Sentencia SOCIAL Nº 583/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 856/2021 de 29 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

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Sección: FBA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000856/2021

NIG: 3803844420200004074

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000583/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000497/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: VIVIENDAS SOCIALES DE CANARIAS S.A. VISOCAN; Abogado: JOSE MIGUEL LLAMAS BRAVO DE LAGUNA

Recurrido: Belinda; Abogado: SERGIO HERNANDEZ MONTESDEOCA

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

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SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de septiembre de 2022.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 856/2021, interpuesto por 'Viviendas Sociales de Canarias, Sociedad Anónima', frente a la Sentencia 211/2021, de 26 de abril, del Juzgado de lo Social nº. 3 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 497/2020, sobre despido y reclamación de cantidad. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Belinda se presentó el día 26 de junio de 2020 demanda frente a 'Viviendas Sociales de Canarias, Sociedad Anónima' y el Fondo de Garantía Salarial, en la cual alegaba que trabajaba para la demandada como limpiadora desde el 1 de mayo de 2010, aunque se le había obligado a afiliarse al régimen especial de trabajadores autónomos, pero afirmaba que la demandada era la que le fijaba el lugar de trabajo, el horario, y los medios materiales para prestar su trabajo. Que el 19 de noviembre de 2019 la demandada le comunicó que iba a sacar a licitación pública el contrato de limpieza, ante lo cual la actora presentó una denuncia ante la inspección de trabajo, y después de presentada esa denuncia el 1 de junio de 2020 la demandada dio por resuelto el contrato que unía a las partes, lo cual la demandante consideraba que era un despido que había de calificarse como nulo o subsidiariamente improcedente, reclamando una indemnización por daños y perjuicios de 20.000 euros. Aparte de ello, consideraba que se le tenía que aplicar el convenio colectivo de empresa y que conforme al cual tendría que cobrar un salario mensual prorrateado de 3,301,72 euros, reclamando diferencias desde marzo de 2019 hasta mayo de 2020. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que declarase nulo su despido, con condena al pago de una indemnización adicional de 20.000 euros; subsidiariamente, que se declarase el despido improcedente; y se condenase a la demandada al pago de 15.697,73 euros en concepto de diferencias salariales.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 3 de Santa Cruz de Tenerife, autos 497/2020, el 30 de marzo de 2021 la demandante presentó escrito modificando su demanda en el sentido de alegar que el inicio de la prestación de servicios fue el 2 de enero de 2002; dicho escrito se notificó a la demandada el 6 de abril. En fecha 9 de abril de 2021 se celebró juicio en el cual la parte actora aparte de ratificarse en su escrito de modificación de la demanda, amplió la cantidad reclamada en concepto de diferencias salariales, a los meses devengados con posterioridad al despido. La demandada se opuso a la demanda alegando que se había producido una variación sustancial de la demanda y de la papeleta de conciliación; que concurría incompetencia de jurisdicción porque no había relación laboral; que en ningún caso hubo prestación de servicios antes de 2010, señalando que antes de esa fecha la demandante prestaba servicios para otras empresas o había cobrado desempleo; que no concurría la prestación personal de servicios, que no era cierto el horario de trabajo que se indicaba en la demanda, que la denuncia a la inspección de trabajo se produjo después de saber la demandante que el servicio iba a salir a nueva licitación, a la que la demandante pudo presentarse sin que lo llevara a cabo; y que no se debían diferencias salariales, al considerar que la demandante estaba aplicando de forma incorrecta el convenio colectivo y pretendía hacer espigueo en el mismo.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el ... sentencia con el siguiente Fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Belinda contra VIVIENDAS SOCIALES DE CANARIAS, S.A., (VISOCAN), y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro improcedente el despido impugnado, de fecha 31.05.20, condenando a la demandada a que, dentro del término legal de cinco días opte entre readmitir a la demandante, en las mismas condiciones laborales que tenía antes del despido, abonándole los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la presente sentencia, a razón de 65,66 euros diarios; o indemnizarle en la cantidad de 47.275,2 euros. Entendiéndose que de no optar en el término legal procede la readmisión.

