Juzgador de instancia los elementos de convicción necesarios para integrar el relato histórico, en este no se reflejan las conclusiones que de aquéllas se derivan, sin que, por la entidad de los medios de prueba utilizados, fuera legalmente factible la alegación de motivos por el mencionado cauce procesal, se haría viable la denuncia como la hecha'. Criterio que viene siendo mantenido por el Tribunal Supremo de forma reiterada, así en sentencias de 20-4 (RJ 1988, 2996) y 16-5-1988 (RJ 1988, 3625) y de 30 de octubre de 1991 o, por citar otras más recientes, las de 22 de julio de 2004 ( RJ 2004, 4919), 24 de abril (RJ 2007, 6655 y 2 de julio de 2007 (RJ 2007, 6250) y 15 de diciembre de 2008 (RJ 2009, 1612).
Cuando se alega la infracción de normas procedimentales que regulan la forma de la sentencia, el motivo debe articularse en el artículo 193 a) de la LJS y no en el apartado c).
La cuestión relacionada con la necesidad de fundamentar las resoluciones judiciales ha sido repetidamente tratada por el Tribunal Constitucional, precisando que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el Art. 120.3 CE, es una exigencia derivada del Art. 24.1 de la CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos ( SSTC 209/1993, de 28/Junio, FJ 1; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3; 247/2006, de 24/Julio, FJ 5; 329/2006, de 20/Noviembre, FJ 7. Y haciéndose eco de ella, SSTS 15/07/10 -rco 219/09-; ... SG 26/06/14 -rco 219/13-; y 20/10/16 -rco 278/15-). Siendo de añadir, trascendiendo desde la esfera individual a la colectiva, que «la exigencia de motivación de las sentencias está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 CE) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( art. 117 CE, párrafos 1 y 3)» ( SSTC 24/1990, de 15/Febrero, FJ 4; 35/2002, de 11/Febrero, FJ 3; 119/2003, de 16/Junio, FJ 3; y 329/2006, de 20/Noviembre, FJ 7. Asimismo, SSTS 18/11/10 -rco 48/10-; 23/11/12 -rco 104/11-; y SG 26/06/14 -rco 219/13-). Y que la exigencia se cumple cuando la sentencia contiene los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18/Marzo, F. 2; 25/2000, de 31/Enero, F. 2), poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre, F. 2; ... 119/2003, de 16/Junio, FJ 3; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3; y 247/2006, de 24/Julio. En igual sentido, SSTS 11/07/07 -rco 94/06-; ... SG 17/02/14 -rco 142/13-, FJ 3.2; ...; SG 19/02/14 -rco 174/13-; SG 26/06/14 -rco 219/13-, FJ 3.2; 18/12/15 -rco 25/15-; y 20/10/16 -rco 278/15-).
Ahora bien, ha de tenerse presente -y ello es decisivo-que el derecho a la tutela judicial efectiva «no consiste en el derecho a obtener una decisión favorable y no llega ni siquiera «a garantizar el acierto de la resolución adoptada en cada caso, ni a excluir eventuales errores en el razonamiento desplegado, aspectos que integran cuestiones de estricta legalidad ordinaria» y que la simple discrepancia con la interpretación razonada que de la legalidad ordinaria realizan los Jueces y Tribunales no implica «por sí sola, la vulneración de ningún derecho fundamental» (entre otras muchas, SSTC 122/1994, de 25 de abril, FJ 5; 68/1998, de 30/Marzo, FJ 2; 117/2006, de 24/Abril, FJ 3; 163/2008, de 15 de diciembre, FFJJ 3 y 6; y 11/2012, de 30/Enero, FJ 4. También STS 21/10/13 -rco 104/12-).
Esta sala también se pronunció sobre la motivación de las sentencias en la sentencia de 10 de enero de 2014 (r. 1.997/2013) diciendo que la motivación de una sentencia es un deber básico que se integra en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los jueces magistrados protegido en el Art. 24 de la CE (RCL 1978, 2836). Constituye el medio principal para comunicar que la decisión judicial, como declaración de voluntad, es la respuesta al conflicto entre las partes que resulta de la ley o, en general, del ordenamiento jurídico y no incorpora soluciones arbitrarias. Tanto el Art. 97.2 de la LJS como el Art. 218.2 de la LEC imponen el deber de motivación como exigencia ineludible que en el proceso laboral comprende, la expresión de los hechos acreditados relevantes para responder a todas las cuestiones planteadas por los litigantes; la exposición de las razones que han llevado al Juzgador a convencerse de la prueba de esos hechos; y la manifestación de los fundamentos jurídicos que, acordes con las premisas fácticas sentadas, determinan los pronunciamientos que incorporan la respuesta legal a la situación de hecho analizada. La doctrina formada por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo insisten con reiteración en la importancia de este requisito de las sentencias.
