Sentencia Social Nº 5838/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5095/2007 de 11 de Julio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0024419

mm

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 11 de julio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5838/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA UNIVERSAL y Mutua Maz frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 22 de enero de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 586/2006 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Nicsal S.L., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Milagros y Mullor S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de enero de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por MUTUA UNIVERSAL con expresa absolución de Dña. Milagros , MULLOR S.A., NICSAL, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MAZ, de las pretensiones ejercitadas frente a los mismos por la actora."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1. Antecedentes (no controvertidos).

1.1. Dña. Milagros , nacida en fecha 13 de mayo de 1941, con DNI nº NUM000 , afiliada a la Seguridad Social con nº NUM001 , sufrió un accidente de trabajo en fecha 21 de marzo de 2005, en situación de pluriempleo en las empresas MULLOR SA y NICSAL SL. La profesión habitual de la actora es la de limpiadora (no controvertido).

1.2. Por Resolución de fecha 5 de abril de 2006 se reconoce a la actora en situación de incapacidad permanente en grado de total cualificada derivada de accidente de trabajo. Consta la preceptiva reclamación previa (no controvertido).

1.3 La base reguladora se corresponde con 9.073,08€, de los que 4.923€ se corresponden a Mutua MAZ y 4.150,08 € con la MUTUA UNIVERSAL. Para la incapacidad permanente en grado de parcial, se corresponde con 731,73€ mensuales de los que 410,25€ corresponden a la Mutua MAZ y 321,48 € a MUTUA UNIVERSAL:

2. Lesiones de la actora.

La actora padece FRACTURA BIMALEOLAR TOBILLO DERECHO. EVOLUCIÓN A DISTROFIA SIMPÁTICO REFLEJA. LIMITACIÓN MOVILIDAD CON EDEMA ARTICULAR.

La actora puede caminar, subir y bajar escaleras y realizar la compra en establecimiento abierto al público y transportarla a su domicilio.

3. Responsabilidad en orden a las prestaciones.

Las empresas MULLOR S.A. y NICSAL, S.L. se encuentran al corriente de pago de las contingencias profesionales, respectivamente, con la MUTUA MAZ y MUTUA UNIVERSAL."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandante y codemandada Mutua Maz, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- El presente procedimiento tiene su origen en demanda interpuesta por MUTUA UNIVERSAL, MUGENAT, MATEPSS Nº 10 en la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 5-4-06, por la que se declara que la demandada, Milagros , se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora. La demandada se interpuso contra la beneficiaria, y también contra la MUTUA MAZ, MATEPSS nº 11, y contra las dos empresas para las que trabajaba a tiempo parcial, MULLOR S.A. y NICSAL SL.; la demanda pretendía que se declarase que la beneficiaria es tributaria de lesiones permanentes no invalidantes o, subsidiariamente, se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

La sentencia ha desestimado la demanda

Se articulan ahora sendos recursos por las representaciones de las dos Mutuas, en ambos casos, con base en dos motivos: en el respectivo primero de cada recurso, formulados al amparo de la letra b) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) del mismo articulo, se alega infracción del articulo 137.5 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que Milagros no se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora -como le ha sido reconocida por la resolución administrativa y confirma la sentencia combatida- sino que sería tributaria tan sólo de la indemnización derivada de lesiones permanentes no invalidantes, si bien el recurso de MUTUA UNIVERSAL admite subsidiariamente la posibilidad de que se declare en incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

Ambos recursos han sido respectiva y formalmente impugnados por la otra Mutua, y ambos dos por la representación de la empresa MULLOR S.A. No consta recurso, ni tampoco impugnación, por la representación de la señora Milagros .

Con carácter previo conviene dejar sentadas una serie de cuestiones que pueden resultar trascendentales para el resultado final del proceso.

1.- Así entendemos relevante reseñar que en fecha 22-3-05 se inicia proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo, sufrido el día anterior, que se extiende hasta el 2-9-05 (folio 108 y concordantes) en que causa alta.

2.- El día 21-10-05 se elabora informe por la clínica LABOR ACCIDENTES S.L. en el que se hace constar lo siguiente: "tobillo derecho: edematoso y tumefacto con enrojecimiento. Movilidad de flexión plantar y dorsal al 50%. Eversión-inversión limitada en >50%" y alcanzando el mismo la siguiente conclusión: "curso evolutivo con posible algiodistrofia refleja. Actualmente presenta dolor y movilidad del tobillo derecho limitada que impide las actividades de bipedo-deambulación continuada. Valorar gammagrafía ósea" (folios 293 y 294).