Con la responsabilidad subsidiaria del FOGASA, en caso de insolvencia de la empresa demandada, dentro de los límites y en los términos legalmente previstos'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'PRIMERO.- La demandante, Dª Belinda, ha venido prestando servicios de limpieza en las oficinas de la empresa demandada, VIVIENDAS SOCIALES DE CANARIAS, S.A., (VISOCAN), desde el 02.01.02.

SEGUNDO.- El 09.04.10 constituye con su hermana una comunidad de bienes denominada COLVI, cuyo objeto eran los servicios de limpieza en general de locales, oficinas y viviendas, a la que dieron de baja el 26.02.18.

TERCERO.- Desde la constitución de la comunidad de bienes hasta el año 2018 los servicios de limpieza eran prestados por la demandante y su hermana.

Cuando una de ellas se cogía vacaciones, la otra iba acompañada de una familiar y durante una temporada en que la hermana de la actora estuvo enferma, la demandante iba acompañada de una familiar.

Desde el año 2018 presta los servicios únicamente la actora.

CUARTO.- Prestaba los servicios en las oficinas de Tirso de Molina de lunes a viernes en horario de 13:00 a 17:00 horas y en las oficinas de Los Majuelos de lunes a jueves de 07:00 a 09:30 horas. Ese horario se estableció cuando salió la normativa para rebajar los gastos, con anterioridad prestaba los servicios en horario de tarde.

QUINTO.- Cobraba, contra presentación de factura, la cantidad mensual de 1.600 euros netos (1.997,01 euros brutos).

SEXTO.- Las facturas por los servicios de limpieza correspondientes al año 2009 y enero de 2010 aparecen firmadas por dos señores, uno de ellos es cotitular con la demandante de la cuenta bancaria donde VISOCAN ingresa las retribuciones.

SÉPTIMO.- El 11.04.14 la demandante y su hermana presentan en la demandada un plan de prevención de riesgos laborales.

OCTAVO.- El material y los utensilios de limpieza eran adquiridos y facilitados por la demandada.

NOVENO.- El personal de VISOCAN daba indicaciones a la demandada cuando se precisaba una actuación de limpieza concreta, por ejemplo que fuera a usarse la sala de juntas y se necesitara una limpieza más profunda.

DÉCIMO.- La demandante disponía de una clave de acceso para entrar y salir de las oficinas de VISOCAN y de plaza de aparcamiento.

UNDÉCIMO.- La empresa decidió, para cumplir la Ley de Contratos del Sector Público, sacar diversos contratos a licitación, el servicio de limpieza de Santa Cruz, el servicio de limpieza de Las Palmas, el servicio de asesoría jurídica, .

DUODÉCIMO.- El 19.11.19 la demandante recibe comunicación de la empresa demandada de que ante la próxima licitación del servicio de limpieza de las oficinas sitas en Tirso de Molina y en Los Majuelos, cuyo procedimiento de licitación prevé que pueda estar finalizado a finales del presente año, a partir del 31.12.19 dará por finalizada la relación contractual, quedando sin efecto el contrato de servicio de limpieza, sin perjuicio que fuera necesario ampliar la duración del mismo por un corto espacio de tiempo, lo cual le será oportunamente comunicado.

DECIMOTERCERO.- El 27.12.19 recibe nueva comunicación de la empresa demandada de que ante las incidencias acontecidas en la licitación del servicio de limpieza de las oficinas sitas en Tirso de Molina y en Los Majuelos, cuyo procedimiento de licitación prevé que pueda estar finalizado a finales del mes de enero, a partir del 31.01.20 dará por finalizada la relación contractual, quedando sin efecto el contrato de servicio de limpieza, sin perjuicio que fuera necesario ampliar la duración del mismo por un corto espacio de tiempo, lo cual le será oportunamente comunicado.

La misma comunicación recibe el 30.01.20, con fecha prevista de finalización el 30.01.20.

Y la misma comunicación recibe el 21.02.20, con fecha prevista de finalización de 31.03.20.

DECIMOCUARTO.- El 15.05.20 la demandada le comunica la resolución de la relación mercantil a partir del 31.05.20.

El contenido de la comunicación se da por reproducido al obrar en autos.

DECIMOQUINTO.- El 11.05.20 la demandada y la entidad Servicios Insulares de Limpieza Radisol, S.L., suscriben contrato de servicio de limpieza de oficinas.