En el presente caso la recurrente alega que la sentencia no declaró acreditados los hechos que entendió fundaban la sanción de despido y que no resolvió sobre la prescripción de las faltas imputadas alegada.
En relación con el segundo argumento, ni la demanda ni en la vista la actora alegó sobre la prescripción de las faltas impuestas, calificadas como muy graves, sino sobre la posible prescripción de la impuesta por los hechos ocurridos el día 11 de enero de 2020, no sobre los ocurridos el día 22 del mismo mes, al entender que se trataba de una falta grave por negligencia; al haber estado conforme la sentencia con la calificación de muy graves para las infracciones imputadas, está desestimando implícitamente la prescripción, a lo que debe unirse que el hecho más antiguo data del 11 de enero de 2020 y que se le notificó la carta de despido, tras el trámite de alegaciones, el 15 de febrero del mismo año, como se declara probado, por lo que es claro que no transcurrió el plazo.
La sentencia declara probados los hechos imputados en la carta de despido en el hecho probado 2º; no se trata sólo de dar por reproducida la carta como hace en el primer párrafo del mismo hecho sino de hacer una declaración sobre los hechos que entiende se produjeron, sin que la actora haya achacado falta de claridad a los contenidos en la carta sino a la identificación del tipo sancionador, y en el fundamento de derecho 2º describe con mayor detalle, con valor de hecho probado, lo que tiene por acreditado susceptible de ser sancionado en los mismos términos que la empresa, razonando la gravedad de los hechos, la tipicidad y la proporcionalidad de la sanción, sin que se evidencie falta de motivación.
Lo impugna la empresa que entiende que se declaran probados todos los hechos imputados, negando que pueda prosperar porque no propone un texto alternativo.
Para que prospere la revisión fáctica se requiere: 1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados.
A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.
Igualmente es doctrina judicial reiterada que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:
a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.
b) Los hechos notorios y los conformes.
c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.
d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.
e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.
El recurso no se sustenta en prueba documental o pericial, motivo para la inadmisión, dado que no se trata de ninguno de los datos que no deben formar parte de esta declaración (hechos negativos, notorios, etc.). En todo caso el párrafo se refiere a tener por acreditados todos los hechos contenidos en la carta e imputados a la trabajadora, complementado con el fundamento de derecho 2º tal y como se analizó previamente, lo que lleva a la desestimación del motivo.
Al amparo del mismo artículo alega la infracción de la jurisprudencia sobre la teoría gradualista, invocando una sentencia de esta sala dictada el 27 de julio de 2012 (r. de suplicación 1.117/2012) que a su vez recoge doctrina del Tribunal Supremo como las sentencias dictadas el 26 de enero y 27 de febrero de 1987, de 22 de febrero, 18 de julio y 31 de octubre de 1988.
Lo impugna la demandada estando a lo resuelto en la sentencia.
Debe tenerse en cuenta la amplitud de la sala para la aplicación del ordenamiento jurídico, con la única limitación de partir de las bases fácticas predeterminadas, bien en la sentencia o bien en el recurso de suplicación cuando se haya admitido alguna revisión fáctica, permitiendo que se valoren de forma diferente las normas aplicadas en la instancia.
Es un motivo independiente de que se articule o no una revisión de hechos probados, porque en cualquier caso puede ocurrir que el ordenamiento jurídico se haya aplicado incorrectamente; pero si la censura jurídica se construye sobre una revisión de hecho previamente solicitada y depende de ella, la desestimación de la revisión impone el fracaso del relativo a la infracción jurídica en cuanto es inseparable de esa cuestión fáctica ( SS Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 7 de diciembre de 2005, de Extremadura de 25 de abril y 28 de junio de 2005 y de Canarias(Las Palmas) de 23 de junio de 2005).