3.- El día 9-11-05 se emite dictamen (folio 108 y concordantes) por la Unidad Médica de Valoración de Incapacidades que afirma que la señora Milagros presenta "fractura bimaleolar tobillo derecho. Evolución a distrofia simpático-refleja. Limitación movilidad con edema articular", indicando que "una vez realizado el reconocimiento preceptivo esta unidad valora" (eligiendo entre varias opciones preimpresas) la "continuación de incapacidad temporal durante un período estimado de tres meses" y en observaciones indica "COT consultor recomienda realizar gammagrafía ósea" (donde COT = Cirujano-Ortopedia-Traumatología).

4.- En fecha 15-12-05 (folio 97 y concordantes) se realiza gammagrafía ósea cuyo diagnóstico es el siguiente: "lesión de articulación tibio-astragalina derecha, con signos de actividad inflamatoria, compatible con la existencia de una lesión osteocondral. Lesión postraumática en el peroné derecho".

5.- El 22-12-05, por parte de MAZ (folio 154 a 158) se inicia ante la Entidad Gestora expediente en materia de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo.

6.- En fecha 5-4-06 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta resolución en cuyo hecho número 10 se recoge literalmente que "según el dictamen emitido el 9-11-05 por la Unidad Médica de Valoración de Incapacidades presenta las lesiones siguientes: fractura bimaleolar tobillo derecho. Evolución a distrofia simpático-refleja. Limitación movilidad con edema articular". En el primer fundamento legal de dicha resolución se afirma que las lesiones descritas constituyen una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual.

7.- A los folios 132 a 134 consta una prueba biomecánica practicada por laboratorio especializado, en fecha 8-1-07, que contiene las siguientes conclusiones:

"1. Goniometría tobillo derecho, déficit de movilidad 16%, según tablas AMA a expensas de la flexión dorsal. 2. Test isocinetico de fuerza de flexión plantar-flexión dorsal tobillo, en tobillo derecho se obtienen curvas de fuerza planas con un trabajo total de flexión plantar de cero julios, y potencia de cero, compatible con falta de realización de esfuerzo máximo que resta consistencia a déficit obtenidos. 3. Análisis cinético de marcha calzada, tiempo de apoyo simétrico sin diferencias significativas de la fuerza de despegue vertical entre extremidad inferior derecha y extremidad inferior izquierda. En conclusión, aunque existen indicios de realización de esfuerzo sub-máximo en las pruebas realizadas, no se objetivan alteraciones significativas de los parámetros cinéticos de la marcha calzada por terreno llano".

Segundo.- En cuanto a la pretendida modificación de hechos que proponen los recursos, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al Juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el Juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del articulo 191.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

En el recurso de MUTUA UNIVERSAL se pretende que sea sustituida la descripción de lesiones de la sentencia (hecho declarado probado segundo) por la siguiente redacción: "fractura bimaleolar tobillo derecho con déficits de los últimos grados de flexión y extensión tobillo. Limitación de la movilidad conjunta del tobillo inferior al 50%".

El recurso de la MUTUA MAZ pretende que la redacción de dicho hecho probado sea la siguiente: "fractura bimaleolar tobillo derecho con déficit de 15 grados a la flexión dorsal del mismo. Limitación de la movilidad conjunta del tobillo inferior al 50%".

Se comprueba que en la práctica la redacción es muy similar en la medida en que ambas propuestas plantean que la limitación de la "movilidad conjunta del tobillo es inferior al 50%". En razón a ello, y a que ambos recursos se fundamentan en argumentos y pruebas similares, van a ser estudiados conjuntamente. Es de resaltar que las respectivas impugnaciones de los recursos de las Mutuas no discuten esta propuesta, y en cuanto al recurso de la empresa MULLOR S.A. no discute el primero de ellos y en cuanto a la impugnación del primer motivo del segundo recurso (el de la MUTUA MAZ) es de carácter genérico.

Son citados dos elementos, en los escritos de recurso, para sustentar la propuesta novatoria, a saber: uno primero de carácter negativo, y que resulta ser el dato de que la resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social interpreta de forma errónea el dictamen de la Unidad Médica de Valoración de Incapacidades de fecha 9-11-05, pues la resolución de la Entidad Gestora afirma que según dicho dictamen médico la señora Milagros presenta "fractura bimaleolar tobillo derecho. Evolución a distrofia simpático-refleja. Limitación movilidad con edema articular" cual si de lesiones definitivas se tratase, pero olvida que dicho dictamen indica, o aconseja, la "continuación de incapacidad temporal durante un período estimado de tres meses" y en observaciones indica "COT consultor recomienda realizar gammagrafía ósea" (donde COT = Cirugía-Ortopedia-Traumatología). Se señala que la resolución administrativa está fundada en un error de valoración del dictamen médico, pues en el momento en que fue reconocida por la UMVI sus lesiones no eran definitivas y por tanto el contenido de dicha resolución no puede ser mecánicamente trasladado a la sentencia. En segundo lugar, se hace referencia a la gammagrafía de 15-12-05 (folio 97 y 129), única realizada y que obra en autos, y a una prueba biomecánica practicada por laboratorio especializado (folios 132 a 134) en fecha 8-1-07 para sustentar la propuesta.

