Sentencia Social Nº 584/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1368/2011 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Rº.1368/11 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a dieciséis de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 584/12

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jeronimo contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de JEREZ DE LA FRONTERA, Autos nº 885/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Jeronimo contra CONSTRUCCIONES LAS MARINICAS S.L. se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 02/03/11 por el juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.- El actor, D. Jeronimo, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta ajena bajo la dependencia de la entidad demandada CONSTRUCCIONES LAS MARINICAS, S.L. , con la categoría profesional de peón, percibiendo por ello un salario bruto diario de 39,07 euros.

El centro de trabajo está ubicado en la fábrica de cementos HOLCIN , sita en Carretera de Medina, km. 6 de Jerez de la Frontera

SEGUNDO.- Dicha prestación de servicios se ha desarrollado en virtud de los siguientes contratos de carácter temporal para obra o servicio determinado a tiempo completo:

Desde 08-01-1999 hasta 12-01-1999.

Desde 05-10-1999 hasta 20-12-1999.

Desde 04-06-2001 hasta 04-07-2001.

Desde 12-09-2001 hasta 14-09-2001.

Desde 24-09-2001 hasta 31-05-2002.

Desde 08-06-2002 hasta 10-06-2002.

Desde 10-07-2002 hasta 02-10-2002.

Desde 21-10-2002 hasta 02-12-2002.

Desde 26-12-2002 hasta 31-01-2003.

Desde 09-09-2003 hasta 19-09-2003.

Desde 19-11-2003 hasta 26-03-2004.

Desde 14-09-2004 hasta 18-01-2006.

Desde 12-06-2006 hasta 02-01-2009.

Desde 19-01-2009 hasta 04-02-2009.

Desde 12-01-2010 hasta 22-01-2010.

Desde 15-02-2010 hasta 05-04-2010.

Desde 14-04-2010 hasta 04-06-2010.

Desde 08-06-2010 hasta 18-06-2010.

El objeto de dichos contratos lo constituían trabajos extraordinarios de limpieza o de reparación de horno en la fábrica de cementos. Dichos contratos fueron extinguidos, saldados y finiquitados sin contrariedad del trabajador, tal y como resulta de los contratos y documentos de extinción que obran aportados por las partes en sus respectivos ramos de prueba y cuyo contenido se da por reproducido, y del reconocimiento del propio trabajador.

TERCERO.- Teniendo el demandante intención de prestar nuevamente servicios para la entidad demandada ha tenido conocimiento en fecha 25 de octubre de 2.010, que por la empresa se ha llevado a cabo contrataciones temporales sin que el actor haya sido llamado.

La empresa demandada ha vuelto a contratar al actor mediante el mismo tipo de contratación en el periodo 29-11-2010 hasta 05-01-2011 , según consta en la vida laboral del actor que obra unida a las actuaciones.

CUARTO.- El demandante ni ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido cargo sindical o representativo de los trabajadores alguno.

QUINTO.- Presentada papeleta de conciliación previa ante el CMAC, el mismo tuvo lugar con el resultado de CELEBRADO SIN AVENENCIA.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestimó la demanda inicial del proceso absolviendo a la entidad demandada de los pedimentos de la misma.

Contra dicha Sentencia interpone el actor recurso de suplicación --que se impugna de contrario por la entidad demandada-- conteniendo el recurso dos motivos formulados, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral --hoy artículo 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social-- el primero de ellos, y al amparo del apartado c) del mismo precepto procesal el segundo.

En el motivo primero, por el adecuado cauce procesal indicado del apartado b) del artículo 191 LPL, solicita el recurrente la revisión del segundo de los hechos probados de la Sentencia para el que propone el siguiente texto:

"Dicha prestación de servicios se ha desarrollado en virtud de los siguientes contratos de carácter intermitentes o cíclicos, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, existiendo una relación fija discontinua , y habiendo comenzado una nueva campaña de limpieza de fábrica y hornos para cuyo cometido fueron contratados otros trabajadores y no el actor, tal falta de llamamiento constituye el despido que se califica adecuadamente como improcedente".

La revisión propuesta no puede ser acogida, dado que, además de no basarse en prueba hábil alguna --documental o pericial-- que teniendo efectos revisorios evidencie la existencia de error de valoración por parte de la Juzgadora de instancia , a la que incumbe la misión de valorar todos los elementos de convicción aportados al proceso y fijar los hechos probados, conforme a la facultad que al efecto le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, el nuevo texto que se propone, excluye, sin causa alguna que lo justifique, la relación de los sucesivos períodos correspondientes a los distintos contratos suscritos (posiblemente por error, puesto que, se hace referencia a "los siguientes contratos"), que es justamente lo que tiene que figurar en el relato fáctico , excluyendo conceptos valorativos que, no tienen cabida en este apartado de la Sentencia, siendo en la fundamentación jurídica donde, a partir de la valoración de la serie de contratos suscritos por las partes , habrá de establecerse cual fuere la naturaleza de la relación laboral que vinculaba a las partes litigantes.