DECIMOSEXTO.- El 11.12.19 la demandante presenta denuncia contra la demandada en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

DECIMOSÉPTIMO.- El 27.12.19 la actora remite copia de la denuncia presentada ante la Inspección a la demandada, quien la recibe el 30.12.19.

DECIMOCTAVO.- Con fecha 16.06.20 la Inspección contesta a la demandante que se le reconoce como falsa autónoma y se procede a efectuar su alta de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de VISOCAN.

DECIMONOVENO.- Por Resolución de 09.06.20 de la TGSS se acuerda formalizar de oficio el alta en el Régimen General de la demandante a cuenta de la demandada con fecha real de alta de 01.11.15.

VIGÉSIMO.- En el Acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social se recoge una base de cotización de 1.600 euros.

VIGESIMOPRIMERO.- La retribución del Grupo V del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias para el año 2020 asciende a 1.301,55 euros mensual y 18.221,70 anual.

VIGESIMOSEGUNDO.- La demandada abona cada trienio en la cuantía de 27,88 euros mensuales.

VIGESIMOTERCERO.- La demandante ha figurado de alta en el RETA desde el 01.05.10 hasta el 31.05.20, en la actividad limpieza general de edificios.

VIGESIMOCUARTO.- Prestó servicios por cuenta de una empresa hasta el 30.03.07, con un porcentaje de jornada de 37,5%, y por cuenta de otra empresa en el periodo de 24.10.07 a 20.06.08, con un porcentaje de jornada del 50%.

Percibió prestaciones por desempleo desde el 08.04.07 al 23.10.07, del 21.06.08 al 04.06.09 y del 18.09.09 al 17.01.10.

VIGESIMOQUINTO.- No ostenta ni ha ostentado en el último año cargo sindical ni representativo de los trabajadores.

VIGESIMOSEXTO.- Se ha agotado la vía previa'.

QUINTO.- Por parte de 'Viviendas Sociales de Canarias, Sociedad Anónima' se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por la demandante.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 9 de julio de 2021, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 27 de septiembre de 2022.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.

SEGUNDO.- La actora afirmaba en la demanda rectora de los presentes autos que empezó a trabajar para 'Viviendas Sociales de Canarias, Sociedad Anónima' en 2010 como limpiadora, y aunque la obligaron a estar de alta en autónomos y constituir una Comunidad de Bienes con su hermana, el trabajo lo organizaba la demandada y era esa empresa la que facilitaba los medios de trabajo. Pretendía en base a esa relación laboral que se le aplicara el convenio colectivo de empresa, postulando que conforme al mismo su salario superaría los 3.300 euros. Una semana antes de la celebración de juicio la actora presentó escrito alegando que en realidad había empezado a trabajar para la demandada en 2002; la demandada recibió ese escrito 3 días antes de juicio. En juicio la empresa alegó variación sustancial de la demanda por la modificación de la fecha de antigüedad, negó la existencia de relación laboral, y subsidiariamente indicó que la demanda aplicaba incorrectamente el convenio colectivo, y que el que tendría que percibir la demandante era incluso inferior al que venía cobrando. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda. Tras rechazar la juzgadora que se hubiera producido una variación sustancial de la demanda en lo que a la fecha de antigüedad se refiere, y aunque declara probado que hasta 2018 la limpieza la realizaban la demandante y su hermana, en comunidad de bienes, que tal comunidad de bienes facilitó un plan de prevención de riesgos, o que eran sustituidas por familiares en vacaciones o periodos de incapacidad temporal, estima que la empresa facilitaba a la demandante el material de trabajo y le fijaba el horario, valorando que eso es propio de una relación laboral. Rechaza, en cambio, que el despido fuera represalia por haber la actora presentado una denuncia ante la inspección de trabajo, ya que esta se produjo después de saber que se iba a licitar el servicion de limpieza; y para el salario, toma no el que considera que la demandante tendría que cobrar conforme a convenio (según la juzgadora, 1.678,58 euros), sino los 1.997,01 euros que cobraba como facturas. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la empresa demandada pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que desestime en su totalidad la demanda, o subsidiariamente, que se reduzca el importe de la condena, para lo cual plantea dos motivos para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso la empresa plantea que la declaración de existencia de relación laboral entre las partes vulnera el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Aleha que no se puede considerar laboral la prestación de servicios cuando la demandante constituyó con su hermana una comunidad de bienes a través de la cual facturaba sus servicios de limpieza; que la demandante percibió prestaciones y subsidio de desempleo, que no consta que prestara servicios entre 2007 y principios de 2010; que en mayo de 2010 se dio de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos y en los años 2009 y 2010 quienes facturaban los servicios de limpieza eran otras personas. También destaca que la comunidad de bienes conformada por la demandante y su hermana presentó un plan de prevención de riesgos para la coordinación de la actividad preventiva en 2014, que no había integración en la organización de la demandada, ni sujeción a un horario que a la demandante no se le controlaba de forma alguna; que la aportación de materiales por la demandada puede ser compatible con la relación mercantil; que la actora contaba con una estructura empresarial, encargándose de buscar sustitutos, no de forma esporádica; que la indicación de alguna necesidad concreta de limpieza es propia de una relación de servicios y no equivale a dependencia laboral, sin que recibiera la demandante instrucciones sobre cómo desempeñar su trabajo.