Debemos acceder a la pretensión de los recursos y modificar el hecho declarado probado con la redacción que propone el recurso de la MUTUA MAZ, y ello por cuanto de la gammagrafía ósea se deduce que, a fecha 15-12-05, existía una lesión traumática en el peroné derecho, que no era definitiva, y de cuya estabilización final la única prueba medica consistente es la prueba biomecánica de fecha 8-1-07, de la que se deduce que ha evolucionado a un déficit de movilidad inferior al 50%. La admisión de esta modificación requiere de una mayor explicación, a saber: no existe ninguna prueba anterior a la fecha de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que nos indique, con claridad, la situación de las lesiones y las limitaciones que las mismas producen una vez que se han estabilizado y pueden ser consideradas definitivas; ello nos lleva a aceptar las consecuencias de la prueba de 8-1-07 de la que se deduce sin paliativos que la limitación es menor al 50%.

Podría entenderse discutible, desde un punto de vista teórico, que se tenga en cuenta una prueba medica posterior al reconocimiento medico realizado en la instrucción del expediente administrativo (es tradicional la discusión sobre si el proceso de Seguridad Social se configura como un juicio cuyo objeto es la revisión de lo actuado y en el que no se permite la alegación de cuestiones nuevas, o es de contenido más amplio), pero tal cuestión está resuelta -entre otras- por la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de fecha 25-6-98 , dictada en Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3783/1997, en un supuesto en el que se debate sobre si las lesiones probadas en el acto del juicio pueden prevaler sobre las que se acreditaron en el expediente administrativo; señala dicha sentencia que es correcto y adecuado a ley "valorar las dolencias demostradas en juicio" y ello no quebranta "las exigencias del artículo 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en tanto en cuanto se trataba de enfermedades existentes ya durante el expediente y alegadas" en el mismo; y si bien en aquel caso el Tribunal Supremo se está refiriendo únicamente a enfermedades no valoradas en el reconocimiento medico administrativo, habremos de concluir que también es perfectamente ajustada a derecho la valoración del estado de las lesiones en base a pruebas realizadas para el acto del juicio, no existentes en el momento de la resolución administrativa, máxime si nos encontramos ante la única prueba objetiva existente en autos en la que se concreta la cuantía de las limitaciones presentes, y determina esta en menos del 50%.

En definitiva, si no existe una sola prueba medica en el expediente administrativo que una vez constatada la estabilización de las lesiones, concrete el grado de limitación que las mismas producen, es completamente razonable valorar tal estado de las lesiones en base a una prueba cercana al acto del juicio en el que se analiza la corrección de dicho expediente administrativo, por mucho que dicha prueba medica sea posterior a la resolución administrativa: de concluir en sentido contrario, prácticamente no existiría activad jurisdiccional en esta materia a la vista de cómo se desarrollan los dictámenes médicos que se analizan en los Juzgados de lo Social.

Por fin, creemos importante señalar que la redacción del párrafo primero del HDP segundo de la sentencia es contradictoria con su párrafo segundo, y resulta más coherente éste último con la propuesta del recurso de la MUTUA UNIVERSAL.

Ello nos lleva a concluir que la sentencia ha incurrido en un error manifiesto y ello es base suficiente para no aceptar la valoración de la prueba realizada por el Juez, y por el contrario aceptar la propuesta fundada en pruebas científicas objetivas realizadas posteriormente, en consonancia con cuanto indicaba el dictamen de la Unidad Médica de Valoración de Incapacidades. Por tal razón, se estima el primer motivo de recurso y el HDP segundo tendrán la siguiente redacción:

"2. Lesiones de la actora.

La actora padece FRACTURA BIMALEOLAR TOBILLO DERECHO CON DÉFICITS DE LOS ÚLTIMOS GRADOS DE FLEXIÓN Y EXTENSIÓN TOBILLO. LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD CONJUNTA DEL TOBILLO INFERIOR AL 50%.