En consecuencia, debe rechazarse este primer motivo del recurso.

SEGUNDO.- En el motivo segundo, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la LPL (no del apartado d) como se indica) denuncia el recurrente la infracción de los artículos 15.3.8 , 8.2, 55.3 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 108 y 110 de la L.P.L ., y la incongruencia de la Sentencia.

Argumenta el recurrente que las funciones que realiza son de carácter cíclico o periódico según se desprende del objeto de los contratos, consistente en "Trabajos de limpieza en Fábrica", "Trabajos de limpieza extraordinaria", "Trabajos de reparación de hornos" , etc, y que la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1999, que recoge la de instancia, conforme a la cual "existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico , o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad", le es favorable, dado que, probado el carácter intermitente de los contratos, reiterados en el tiempo, están dotados de homogeneidad , dado que su objeto es siempre el mismo, sin que el hecho de que al finalizar los contratos de trabajo sean liquidados cada año conforme a lo prevenido en la Ley y Convenio Colectivo desvirtúe su verdadera naturaleza. Y añade que el fallo de la Sentencia es contradictorio e incongruente con el suplico de la demanda al no calificar el contrato de trabajo como fijo discontinuo y la falta de llamamiento como despido, infringiendo el artículo 56 ET y los artículos 108 y 110 de la LPL .

En primer lugar hay que decir que, no concurre la pretendida incongruencia de la Sentencia, que no se produce, obviamente, por la circunstancia de que el fallo de la misma no haya venido a estimar la pretensión deducida en el suplico de la demanda, dado que, como ha declarado con reiteración el Tribunal Constitucional el Derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 C.E. no puede entenderse como el Derecho a obtener una resolución favorable a los intereses de quién la pretende , sino como el Derecho a obtener Resolución fundada en Derecho y sin dilaciones indebidas, lo que no le ha sido negado al recurrente, con independencia de que no esté conforme con la solución adoptada , que puede recurrir, como ha hecho asimismo, por la vía ordinaria del apartado c) del artículo 191 LPL . Asimismo, con referencia al citado artículo 24 CE, el Tribunal Constitucional ha declarado que "este precepto no incluye el hipotético derecho al acierto judicial, ni preserva de eventuales errores en el razonamiento jurídico, ni en la elección de la norma aplicable cuya determinación no rebasa el ámbito de la legalidad ordinaria, y por tanto , su control, no puede hacerse en la vía de amparo constitucional" ( SS.T.C. 126/1986, 50/1988, 211/1988, 127/1990, 210/1991, 55/1993 y 24/1994 ). Y , como quiera que, en el presente caso la sentencia de instancia contiene una relación de hechos probados, en que se recogen los datos fácticos necesarios para fundamentar el fallo de la misma, y da además respuesta a las pretensiones formuladas, con razonamiento y motivación suficientes , de conformidad con las normas procesales que la regulan, se cubren suficientemente los requisitos de congruencia y motivación que impone el artículo 218 de la L.E.C., con independencia de que la decisión final se ajuste o no a la normativa aplicable al fondo del asunto , lo que , como se ha indicado , es denunciable por la vía del apartado c) del artículo 191 LPL , como ha hecho también la parte recurrente a través de la denuncia de infracción de normas sustantivas que contiene este motivo del recurso.

Argumenta respecto de ello el recurrente que las funciones realizadas por el trabajador son cíclicas o periódicas, como queda acreditado por la propia naturaleza y objeto de los contratos, referidos a trabajos de limpieza en fábrica, de limpieza extraordinaria, de reparación de hornos , etc , que -dice- tienen el mismo denominador común de limpiezas.

Como ha declarado esta Sala en Sentencia núm. 2802/2010, de 19 de octubre , existe una "consolidada doctrina jurisprudencial que justifica la distinción entre los trabajos fijos de carácter discontinuo y los contratos eventuales o por obra o servicio determinados en la naturaleza del trabajo a realizar, declarando que si el trabajo es ocasional, imprevisible, esporádico o coyuntural los contratos temporales serán idóneos para su cobertura, pero, si el trabajo se reitera en el tiempo de una manera cíclica o periódica, debe ser proveído con la modalidad de contrato para trabajos fijos de carácter discontinuo , no siendo admisible su cobertura por contratos temporales.

En este sentido , las Sentencias del Tribunal Supremo 8 de noviembre de 2.005 y 21 de enero de 2.009, citando la de 5 de julio de 1.999 y 26 de mayo de 1.997 , declaran que "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados". Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado , cuando ésta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, "cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular". Por el contrario "existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad". Y la de 25 de febrero de 1.998 (Recurso 2013/1997) ha recordado que "la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial , a tenor de lo dispuesto en el artículo 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual".