CUARTO.- Del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, cuando establece que 'La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario' se desprende que los elementos definitorios del contrato de trabajo son el carácter personalísimo de la prestación de un servicio, voluntariedad, retribución, dependencia, y ajenidad. Si bien son las notas de dependencia y ajenidad las más características y diferenciadoras del contrato de trabajo frente a otro tipo de contratos y relaciones jurídicas de prestación de servicios a cambio de una retribución ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2012, recurso 536/2012: 'cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral'). El carácter personalísimo de la prestación (que la actividad solamente pueda ser realizada por el sujeto que se compromete a prestar el servicio, sin poder delegar o sustituir la ejecución), la voluntariedad (los servicios laborales se prestan en virtud de un contrato o acuerdo de voluntades libremente aceptado por el trabajador, no porque vengan impuestos legalmente o por un tercero), y la retribución (a cambio de los servicios, el prestador de los mismos recibe, o puede esperar legítimamente recibir, una contraprestación económica, por estar la misma estipulada en el contrato o derivarse del mismo) funcionan más bien como elementos cuya ausencia excluye automáticamente el carácter laboral de la prestación de servicios, pero cuya presencia no implica automáticamente que haya contrato de trabajo.

QUINTO.- La dependencia o subordinación implica que la prestación del servicio se efectúa bajo el poder de dirección y disciplinario de otra persona, 'trabajar dentro del círculo orgánico, rector y disciplinario de un empleador o empresario' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1990, 27 de mayo de 1992 y 26 de enero de 1994), o la 'situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa' ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1999, recurso 1093/1999; 16 y 19 de de julio de 2010, recursos 3391, 2233 y 2830/2009). Esto normalmente implica que, en el contrato de trabajo, el empleado no goza de poder de disposición sobre cuando, cómo y donde ejecutar la prestación de servicios, sino que la decisión sobre si se realiza o no la actividad, y la organización y control de la misma y no meramente de sus resultados, quedan atribuidos al empleador. Como indicios o manifestaciones más habituales de dependencia se considera el hecho de trabajar en locales del empleador, el sometimiento a una jornada y horario regulares, la sujeción estricta a órdenes e instrucciones del empleador, así como a su control y vigilancia, etc. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000). La ausencia de los indicios antes citados no excluye que la dependencia pueda existir, aunque manifestada de otra manera, si atendiendo a las circunstancias concurrentes se puede concluir que se ejerce por el receptor de los servicios un control de la actividad que en la práctica anula o limita significativamente las supuestas facultades de decisión que pudieran corresponder al prestatario al respecto, o se dan una serie de notas sutiles que terminan revelando dependencia, como un claro desequilibrio en el poder negociador entre las partes (cuando las condiciones de la prestación de servicios, incluso suponiendo un importante grado de autonomía para el prestador, han sido realmente impuestas por la otra parte, con muy escasa o ninguna capacidad de negociación para el prestador); la integración en una organización ajena (sobre todo, pero no siempre, cuando las condiciones de la prestación de servicios son análogas o equiparables a las del personal laboral que pueda tener la empresa); o la falta real de expectativas empresariales, porque el trabajador por cuenta ajena solamente ofrece su trabajo y no tiene posibilidades, ni siquiera potenciales, de obtener los beneficios inherentes a un verdadero empresario, como obtener sus propios clientes, expandir su empresa, etc...