La invocación de la jurisprudencia se refiere al concepto estricto, entendiendo que la producen sólo dos sentencias del Tribunal Supremo con fallo reiterado, o una en unificación de doctrina, lo que priva de esa naturaleza a las sentencia de las salas de lo social de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque es posible tener en cuenta la referencia a la jurisprudencia contenida en éstas. Puede admitirse el amparo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pero debe unirse al precepto de la Constitución interpretado. Debe tenerse en cuenta que es motivo de inadmisión del recurso cuando la propia sala que conoce del recurso de suplicación ya desestimó recursos iguales.
Como declara la jurisprudencia el principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual. La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe. La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados. Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo. Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas. Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.
Por otra parte, y como señala la sentencia de 30 de octubre de 1989, 'el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva'.
El artículo 54.2 d) del Estatuto de los trabajadores establece como incumplimiento contractual, motivador del despido disciplinario, la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, en términos similares al artículo 31 del convenio colectivo del sector, en el apartado de las faltas muy graves, nº 5, que tipifica el fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como el hurto o robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a terceras personas dentro de las dependencias de la empresa o durante el desarrollo de su actividad profesional.
El apartado 12 de las faltas muy graves del convenio colectivo, tipifica los malos tratos de palabra u obra o faltas graves de respeto y consideración a los superiores, compañeros y subordinados, así como a pacientes y familiares de éstos. Su redacción es similar a la del artículo 54.2 c) del Estatuto de los trabajadores, referida en la carta, que sanciona «las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos».
Constituye doctrina jurisprudencial pacífica ( SSTS 17 noviembre 1988 ( RJ 1988, 8598), 7 junio 1989, 28 febrero ( RJ 1990, 1248), 6 abril, 7 mayo y 24 septiembre 1990 ( RJ 1990, 7040), 16 mayo 1991 y 2 de abril de 1992 (RJ 1992, 2590), por citar algunas), que el enjuiciamiento de todo despido ha de abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto, pues el despido, como máxima sanción que cabe en el marco de la relación laboral, debe reservarse para aquellos comportamientos graves y culpables de especial significación que encajen dentro de los supuestos que el Estatuto de los Trabajadores contempla, siendo necesario para calificar su procedencia conjugar todos los factores de relevancia, como son la existencia de dolo o culpa, la intensidad de la falta, el comportamiento anterior, en su caso, y, en general, las circunstancias concurrentes de toda índole.
El día 11 de enero de 2020 a la recurrente le correspondió el turno de mañana, en el que debía administrar a la usuaria Covadonga una medicación por vía subcutánea prescrita desde su ingreso, con una posología de una vez a la semana, que figuraba anotada en una pizarra en el cuarto de curas. Se trata de un tratamiento no sólo necesario sino conocido por las auxiliares de enfermería como la actora, y que ella misma había administrado en otras ocasiones, como declara la sentencia en el fundamento de derecho 2º con valor de hecho probado.
La recurrente no administró el tratamiento y fue la usuaria quien se lo comentó a las auxiliares del turno de tarde.
Lo que podía haber sido un olvido, como alegó en la vista la recurrente, si bien grave por la trascendencia para la enferma, calificado como mera negligencia, se agravó porque negó tal hecho cuando la llamaron por teléfono para confirmar el dato, y sólo al insistir la usuaria y su esposo y comprobar las otras trabajadoras que no se había administrado la dosis semanal, es cuando la sancionada reconoce el hecho y pide que no la descubran. Ello supone una falta de diligencia en su trabajo que vulnera el principio de buena fe y confianza mutua, lo que a la postre se traduce en una general degradación del trato debido a los usuarios, y que no es sino una clara deslealtad de la trabajadora respecto de su empresa, quién confía en que sus órdenes e instrucciones van a ser cumplidas, tanto más por la especial naturaleza de los usuarios destinatarios de esas instrucciones.
El artículo 31 del convenio, en el apartado de las faltas graves contempla en el apartado 7 la negligencia o desidia en el trabajo que afecte a la buena marcha del servicio y en el apartado 8 la imprudencia en el trabajo si implicase riesgo de accidente para el trabajador u otros o bien peligro de avería en las instalaciones, maquinarias o herramientas podrán ser consideradas como muy graves.
Mientras en el artículo 31, en el apartado de las faltas muy graves, contempla la deslealtad o abuso de confianza en las gestiones durante el desarrollo de su actividad profesional.