La Sentencia citada de 8 de noviembre de 2005 (RCUD 3779/2004 ) razona asimismo que "...el objeto de la modalidad contractual de trabajos fijos de carácter discontinuo está separada de los contratos eventuales o por obra o servicio determinados por una línea divisoria sutil, de modo que si la naturaleza del trabajo es ocasional, imprevisible, esporádico o coyuntural, los contratos temporales serán idóneos para su cobertura. Pero, si el trabajo se reitera en el tiempo de una manera cíclica o periódica, debe ser proveído con la modalidad de contrato para trabajos fijos de carácter discontinuo , no siendo admisible su cobertura por contratos temporales" , y que "Será posible...la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando ésta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, "cuando la necesidad de trabajo es , en principio , imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular". Por el contrario "existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad".

En relación con la cuestión que aquí se debate también ha declarado esta Sala (STSJA/Sevilla núm. 3318/2010 de 30 de noviembre) que "Lo que caracteriza al trabajo fijo discontinuo es que los servicios sean prEstados de modo intermitente y por razones de temporada o campaña, siendo por tanto estas circunstancias las que, como en otros aspectos, pueden singularizar el régimen de distribución del tiempo de trabajo. Con carácter general no se han establecido normas especiales para la determinación de la jornada de trabajo, salvo las que puedan derivarse de la especialidad de la actividad de que se trate de conformidad con la sección correspondiente del R.D. 1561 / 1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo , de forma que a tenor del artículo 34.1 ET será el convenio colectivo o el contrato individual el que determine su duración, respetando los límites de jornada máxima y condiciones de su distribución que en el artículo 34 ET se establecen, y que, para caracterizarlo como fijo discontinuo, no se preste el trabajo durante todos los días laborales del año (a diferencia del personal fijo del Convenio que es el que presta servicios un año ininterrumpido). Con estas premisas y siendo el trabajo fijo discontinuo el que propiamente se realiza en función de campañas o temporadas, trasladar aquellos condicionantes para el establecimiento de la jornada a estas premisas no plantea otros problemas que los resultantes de adecuar los correspondientes parámetros al tiempo de duración de la campaña o temporada".

En el caso que aquí se enjuicia los contratos para obra o servicio suscritos por las partes litigantes (para limpieza, limpieza extraordinaria o reparación de horno) han tenido una duración muy variable que oscila entre 3 días (los concertados para el período del 12 al 14/09/2001 y del 8 al 10/06/2002, este último para reparación de horno) y 2 años, 6 meses y 20 días (del 12/06/2006 al 01/01/2009 , para limpieza extra silo), incluyendo algunos con duración de varios días, un mes o varios meses, y otro con duración de 1 año , 4 meses y 4 días (del 14/09/2004 al 18/01/2006 para limpieza extra). Y, han Estado separados entre sí, por intervalos de días o meses. En concreto, el contrato correspondiente al período comprendido entre el 12-01-2010 y el 22-01-2010 se celebró cuando habían transcurrido 9 meses y 8 días desde la finalización del anterior, que tuvo lugar el 04/02/2009, estimándose, en aplicación de la citada jurisprudencia unificada, y atendida en particular la duración y objeto de los contratos y los intervalos que median entre ellos, que , en modo alguno podría entenderse que existe una única relación laboral fija discontinua, dado que, ni la actividad es cíclica, ni se repite en fechas ciertas , ni hay uniformidad en los períodos de prestación de servicios, debiendo tenerse en cuenta, que, aunque se entendiese de otro modo, habrían de excluirse, en todo caso, los contratos de larga duración a que se ha hecho referencia, y los anteriores al lapso de tiempo superior a 9 meses que precede al contrato suscrito el 12/01/2010; y también que, habiendo sido contratado de nuevo el actor , según se declara probado en el ordinal tercero de la Sentencia, el 29/11/2010 hasta el 05/01/2011, no consta probado que las contrataciones temporales verificadas por la demandada el 25/10/2010, a que alude ese hecho probado , hubieren supuesto de hecho, como pretende el actor, un desconocimiento de su Derecho a ser llamado con preferencia a los trabajadores que fueron contratados en esa fecha , por lo que, en tales circunstancias, no cabría apreciar en ningún caso la existencia de despido alguno.

Así las cosas, se concluye que no cabe apreciar la concurrencia de las infracciones denunciadas y debe confirmarse la Sentencia de instancia, previa desestimación del motivo y del recurso de suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jeronimo contra la Sentencia de fecha 2 de marzo de 2011, dictada por el juzgado de lo Social nº 2 de Jerez de la Frontera, en virtud de demanda por él presentada contra CONSTRUCCIONES LAS MARINICAS, S.L.; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el Abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas , expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la Sentencia o Sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "Sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las Sentencias invocadas, que "Las Sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.