SEXTO.- Finalmente, la ajenidad implica que los beneficios del esfuerzo físico del prestatario del servicio redundan directamente en provecho del empleador y no del trabajador; 'la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador' ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1990, recurso 57/1990; 17 de noviembre de 2004, recurso 6006/2003; 11 de marzo de 2005, recurso 2109/2004), empleador que a su vez asume a cambio la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008, recurso 5018/2005; 16 de julio de 2010, recurso 3391/2009), cosa que suele manifestarse por medio de la circunstancia de que el prestatario del servicio tiene garantizada una retribución, independientemente de los resultados de la empresa. La ajenidad puede ser entendida desde diversos puntos de vista: ajenidad en los riesgos (un empresario asume las posibles pérdidas del negocio, un trabajador tiene normalmente una retribución mínima garantizada en todo caso, aunque parte de su retribución sea por comisiones); ajenidad en los frutos o en la utilidad patrimonial (en la relación laboral el rendimiento del trabajo beneficia exclusivamente al empleador; un trabajador autónomo hace suyo el beneficio como igualmente asume las pérdidas); ajenidad en la titularidad de la organización (en la relación laboral los medios materiales son, esencialmente, los facilitados y organizados por el empleador; el trabajador por cuenta propia por el contrario cuenta con su propio conjunto de medios materiales e incluso humanos que son suficientes para el desarrollo de la actividad); etc. Manifestaciones de la ajenidad son la existencia de una retribución fija y no variable, la normalidad y regularidad en la remuneración, la ausencia de participación en los beneficios de la empresa, etc. ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995 y 16 de febrero de 1998). Y una manifestación particularmente significativa es la existencia de retribución garantizada incluso en periodos de descanso del trabajador.

SÉPTIMO.- La lectura de la sentencia pone en evidencia que lo razonado por la juzgadora en los fundamentos de Derecho presenta algunas incoherencias con lo que la misma juzgadora ha declarado probado. Así, aunque la juzgadora, en el hecho probado 1º, afirma que la demandante realizaba los servicios de limpieza en las oficinas de 'Viviendas Sociales de Canarias, Sociedad Anónima' desde 2002, en fundamentación jurídica toma esa fecha -que, como correctamente denunció la demandada en juicio, suponía una palmaria variación sustancial de los hechos planteados tanto en la demanda como en la reclamación previa, irregularidad procesal que la Sala habría estimado si la empresa la hubiera denunciado en su recurso- a efectos de antigüedad, a desprecio de que en el hecho probado 6º recoge claramente que en el año 2009 y hasta enero de 2010 quienes facturaban por los servicios de limpieza eran otras personas, una de las cuales es cotitular de una cuenta corriente con la demandante. Pero es que, además, lo que se argumenta en fundamentación jurídica para enervar el carácter no personalísimo de la prestación de servicios, amparándose en sentencias del Tribunal Supremo que consideran que la prestación personalísima no desaparece por la posibilidad de sustitución esporádica por familiares (doctrina que, de las dos sentencias citadas por la juzgadora, en realidad solo está desarrollada en la de 25 enero 2000, recurso 582/1999, en la que se destaca que ese supuesto de sustitución por familiares tenía que estar autorizada por el empleador), parece desconocer lo que se ha reflejado en los hechos probados, en los que se recoge (hechos 2º y 3º) que hasta el 26 de febrero de 2018 (fecha en la que la hermana de la demandante causó baja por jubilación) los servicios de limpieza eran prestados por la demandante y su hermana, sugiriendo la preposición 'y' usada por la juzgadora en hechos probados una prestación de servicios simultánea dentro del mismo horario de trabajo, aunque luego también parece afirmarse que la demandante, tras jubilarse su hermana, pudo asumir por sí sola la totalidad de los servicios de limpieza (lo que hace dudoso que fueran tareas que necesariamente tenían que realizar dos personas al mismo tiempo). Surgen por tanto dudas respecto a si hubo realmente una prestación personalísima de los servicios anterior al 26 de febrero de 2018, pero el recurso no incide en ese aspecto, sino que parece admitir que la demandante era la que normalmente limpiaba salvo los casos en los que era sustituida por otro familiar, planteando en cambio varias cuestiones que no constan en hechos probados, que no se ha pedido modificar.