Las faltas graves no encuadran este caso porque se refiere a la marcha del servicio. En este caso existió un grave peligro para la usuaria, no sólo por no haber administrado la medicación sino por negarlo e insistir en ocultarlo, sumando a la deslealtad la desobediencia, teniendo en cuenta las particulares condiciones de la usuaria que precisa cuidados paliativos y depende de terceras personas para las actividades de la vida diaria, si bien no se alega ni se declara probado, que tenga alteradas sus facultades mentales en ningún aspecto, dado que fue ella quien se dio cuenta de que el medicamente no se le había administrado y lo comunicó a su esposo, insistiendo en el hecho que se corroboró.
No se requiere la reiteración del hecho para la calificación como falta muy grave, sin que la sentencia haya hecho otra cosa que constatar cuál era la actitud de la recurrente en su trabajo, sin tomar en consideración una sanción que no existió (amonestación verbal) ni la impuesta como elemento de agravación que justificara la discutida, de forma que no aplicó una agravante sino que tuvo en cuenta el contexto laboral en el que desarrolla el trabajo la actora, que unos meses antes, en el verano, cometió una falta de consideración o respeto a una usuaria, que motivó que fuera reprendida por la directora, como consta en el documento nº 5 aportado por la demandada y por la testifical de la psicóloga, referidos en la sentencia que valoró la espontaneidad de la usuaria en su queja para concederle verosimilitud. Otro dato a tener en cuenta para apreciar la proporcionalidad de la sanción, es lo sucedido en marzo de 2017 que figura en el documento nº 4 de la demandada al que se remite el fundamento jurídico segundo, sobre la negativa de la actora a acompañar a otra usuaria al hospital, por lo que fue sancionada con una amonestación por escrito que no impugnó.
El último apartado del artículo 31 del convenio colectivo se refiere a la prescripción de las faltas no de las sanciones, por lo que resulta irrelevante no sólo porque no se apreció agravación que ni siquiera requiere el convenio, sino porque se trata de una sanción impuesta previamente y no de una posible conducta sancionable.
Todo ello lleva a entender ajustada al convenio y al Estatuto de los trabajadores, la sanción por lo sucedido el día 11 de enero, calificado como falta muy grave.
La sentencia se remite a la carta de despido, que lo describe en el hecho sexto en el que se relata que el día 22 de enero la usuaria Covadonga se quejó porque la trabajadora, a diferencia de las restantes auxiliares, no le colocaba la cuña con una protección para el colchón, y la obligaba a ir al baño a pesar de su insistencia, lo que llevó a una discusión y a que la usuaria mandara a 'la mierda' a la trabajadora. En el fundamento de derecho segundo también se declara el malestar emocional de la usuaria por lo sucedido y que plasmó por escrito.
Covadonga, como ya se dijo, es una persona que precisa cuidados paliativos, lo que indica la gravedad de su estado y la dependencia de terceras personas para todas las actividades de la vida diaria, que conserva sus capacidades intelectivas dadas las alegaciones de la actora en la vista y en el recurso sobre la actitud de la usuaria.
La necesidad o no del uso de una cuña en lugar de desplazarse al baño no es objeto de este procedimiento, sino el correcto desempeño del trabajo por parte de la auxiliar no sólo en el uso de los medios materiales sino en el trato con los enfermos. Covadonga mostró su enfado, que plasmó por escrito al día siguiente, por un trato indebido por parte de la trabajadora, que la obliga a moverse cuando le es muy dificultoso, y no tiene la mínima precaución en el uso de la cuña, como si hacen el resto de auxiliares, respecto de las que no consta queja alguna por parte de Covadonga; no es un hecho aislado como muestra lo relatado en el mismo hecho sexto y en la carta del día 23, sino de una falta de respeto y consideración hacia la paciente que corrobora otras actitudes igualmente despectivas con otros usuarios, que tiene en cuenta la sentencia para valorar la proporcionalidad de la sanción.
Los hechos resultan acreditados y debidamente tipificados en el convenio colectivo y en el Estatuto de los trabajadores, que los califica como faltas muy graves tanto la deslealtad como la desobediencia por el daño reputacional, como el mal trato a una usuaria, no constando que existiera por parte de ésta un motivo o razón suficiente que justifique o mitigue la gravedad de la actuación, en un comportamiento reiterado con el que incumple con el principio general de la buena fe y de obediencia a las instrucciones de la empresa, lo que lleva a la desestimación del recurso.
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Matilde contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la empresa ASISTENCIA MEDICO OCCIDENTAL SL, sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de
Si el ingreso se realiza mediante
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.