La actora puede caminar, subir y bajar escaleras y realizar la compra en establecimiento abierto al público y transportarla a su domicilio".

Tercero.- El artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio dispone textualmente que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente, a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento medico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ("susceptibles de determinación objetiva"), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnostico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia medica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que «no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo». Y por eso también el art. 143 del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de invalidez permanente por «mejoría». Y

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen" su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral. A su vez, como luego se verá, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma.

Cuarto.- Respecto a los grados de incapacidad permanente, regulados en el articulo 137 del TRLGSS , deben señalarse con carácter previo varias cuestiones:

En primer lugar, las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la invalidez permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una precisa decisión: ello incluso ha llevado al Tribunal Supremo a, sin excluir radical e incondicionadamente los supuestos de invalidez del ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina, limitar considerablemente la admisión del mismo por la difícil coincidencia de supuestos fácticos, habiéndose llegado a señalar que "más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados" (STS 30-1-89 , por todas); dificultad que también ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 26-3-1996, núm. 53/1996, recaída en Recurso de Amparo núm. 3622/1994 .

En segundo lugar, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en si mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

Quinto.- Del estudio conjunto de los artículos 136 y 137 del TRLGSS ha de concluirse que constituye invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que inhabiliten al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta; por otra parte constituye incapacidad permanente parcial para la profesión habitual aquella situación que impide que una disminución superior al 33% en el rendimiento ordinario de la trabajadora, o implique una mayor y evidente penosidad que dificulte sensiblemente su trabajo e incluso le pueda hacer acreedora de mayor riesgo de nuevos accidentes: así bien estableciéndose en la doctrina jurisprudencial y ha sido recogido por esta Sala en la reciente sentencia de fecha 19-11-2007, nº 8130/2007, rec. 917/2005 , en la que se señala que debe declararse el grado de incapacidad permanente parcial cuando las lesiones o secuelas menoscaben el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (SS. 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Pues bien entiende la Sala que en el presente caso la señora Milagros no es tributaria de una incapacidad permanente total como le ha sido reconocido en via administrativa y después confirmado en la instancia. En efecto, si analizamos las lesiones que quedaron acreditadas en la resolución inicial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 5-4-06, constatamos que en la descripción de las mismas, ni queda acreditado el carácter definitivo de las secuelas ("...evolución a...") lo cual es consistente con el hecho de que se sugiera 3 meses de tratamiento y realización posterior de pruebas medicas; por otra parte, no se concreta el grado de limitación de la movilidad que podría servir de fundamento para el reconocimiento de la prestación ("...Limitación movilidad con edema articular.") sin que la existencia de un edema aclare dicho dato, lo que nos lleva a concluir que la Entidad Gestora ha dictado una resolución sin soporte fáctico subyacente; por ello, de cara a tomar una decisión ajustada a la realidad, este segundo elemento de la limitación de movilidad ha de ser necesariamente completado con el resto de la documentación medica obrante en el proceso que hace referencia a la cuestión y -a tal efecto- tan solo disponemos del informe de 21-10-05, cuando las lesiones no son definitivas ("Movilidad de flexión plantar y dorsal al 50%. Eversión-inversión limitada en > 50%") y el resultado de la prueba biomecánica de fecha 8-1-07 (folio 134), muy posterior al momento del reconocimiento de la prestación y que indica una disminución de movilidad del 16%.

De lo expuesto cabe deducir que no ha quedado probado que en el momento de la resolución administrativa estuviera acreditada la existencia de una limitación permanente tan grave que le impidiera desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de limpiadora. Ciertamente nos hemos planteado el elemento de que son las Mutuas aseguradoras quienes inician el expediente de incapacidad y, con su solicitud, activan y provocan la decisión de la Entidad Gestora, pero ello no es óbice para que no exista base suficiente para el reconocimiento efectuado.