OCTAVO.- Ciertamente, varios, por no decir la mayor parte, de los hechos probados tienen una interpretación más bien equívoca a la hora de determinar si hubo o no dependencia y ajenidad. Así, en el hecho probado 4º se recoge el horario en el que se realizaba el servicio de limpieza de las oficinas y la juzgadora afirma que el que se refleja en el mismo se estableció cuando 'salió la normativa para rebajar gastos' (sin más detalle), prestándose con anterioridad tales servicios en horario de tarde. Aunque evidentemente ese horario para la realización de los trabajos tuvo que ser pactado entre las partes, ni del hecho probado 4º, ni de ningún otro, se deduce que la demandada controlara el cumplimiento por la demandante de ese concreto horario, en lugar de limitarse, como correspondería a una externalización lícita del servicio de limpieza, a controlar el resultado de la actividad, es decir, a que las oficinas quedaran limpias, con independencia del tiempo invertido para ello. Que los trabajadores de 'Viviendas Sociales de Canarias, Sociedad Anónima' indicaran a esta misma empresa (es lo que literalmente pone el hecho probado 9º) los casos en los que se podía necesitar una actividad de limpieza más concreta no pueden hacerse equivaler a una organización y dirección del trabajo de la demandante, incluso si luego 'Viviendas Sociales de Canarias, Sociedad Anónima' señalaba a la actora que para un determinado día y un determinado espacio se precisaría una limpieza más completa, pues eso es, como señala el recurso, mera comunicación al prestatario del servicio de las incidencias que pudieran surgir en las necesidades del mismo servicio; lo trascendente hubiera sido que la empresa controlara la actividad misma desempeñada por la actora, pero nada hay en hechos probados que permita afirmar que la demandada controlaba algo más que los resultados del servicio. Y que la actora contara con claves de acceso para entrar y salir de las oficinas y plaza de aparcamiento (hecho probado 10º), es mera consecuencia de que parte de los servicios de limpieza se hacían fuera del horario de apertura de las oficinas, y no puede equivaler a integración en la organización de la empresa demandada. La prestación de servicios a tiempo parcial para otras empresas, e incluso el cobro de prestaciones de desempleo (si eran a tiempo parcial, que es lo esperable) que recoge el hecho probado 24º, no excluyen en cambio por sí solo la existencia de relación laboral con la demandada.

NOVENO.- El único elemento que sugiere en el presente caso la ajenidad sería que la demandante no aportaba los medios materiales necesarios para el desempeño de las actividades de limpieza, porque los mismos eran adquiridos y facilitados directamente por 'Viviendas Sociales de Canarias, Sociedad Anónima' (hecho probado 8º). Si la demandante llevaba a cabo los servicios de limpieza, sin poner en juego ninguna organización propia, sino únicamente su fuerza de trabajo, a cambio de un precio fijado en función del número de horas de trabajo, la nota de ajenidad se despliega en su plenitud, y aparecería la de dependencia, porque la demandante se limitó a ofrecer su trabajo, no una organización, y no había posibilidades reales de obtener los beneficios inherentes a un verdadero empresario como obtener sus propios clientes o expandir su empresa. Lo expuesto ha de llevar a desestimar el motivo.

DÉCIMO.- En el segundo motivo de censura jurídica, la empresa recurrente denuncia infracción del artículo 26 en relación con los artículos 3, 82 y 83.1 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 1 del Convenio Colectivo de Visocan, de la jurisprudencia, y del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores. Combate la empresa el salario regulador fijado en la sentencia de instancia, planteando que no se puede reconocer a la demandante como tal salario regulador la cantidad que cobraba en concepto de servicios profesionales en virtud de una relación mercantil, sino el del convenio de aplicación aunque tal salario de convenio sea inferior (citando sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de , y el convenio aplicable insiste en que sería el del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias. Dentro del motivo alega que la juzgadora ha computado una jornada semanal de 30 horas cuando en realidad era de 25 horas, porque la limpieza de las oficinas de los Majuelos no era cuatro días a la semana, de lunes a jueves, sino dos días a la semana, los lunes y los jueves, y en función de esa jornada de 25 horas semanales el salario mensual ascendería a 1.398,91 euros, y que si además la antigüedad se ajusta a la que se pedía en la demanda, daría un salario de 1.582,99 euros por una jornada de 30 horas o de 1.319,25 euros por una jornada de 25 horas. Aparte de ello, con cita (indirecta) de las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2009, recurso 339/2009; 25 de mayo de 2010, recurso 3077/2009; 6 de julio de 2012, recurso 2719/2011; o 24 de septiembre de 2014, recurso 1522/2013, y ( con cita directa) de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo 910/2017 de 21 noviembre, se ha de tomar el salario que correspondía conforme al convenio colectivo, no la cantidad superior que cobraba en cumplimiento del contrato mercantil, porque si se anula esa relación mercantil, se aplica en su totalidad el convenio colectivo, y no se puede hacer espigueo de lo que favorezca a la demandante.

UNDÉCIMO.- La invocada sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2017, recurso 4202/2015, recoge el criterio de sentencias precedentes de 24 de septiembre de 2014, recurso 1522/2013; 23 de marzo de 2015, recurso 1789/2014, y 8 de junio de 2015, recurso 657/2014, en las que se resolvía sobre cual era el salario que se tenia derecho a seguir percibiendo cuando la prestación de servicios por cuenta de una administración pública se había articulado formalmente bajo la modalidad de un contrato de servicios administrativos, y tras su extinción, es calificada como relación laboral en la sentencia que declare el despido improcedente. Es decir, un supuesto sustancialmente análogo al presente (en el que 'Viviendas Sociales de Canarias, Sociedad Anónima' es empresa del sector público autonómico). Y en esta situación, el Alto Tribunal rechaza la posibilidad de que 'se fije como salario el importe de la retribución que se viniere percibiendo como contraprestación de un contrato administrativo, que se declara fraudulento y que había estado vigente antes de declararse la realidad del vínculo laboral, porque: '... ni temporalmente correspondía esa extensión de efectos [la contraprestación económica únicamente procede en el marco de tiempo previsto], ni cabe desconocer que los términos de la misma comprendía algunos extremos del todo ajenos a la normal relación laboral [la retribución percibida en virtud de aquella irregular contratación administrativa]. En ellas también se destaca lo incoherente que sería mantener la nulidad del contrato administrativo a unos efectos (en nuestro caso: justificar la existencia de una relación laboral) y proclamar su validez a efectos retributivos (elevando las cuantías contempladas en el convenio colectivo). Se estaría ante una variante de espigueo: no se acepta el carácter administrativo del contrato (por eso se reclama su laboralidad y se acciona por despido) pero sí aprovechar el importe de las facturaciones efectuadas al amparo de aquél vínculo'.

DUODÉCIMO.- Es evidente que la sentencia de instancia ha conculcado la anterior doctrina jurisprudencial, al tomar como salario regulador la cantidad de 1.997,01 euros, equivalente en bruto del importe reflejado en las facturas, pese a reconocer que el salario que tendría que haber cobrado la demandante, de habérsele aplicado el convenio colectivo, era (incluso con los ininteligibles cálculos de la sentencia de instancia, que no explica de donde sale el importe del salario base o del complemento de antigüedad, que no coinciden en absoluto ni con los del convenio de empresa, ni con los del convenio para el personal laboral de la comunidad autónoma) sensiblemente inferior a lo que venía cobrando en cumplimiento del contrato mercantil de servicios. Esto ha de determinar cuando menos la estimación parcial del motivo.