Tampoco cabe entender que proceda reconocer una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de limpiadora, pues la limitación del tobillo derecho es inferior al 50% (en realidad, según consta al folio 134, el resultado de la prueba biomecánica indica que el déficit de movilidad es del 16%) y ello no puede implicar una disminución superior al 33% ni tampoco impone unas condiciones tales de penosidad que nos lleven a considerar la situación como equivalente; no olvidemos que para supuestos en los que la limitación de la movilidad se reduce al tobillo -y no incide directamente de forma determinante en el desarrollo de la profesión habitual- el propio sistema legal contiene la previsión de cuanto establece la Orden de 5 de abril de 1974 por la que se actualiza el baremo de lesiones, mutilaciones y deformaciones de carácter definitivo y no invalidante, previsto en el artículo 146 de la Ley de la Seguridad Social, en la redacción dada por la Orden 1040/2005, de 18 de abril , del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales; de dicha norma cabe resaltar que su baremo, en su apartado 101 establece una indemnización de 1.780 euros para supuestos de "Disminución de la movilidad global en más del 50 por 100", mientras que el apartado 102 establece una indemnización de 830 € para los supuestos de "disminución de la movilidad global en menos del 50 por 100 en la articulación tibioperonea astragalina"; de ello necesariamente hemos de deducir que -de no tratarse de profesiones con un especial requerimiento a los tobillos (caso de trabajadores de construcción en determinados casos, montajes, calderería, etc) en los que estas lesiones incluso pueden provocar un mayor riesgo de accidente para quien ha sufrido el accidente e incluso para quienes trabajen en su entorno- que esta lesión ,en si misma, no es constitutiva de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

Conviene resaltar que en un supuesto muy similar, esta Sala ha dictado la sentencia de fecha 20-5-2005, nº 4663/2005, rec. 6028/2004 , en la que expresamente se razonaba del siguiente modo:

En el supuesto que se enjuicia la demandante (de profesión Limpiadora) se halla afecta de un "limitación de la mobilitat global del turmell dret inferior al 30%, lleu artrosi lumbar i de genoll sense repercusió funcional". Patología que ni afecta al núcleo esencial de su profesional actividad como limpiadora (ante la nimia entidad funcional que le ocasiona aquel ligero límite a la movilidad articular) ni condiciona el desarrollo de la misma en términos compatibles con la subsidiariamente pretendida Incapacidad permanente Parcial.

Según una reiterada doctrina judicial la disminución de rendimiento (inferior al 33%) que la caracteriza deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (SSTS de 29 de enero y 30 de junio de 1.987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo -SS de 9 de octubre de 1.975, 18 de mayo de 1.977, 26 de enero de 1.978 y 20 de mayo de 1.980 ); y de la de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de 1.992, 25 de marzo, 5 de abril y 9 de diciembre de 1.993, y 11 de febrero, 8, 9 y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1994 y 23 de enero de 2002). Pues bien, la parte a la que incumbía su prueba (art. 217 LEC ) no ha conseguido justificar (ante la dimensión jurídica que resulta del inalterado relato judicial de los hechos) que el déficit de movilidad de su tobillo derecho condiciones, de forma jurídicamente valorable su actividad como limpiadora . Y al haberlo entendido así el Magistrado en su sentencia procede su confirmación; previo rechazo del recurso interpuesto contra la misma.

Sexto.- Aplicando la doctrina anteriormente expresada al supuesto fáctico de litis, la Sala considera, que las lesiones que finalmente han quedado probadas en el proceso, no le incapacitan para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual, ni total ni parcialmente. Por el contrario entendemos que son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, y que deberán ser indemnizadas de acuerdo con cuanto establece la Orden de 5 de abril de 1974 por la que se actualiza el baremo de lesiones, mutilaciones y deformaciones de carácter definitivo y no invalidante, previsto en el artículo 146 de la Ley de la Seguridad Social, en la redacción dada por la Orden 1040/2005, de 18 de abril , del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales; de dicha norma cabe resaltar que su baremo, en el apartado 102 establece una indemnización de 830 € para los supuestos de "disminución de la movilidad global en menos del 50 por 100 en la articulación tibioperonea astragalina".

Los recursos pretenden que se reconozca la aplicación del apartado 102, por lo que la Sala entiende que debemos estimar plenamente ambos recursos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que en los recursos interpuestos por MUTUA UNIVERSAL, MUGENAT, MATEPSS nº 10 y la MUTUA MAZ, MATEPSS nº 11, frente a la sentencia de fecha 22 de enero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona en proceso nº 586/2006, originado por demanda de Mutua Universal, MUGENAT, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10, contra Milagros , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Tesorería General de la Seguridad Social, contra MUTUA MAZ, MATEPSS nº 11, contra MULLOR S.A. y contra NICSAL S.L., debemos estimar, como lo hacemos, la pretensión principal de ambos recursos y debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y estimar como lo hacemos la demanda origen del proceso, y declarar que la situación de Milagros es constitutiva de lesiones permanentes no invalidantes, así como su derecho a ser indemnizada en cuantía de 830 euros, con cuantos pronunciamientos legales lleva implícitos esta declaración.

Habiéndose estimado el recurso se dispone la devolución de todas las consignaciones y depósitos, así como la cancelación de cualquier aseguramiento que se haya prestado.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.