DECIMOTERCERO.- Pero en el motivo también se plantea un error en el cálculo del salario, al haber tomado la juzgadora una jornada semanal de 30 horas en lugar de 25 horas, porque, según la empresa recurrente, aunque en el hecho probado 4º se afirma que la limpieza en las oficinas de Los Majuelos se realizaba 'de lunes a jueves de 07:00 a 09:30 horas', se habría producido un mero error material, y en realidad se quería decir 'lunes y jueves de 07:00 a 09:30 horas'. Pero este alegato no puede acogerse, porque ni de la lectura del hecho probado 4º, ni de la lectura global de la sentencia se desprende que pueda haber en la redacción de ese hecho probado 4º un error material manifiesto. Lo que impresiona, al contrario, es que la juzgadora ha querido decir precisamente que las oficinas de Los Majuelos se limpiaban cuatro días a la semana, 'de lunes a jueves', y si esa conclusión era errónea, se tendría que haber modificado, si ello era posible -lo cual es dudoso, pues la juzgadora se ha basado en prueba testifical- por el cauce del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

DECIMOCUARTO.- Con lo cual ha de estarse a la jornada de 30 horas semanales calculada en la sentencia de instancia. Remontándose la relación laboral a 2002, como se ha dicho en la sentencia recurrida aceptando una variación sustancial de la demanda que no se ha combatido en el recurso, la demandante habría devengado al momento de su despido el complemento de antigüedad previsto en el artículo 20 del convenio colectivo de empresa, en importe equivalente al 39% del salario base, conforme contempla el anexo III del convenio para una antigüedad de entre 18 y 19 años.

DECIMOQUINTO.- No habiéndose publicado tablas salariales del convenio de empresa posteriores al último convenio publicado (en enero de 2008), no contemplándose en el convenio colectivo ninguna cláusula de actualización automática de los salarios (solo se prevé, en los artículos 2 y 25, una negociación anual, que no consta ni que se haya producido ni con qué resultado), ni constando en hechos probados la tabla salarial actualizada y no publicada, se estará al salario base anual de 14.549,37 euros previsto, para una jornada a tiempo completo, en la tabla salarial del convenio para los ordenanzas, categoría que parece más similar a la de limpiador. Al no constar hechos que justifiquen el reconocimiento a la demandante de cualesquiera otros complementos salariales regulados en el convenio colectivo, el salario de la demandante estaría integrado por ese salario base más un 39% del mismo en concepto de antigüedad, que para una jornada a tiempo completo sería de (14.549,37*1,39) 20.223,62 euros. Desde el momento en que la jornada de la demandante era de 30 horas semanales, y la jornada ordinaria en la empresa demandada, integrada en el sector público autonómico, es de 37,5 horas semanales, desde el Real Decreto 20/2011, que determinó la inaplicabiliad del artículo 8 del convenio de empresa, el salario anual de la demandante, en función de esa jornada de 30 horas, ha de calcularse en (30* 20.223,62/37,5) 16.178,90 euros, que divididos entre 366 días (porque 2020, año del despido, fue bisiesto) determina un salario regulador diario de 44,20 euros.

DECIMOSEXTO.- En consecuencia la indemnización, por un periodo de prestación de servicios desde el 2 de enero de 2002 hasta el 31 de mayo de 2020, la indemnización, aplicando las reglas de la Disposición Transitoria 11ª del Estatuto de los Trabajadores, ascendería a:

Salario regulador diario, 44,20 euros.

Antigüedad hasta el 11/02/2012, 10 años, 1 mes y 10 días (10 años y 2 meses), equivalentes a (122*45/12) 457,50 días de salario.

Antigüedad desde el 12/02/2012 hasta la fecha del despido, 8 años, 3 meses y 21 días (8 años y 4 meses), equivalentes a (100*33/12) 275 días de indemnización.

Con lo que la indemnización ascendería al máximo legal, 720 días de salario, 31.824 euros. Debiendo revocarse parcialmente la sentencia en este punto, confirmándose el resto de pronunciamientos.

DECIMOSÉPTIMO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.

Fallo

PRIMERO: Estimamos parcialmente el recurso de suplicación presentado por 'Viviendas Sociales de Canarias, Sociedad Anónima', frente a la Sentencia 211/2021, de 26 de abril, del Juzgado de lo Social nº. 3 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 497/2020, sobre despido y reclamación de cantidad.

SEGUNDO: Revocamos en parte la citada sentencia de instancia en el único sentido de fijar en 31.824 euros la indemnización por despido improcedente, y en 44,20 euros los salarios de tramitación, manteniéndose el resto de pronunciamientos que no se opongan a lo anterior.

TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente las cantidades consignadas para recurrir y el depósito constituido, o procédase a la cancelación de los aseguramientos prestados, en lo que excedan de los importes en los que se ha fijado la condena.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0856 21, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.